论亲权制度法的基本价值

2018-02-20贾一曦

学习与探索 2018年5期

贾一曦

（黑龙江大学法学院，哈尔滨150080）

对于调整父母与未成年子女之间权利义务关系的法律制度，大陆法系国家将其称为亲权或父母照顾权，与配偶权、亲属权并列，同属亲属法的身份权制度。英美法系国家没有设立亲权制度，而是采取了监护制度的模式。对于我国民法中要不要单独设立亲权，其在民法体系中的地位、称谓以及与监护制度的关系等问题，法学界一直存有争议。虽然《民法总则》最终在民事主体的自然人监护制度中单独规范了未成年人的监护，但并不意味排除了未来民法典在亲属编或婚姻家庭编中设立亲权或父母照顾权的可能性。其实，无论立法做出怎样的制度安排，以血缘身份关系为基础形成的父母子女关系在性质、内涵乃至权利义务内容上都不会发生根本性改变。随着时代的发展进步，法治在国家治理中的作用日益突出，民法越来越重视对人的权利的保护，亲属法制度建设也必将随着民法典分则的编纂得到健全完善。本文尝试从法价值及内在关系的一般性原理出发，对亲权制度的法基本价值进行思考，以期改变从制度存立和具体内容设计上着眼、较少做价值内涵挖掘的研究现状，从而对未来的立法有所裨益。

一、法价值概念及内在关系

法价值概念应用于法学和人文科学领域，始于西方学者赫尔曼·洛采创立的价值哲学理论问世[1]10。对于什么是法的价值，国内学者曾有多种解读。葛洪义等学者认同李步云先生的看法，认为法的价值是法这种规范化体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用[1]52。张文显教授等根据法价值概念使用的不同方式，将其区分为法的目的价值、形式价值和法律包含的价值评判准则[2]250。卓泽渊教授则认为，法价值是以人与法的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对人需要的满足，也是人关于法的绝对指向[3]10。杨震教授从马克思主义方法论价值观出发，把法价值从法理学的一般性概念阐释升华到价值哲学层面，强调法价值属于一种体现了人或人的集合（家庭、组织、阶级、阶层、民族、国家、社会）和客体的法之间一种需求与满足关系的范畴，并揭示了法价值构成的三个基本要素为法主体、法客体和法实践，内含主体对法的需求、法对主体需求的满足以及两者联结互动的法实践三个基本环节[4]6-13。根据上述学者的研究成果，法价值应当指法作为客体所蕴含的符合主体人的需求、期望并通过具体的法实践使之获得满足、实现目标追求的功能和属性。

在法价值关系中，人作为一切社会关系的总和必然居于主导地位。这是因为法以调整各种社会关系为己任，是关于人与人利益关系的规则，人的主观需求才是法存立的基础。法哲学理论认为，法价值关系中的主体的人并非指生物学意义上个体的自然人，而是社会属性的抽象的人的“集合”。因此，法价值总是超越人的个体性需求，显示为多数人认同和期待的共同利益。有时，甚至会跨越不同地域、制度、环境、文化传统、社会习俗，形成体现特定时代精神的某种“价值共识”。例如，在父母子女关系领域，当今世界各国无论传统大陆法系的德国、法国，日本、韩国，或者施行统一监护制度的英美国家，都将保护处于弱势地位的未成年子女权利调整为立法的主旨。这种符合人性最低限度的共同道德准则，成为当代亲子关系法价值内涵的重要特征。

在法哲学视域下，法作为法价值关系的客体是一个广义的概念，不仅指法律制度，还包括法思想、法文化、法传统、法技术、法功能等诸多法要素[4]8。而在法学基础理论和应用法学领域则较多侧重于从法的现象、法律制度出发去考察法的原理、规律和价值。但不论何种路径的法价值研究，都以法为价值关系指称的对象，认为如果没有法对价值的凝结与承载，主体的法需求、法目的、法理想都将成为无从依存和实现的空中楼阁。现实生活中，最直接体现人的需求关系的是作为私权保障的民法。民法要满足主体复杂多元的日常生活需要，总是要借助于各项具体的民事法律制度。法律发挥作用的过程就在于对那些有价值的事物予以保护和推动的过程[2]251。在这一意义上，唯有具体制度形式的法的存在，才能更加清晰地折射出法价值的理性光芒，为法律制度所确认的价值才能称之为法律的价值。

法实践是立法、执法、司法活动及法律监督、保障的动态过程。法律创设的实践，就是立法者通过制定颁布各项法律制度，对法价值予以确定、宣示和具体细化，使抽象的价值理念转化为具有普通约束效力的行为规范与社会生活准则。现代亲子权利义务规则中关于儿童利益优先和父母责任义务的规定，都鲜明反映了立法的价值选择。执法和司法实践是法律调节、干预、作用于社会生活，发挥法的预设功能的重要过程，促使静态的法价值目标转化为动态的法治实践。法律监督和保障方面的实践，在于弘扬法的精神、维护法的权威，坚守制度规则的普遍约束力，使社会生活的一切活动和一切人的意志、行为、需求不背离法律的理想和目的，稳固法所创设的公共生活秩序。法实践促进了法主体和法客体之间的相互对接、转换、契合，展现了法价值生成、运化、发展的基本规律，为探讨具体的法律制度价值和不同制度的价值功能提供了从实践中来到实践中去的认知路径。

二、亲权制度所蕴含的法基本价值

亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利和义务的统一[5]；是父母对子女权利义务的总称[6]。亲权的产生基础是父母与子女之间特定的血缘身份关系，因而具有专属性、伦理性、排他性、非交易性和不可让与性等身份权利特征。杨立新教授指出，虽然有的学者主张亲权是专属于父母的权利，“但既然亲权是确定父母与未成年子女之间相互关系的身份权，其权利主体就不能只是父母，还必须有未成年子女。”[7]在亲权关系中，父母是亲权权利主体，未成年子女是亲权相对权利主体，不仅具有平等法律地位和独立人格，而且享有受抚养、受教育、受保护的权利法益。

我国现行民法体系中没有采用亲权的概念，也没有独立设置亲权制度，调整父母与未成年子女权利义务的具体法律规定主要集中在婚姻法及其相关司法解释中，在继承法、收养法、未成年人保护法中也有所体现。而传统大陆法系的一些国家除在民法典中专章专节设置亲权或父母照顾权制度外，还有特别法规范。例如，德国的《基本法》《重新规定父母照顾权的法律》《修改子女权利的法律》，韩国的《子女福利法》、家事诉讼制度，等等。这些法律制度以民法典确立的亲权制度为核心，对子女利益保护进行细化延伸，对权利救济做出具体规制，形成了较为完备可行的亲权制度规范体系，为探讨亲权的法价值问题提供了参考。

法的价值体系是多种法价值关系按照一定规律和内在联系所构成的整体。社会生活的多元化和法律调整对象的多样性，使得不同制度在价值目的上产生一定的差异。不仅价值内容存在一定“偏好”，在价值体系上也往往分属不同层次。从制度与价值的关系看，各种具体制度的价值追求总是受同一体系内共同认可的最高价值的指引统领，而能够体现人类最为本质的价值观念的、居于核心地位的最高层次的共性目标价值则构成法的基本价值，贯穿于不同制度体系和法律规则中。亲子关系是基于人类生命繁衍形成的最直接、最密切、最稳定的血缘身份关系，具有浓厚的伦理色彩和个人自决的传统习惯，经验理性在相当长的时间里占据主导地位。然而，这种自然法则的身份关系一旦被纳入法律的调整范围，成为亲属法中重要的身份权制度，法的基本价值和理性精神就不可能不渗透其中，在现代亲权制度中，秩序、自由、平等等法的基本价值理念已然衍化成为制度深处的法的灵魂。

（一）秩序价值

法秩序是依据法律所建立起来的具有一定协调性、稳定性、确定性的社会关系。尽管不同制度因其调节的社会关系权利义务内容不同，对秩序价值的体现不完全一致，但“任何一种法律都是以追求并保持一定社会的有序状态为己任的”[3]56。因此，秩序作为法的基本价值，总是普遍存在于各部门法体系和具体制度中。

1.亲权制度的秩序价值确立了父母与未成年子女法律上的权利义务关系，摆脱了传统亲子关系的任意性和偶然性。早在罗马法时期，家庭中充满了家长制特权和成员之间的不平等。家长或家父享有绝对权力，家子处于被任意支配处置的从属地位。在这种专制的家庭关系结构中，子女没有独立人格，不享有法律上的权利。近现代西方文艺复兴、工业革命、启蒙运动推动了社会变革，促进了人权意识的觉醒，人权思想通过法的内在机制转化为制度上对人的个体权利的尊重与保护。亲权不再是家长的支配性权力，“而是一种具有关心照顾特点的权利；它是一种为了子女的利益而行使的权利，它实际上是一种义务”[8]。《德国民法典》明确规定，父母有照顾未成年子女的权利和义务（民法典第1626条），德国《基本法》第6条亦强调“子女有获得父母照料和教育的权利”[9]。《法国民法典》的亲权被学者揭示为“在实质内容上主要表现为父母对于未成年子女的照顾、保护”[10]。日本、韩国等国家也都将亲权纳入民法典，在基本法的位阶上对亲子关系加以调节。现代民法对父母与未成年子女权利义务关系的制度化、法律化，使原本以人类种的繁衍为纽带的血缘基础上所形成的自然秩序，固化为一种受到法律约束的规范而稳定的社会秩序。权利义务内容的确定性、冲突消解机制的规则性和子女利益保护的强制性成为这种秩序模式的明显特征。

2.亲权制度固有的秩序功能，使其成为整体法秩序体系的有机组成部分。秩序是社会存在的基础，失掉了秩序保障，社会生活的一切活动都无法维系正常运转。在现代社会的组织结构中，“家庭是唯一的实体性亲属团体”[11]，是社会构成最基础的组织单位，因此，家庭秩序必然对社会秩序产生直接影响。美国法哲学家博登海默指出:“历史表明，凡是在人类建立了政治或某种组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序和形式。”[12]在社会发展进程中，法律以其为秩序提供理想模式、调解机制和强制保障的独特优势，成为构建、维护、保障社会各种秩序，防范化解各种利益冲突最为有力的手段。民法中的亲属法负有维护家庭人际关系和谐、生活秩序稳定的使命，其中的亲权制度通过对父母子女权利义务的约束规制，为亲子关系和谐、家庭生活和睦最大限度释放着对社会所负有的基础秩序保障功能。没有个体家庭的安宁稳固，就难有社会整体的和谐有序。就民法广泛覆盖社会生活方方面面所形成的秩序保障机制而言，任何一项具体法律制度在特定领域调节稳定秩序的功能都是不可替代和不能缺位的，亲权制度的秩序价值同样体现了这一要求。

（二）自由价值

价值是制度的灵魂，制度是价值的体现[13]。自由如果不能成为法律制度的灵魂，法典就不可能被经典作家称之为“人民自由的圣经”。孟德斯鸠曾对自由作过精辟论述，他强调“所谓自由指的是做法律所允许的任何事情的权利”[14]。亲权立法把父母与未成年子女之间哪些是应当做的事，哪些是不能被强迫做的事加以明确化、具体化，从而把主体享有的“自然的自由”转化为社会法律的自由，并以“允许”和“禁止”的规制方式从“积极”“消极”不同方向保障权利主体的意志自由和自由意志支配下的行为自由。

1.对权利主体所享有的“自然自由”法定化、社会化。父母作为亲权权利主体的自由权利首先源于人类与生俱来生殖、繁育后代的自然规律和本能。未成年子女作为亲权相对权利主体，同样基于固有的自由天性享有被孕育、生养、和父母关爱的天赋人权。然而，这种自然天成的自由权利“如果没有社会法律的保障和制约，只能受自然的必然性所摆布，而且不可能有免于被他人侵犯的自由”[15]185。亲权立法把父母养育子女的天性自由以及由此与子女形成的人身关系、财产关系和法律行为代理关系纳入社会法律调整的范围，使之成为一种专属性、排他性、不可放弃和不可侵犯的法定权利，具有免受他人和外来干预得以自由行使的社会权利属性。同时，法律对亲权不当行使、违反法定义务和有悖于子女利益的行为，设定法律上的责任并予以规制。如亲权变动制度中对父母亲权的限制、中止、剥夺等。由此表明，即便是天经地义的自然的自由，一旦被确立为法律上的权利，仍然存在不可逾越的边界。现代亲权制度对未成年子女自由的保护，既体现为生存成长基本物质资源的获取享有，也包括父母对其身心健康、人格品行、能力志趣及环境安全等方面的保护、教养与投入。德国基本法称父母照料和教育的权利是一种自由权（德国基本法第6条），“父母有权自由决定用何种方式适当的实现他们的父母责任”[16]262。而父母自由权的最终目的乃是为了实现对子女的保护、教育，使其健康自由成长。父母子女天性自由的法定化、社会化使他们“可以以受法律规限的社会自由来相对稳定有序地保护自然的自由”[15]185。

2.权利本位和尊重子女人格独立的立法趋势，体现了更高的自由价值追求。亲权由家本位、亲本位向子女权利本位的历史演进，标志着子女作为独立的个体逐步从家庭整体主义的束缚中解脱出来。在罗马法中，家子在家庭中基本上不能成为权利主体，他们不能拥有自己的财产[17]，因而也谈不上拥有自由。日耳曼法虽然对家父权力有所干预，开始对子女施行保护，但子女仍未取得法律上的独立地位。中国古代“父为子纲”“父母在，不有私”等伦理规范同样强调子女对父母意志的绝对服从。近现代西方工业革命、启蒙运动、人权运动从根本上动摇了传统亲子关系的经济和社会基础。父母子女关系的出发点“不再是父或母的权力，而是子女的人权，父母要帮助子女保障和发展他们的人权”[16]258。亲权制度沿革至今，从价值取向上看，由维护家长权力转向保护子女权利，由家族或家庭集体本位转向个人权利本位；从发展趋势上看，尊重子女人格独立、消除歧视、优先保护弱势未成年子女利益等现代法律思想成为传统大陆法系国家普遍遵行的立法原则；从体例架构上看，逐步成熟规范，形成了有别于其他身份关系制度的具有自身规律特点的独立规则体系。亲权制度的现代化转型固然有其时代进步的历史动因，但正是对自由价值的更高追求，使之顺应了人的自然本性和社会本性的发展需求。

（三）平等价值

民法以调整平等主体之间的权利义务关系区别于其他法律部门，这一性质决定了各类民事主体不得因身份、年龄、性别、种族、能力、地位、财富等方面存在差异而被给予不平等对待。因此，有学者指出平等是民法中最基本的价值，也是在民法各项制度中贯彻最为彻底的价值[18]。从价值哲学角度看，平等属于法的基本价值的组成内容；从权利属性看，平等是基本人权和法定权利。现代亲权制度尊重未成年子女的独立人格，在法律上确立子女的基本人权和法律地位，而且采取“无歧视”和子女利益优先的特别保护原则。

1.对未成年子女生存权的平等保护彰显了现代法治文明的进步理念。生存权是生命得以存活延续的最基本的人权，对未成年子女这个特定群体而言是最需要得到保障维护的首要权利。每个人出生伊始至具备完全民事行为能力之前，由于生理、心理和获取生活资料的能力等诸多方面的差距，属于社会成员中的弱势群体，如果失去父母照顾，不仅婴幼儿阶段难以存活，即使少年时期也欠缺独立成长的能力和条件。两性结合生儿育女并为子女存活成长提供基本生活保障既是人类生命延续的自然法则，也是法治社会中为人父母不容抛弃的社会责任和法定义务。在亲权法律关系中，尽管未成年子女与父母同属权利主体，法律上地位平等，但对于凡须特别强调平等的情形，需要平等的一方必然面对不平等的另一方的存在，未成年子女相对于成年父母而言始终居于不平等的弱势地位。为消除这种实际存在的不平等状况，现代亲权立法不仅革除了传统亲权父母对子女基于生存依赖所享有的特权，而且对父母履行法定亲权义务的行为做出严格约束。许多大陆法系国家如德国、日本、韩国等，都在亲权立法上设立亲权变动制度，规定亲权人不尽法定抚养义务或严重怠于履行保障子女生存成长的亲权责任，将面临亲权被中止、剥夺的法律后果；而遗弃、虐待或施行家庭暴力等侵害子女利益的行为，更是为当今各国的法律所禁止。

此外，为消除子女之间生存权利的不平等，法律通过建立亲子推定与否定、亲子认领、拟制亲子关系等法律制度，对婚姻关系之外生育子女、人工辅助技术生育子女和无血缘关系的养子女、继子女等不同情形下子女法律地位认定和生存保障等问题不断进行制度上的完善，以无歧视、无差别平等的保护维护未成年子女共同享有的基本人权，确保亲子关系领域的公平正义。

2.以子女利益优先为立法导向，强调父母法定义务的履行，实现子女发展权的平等保护。根据1989年联合国《儿童权利公约》的规定，未成年子女的发展权可理解为:为提升其未来生存和社会发展能力所必需的物质和精神需求获得满足的权利。在亲子法领域，一般可体现为经由父母义务履行转换而来的受领的权利和基于子女民事主体资格的个人自有权利。前者主要包括子女的受教育权、受保护权，后者通常显示为儿童游戏娱乐的权利、与社会亲友交往的权利、知悉相关资讯的权利以及与其体能心智发育水平相适应的个人事项决定权利等。发展权平等保护的目的在于缩小未成年子女与父母及其他同类社会成员之间因年龄、地位、能力等方面存在的差距，以维护其作为平等权利主体应有的人格独立、人格尊严和身心健康发展的权利。

子女发展权的平等保护有赖于国家、社会和家庭的共同投入，但在民法的范畴首先要求父母履行法定义务。因为来自家庭的物质供养、亲情关爱、道德教化与安全保障，无疑是最温暖、最基础、最直接、最常态的。当今世界各国在亲权立法制度设计上强调父母对子女所负有的各项法律责任和义务，并作为强制性规范加以约束和规制。当出现对子女保护不力的情形时，甚至动用国家公权力介入私权自治的家庭关系中。如韩国现行民法规定，“作为法定亲权人，实施了与服从其亲权的数个子女的利益有冲突的行为时，应请求法院选任子女一方的特别代理人”[19]249（韩国民法典第921条）。韩国家事法院认为，当亲权行使不能启动监护程序，有必要变更监护人的，除可根据被监护人子女的亲属或检察官的请求予以变更外，法院也可以依职权直接变更（韩国民法典第940条）[19]252。在实现未成年子女的受教育权方面，法律要求父母积极创造条件为子女接受教育机构的学前教育、义务教育和社会教育提供物质、人力等各方面的保障；同时在家庭生活中，通过父母行使必要的管束教化的权利对子女一视同仁地进行道德教育、人格完善、习性培养和潜能开发，以此促进子女的全面自由发展。

三、结语

理论探讨的目的在于回应实践。对亲权制度进行价值考察的目的在于为制度的发展完善寻求必要性、可行性的理论支撑。改革开放以来我国经济社会进入了转型发展的历史新时期，社会生产方式、生活方式、利益格局、制度环境以及家庭关系伦理观念等方面发生了前所未有的变化。国家法治建设和社会治理面临许多新情况、新需求和新挑战。在涉及千家万户的婚姻家庭和亲子关系领域，父母外出务工的留守儿童问题，婚姻关系变动引发的子女抚养教育问题，人工辅助生育技术进步带来的亲子关系认定问题，加强弱势群体人权保障需要给予特别关注的残障儿童、流浪儿童及遗孤和失独家庭子女收养亲权行使问题，等等，都需要引起足够关注与重视。而现行相关法律制度缺失、体系松散、内容不协调、规范化程度不够、观念陈旧的状况已明显不适应现实的发展需要。家庭是每个人生命的社会起点，“无依无靠的婴儿降临到这个世界后，在很长一段时间内需要他人的照顾……子女必须依附于父母才能生存。”[16]494构建亲权制度不仅关系千千万万未成年人的福祉，关系每一个家庭的幸福安宁，更关系人口再生产、国家人力资源的可持续发展和中华民族伟大复兴的长远利益。如果在家庭这个最应充满自由、平等、秩序和亲情关爱的特定领域，生命存活、成长、发展的公平正义都不能得到先进法律制度的有效维护保障，无论在制度名称、概念上如何变换，都可能事与愿违。《民法总则》的颁布实施为亲子法的健全完善提供了历史性契机，伴随着民法典分则的编纂推进，亲权制度独有的价值功能和社会发展的现实需要应当成为其回归民法典的重要理由。在立法实践中，建议把着眼点放在法律实质内容的完善、缺位制度的填补、体系架构的系统化整合上，具体表现为:其一，坚持贯彻尊重保护人权的立法宗旨，以有利于保护未成年子女权利和人格尊严作为制度安排设计的根本出发点和落脚点。其二，坚持《民法总则》确立的立法思想、立法原则，注重制度内容体系的协调性、完整性和连续性。以现行散见在各单行法和司法解释中成熟可行的规则为基础进行制度重构，防范“断崖”现象发生。其三，坚持传承中华民族的优秀人文精神，立足于国情实际进行理论和制度创新，摒弃制度移植借鉴中的简单照搬。尽管中国传统亲子规范中缺失现代民法的价值理念，但“父慈子孝”“尊老抚幼”“家和万事兴”等具有鲜明特色的传统美德始终深入人心，应当在未来民法法典化理论与实践中大力弘扬。毕竟只有建立起中国特色社会主义民族化、现代化、本土化的民法典，才不辜负历史赋予这一代人的使命，从而实现功在当代、利在长久的最终法治目标。

参考文献:

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