施工总承包项目事前风险防控研究

2018-02-15金海滨

建筑施工 2018年5期

金海滨

上海建工五建集团有限公司上海 200063

建筑行业是一个围绕建筑的设计、施工、装饰、管理展开的行业。随着国家的繁荣富强，建筑行业也慢慢发展壮大，但是凡事总有对立面，与行业的稳步上升相对应，建设工程领域的各类纠纷也日益增加。由于建设工程领域纠纷的种类多、标的大，有时法律关系也十分复杂，纠纷处理的难度也着实不小。因此，为了尽可能避免纠纷的发生，事前风险防控非常有必要[1-5]。本文拟站在施工总承包企业的角度，围绕拟承接项目的招投标阶段以及总承包合同的订立阶段，针对如何建立较为有效的风险事前预防机制进行简要分析，以期为施工企业在总承包项目的事前风险防控方面带来帮助。

1 总承包项目的事前风险种类

为了建立可靠的风险事前防范机制，首先要识别施工总承包企业在实务中经常面临的事前风险种类。作为施工总承包企业，日常的风险来源主要有以下几种：

1）来自拟投标项目建设单位的风险。项目建设单位的资信情况对施工企业所承接项目的效益有着决定性的影响，实力较弱的建设单位，工程项目的风险也就相应地增大。有的建设单位虽然有一定的实力，但是公司信誉较差，或者付款时间拖延等，与这样的建设单位合作，风险控制就更加重要。更有甚者，利用虚假工程信息虚假发包，招摇撞骗，骗取保证金的案例也比比皆是。笔者曾经接触过一个案件，20世纪90年代时，一家街道背景的企业开发工程项目，要求承包人支付保证金，款项到位后该企业聘任的负责人携款出逃，项目最终也不了了之，尽管通过诉讼及多年的执行，最终也未追回全部款项。

2）项目总承包合同条款的风险。建设工程施工合同，是发包人和承包人为完成特定的工程项目而签订的明确相互权利义务关系的协议，是一个项目工程进度控制、质量管理、计量支付的重要依据，其中可能存在很多难以预料或不完全确定的风险因素。由于合同条款审查把关不严，可能会签订不利于建筑施工企业履约的合同，或由于成本、资金方面的原因对建筑施工企业产生不利影响，都会导致合同履约风险。比如在实务操作中，有些工程的施工合同约定了长达1～2 a的结算审价期限，虽然没有明示，但是却变相超过了法律规定给予施工单位的工程款优先受偿权期限，一旦建设单位拖欠工程款，在客观上施工单位已经无法主张该工程款优先权。

3）实际施工过程中可能发生的风险。项目建设是个投资金额大、施工工期长、技术含量高的复杂工程，尤其是随着我国经济的不断发展，工程项目的建设规模也在不断增大，工程项目建设过程可能遭受施工环境、规模等因素的影响，存在诸多不确定的风险因素。此外，项目建设单位利用其优势地位，在招标文件或签订合同时附加某些不平等条款，致使施工企业在承接工程初期就处于非常不利的地位。在施工合同履行前，与项目有关的各条线对相关的合同条款应当仔细研读，摸透合同中存在的风险点。一个工程项目正式开始后，前期洽谈中未能通过事前控制手段解决的风险，往往只能在履约过程中加以控制，因此，在施工合同正式开始前对合同关键条款及风险点的交底工作显得尤为重要。

以上各种风险，需要施工企业积极应对，有针对性地把事前风险防范工作放在经营管理的重要位置，切实提高事前风险防范的能力和水平。以笔者所在企业为例，已经在集团层面建立起了事前风险防范的体制机制，包括招投标阶段的尽职调查体系、合同重大风险事前核准体系以及重大工程项目合同交底体系等，企业各部门在各项规章制度的基础上，按照相应的规定识别风险来源和种类，全面执行风险管理程序。

2 招投标阶段的风险控制

在工程项目的招投标阶段，施工企业作为投标人，首先应当对拟投标项目的建设单位作调研，对特别重大的项目，更是应该要求法务部门或顾问律师进行更为专业的法律尽职调查。尽职调查，又称“审慎调查”，是指由中介机构在企业或尽职调查对象的配合下，采取查询、审核、面谈、询证、现场考察、访谈、网络查询等多种方式，对企业的历史和现实的数据、资料、信息、文件和档案等涉及企业经营情况、资金状况、股权结构、管理架构、实际控制人及控股股东情况、财务状况、知识产权、劳动人事等某些方面或所有方面进行全面深入的了解，大多发生在企业公开发行股票上市和企业收购以及基金管理中。

广义的尽职调查，需要达到的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况。站在施工企业的角度所进行的尽职调查，目的虽然也是为了补救投标人与招标人双方在信息获知上的不平衡，但是更大意义上是一种对拟投标项目的风险把控，即通过实施尽职调查对拟投标项目建设单位及项目作出全面的评估，给企业领导层的决策提供依据和支撑。

广义上的尽职调查有多种形式和种类，一般包括财务尽职调查、税务尽职调查、技术尽职调查、法律尽职调查、环境尽职调查、知识产权尽职调查、人力资源尽职调查等。作为施工企业，即项目投标人，针对拟投标项目建设单位的尽职调查一般包括以下几方面：

1）项目建设单位的基本情况。需要调查的资料包括公司基本信息、股东基本信息、名下财产情况、基本经营情况、债权债务情况，是否存在诉讼或处罚等。通过对建设单位工商内档的梳理，以及通过最高人民法院裁判文书网、全国被执行人信息网等渠道的搜索，可以对建设单位的基本资信情况有大致的了解。

2）拟投标项目的基本情况。需要调查的资料包括项目基本信息、项目资金来源、核准许可信息、土地出让情况等。通过对项目基本情况的调查，了解建设单位拟开发项目的土地出让情况、贷款发放情况等，可以对拟投标项目的基本情况有所知晓。

3）拟投标项目的风险情况。需要调查的资料包括总承包合同条款、建设单位资金安排、项目销售方案前景等。通过对项目拟采用的合同版本、付款方式及周边类似项目销售情况的调查等，可以对项目实施过程中的收益情况有所掌握。

在尽职调查中，拟投标项目的建设单位对我方所需的各种基本情况、档案材料是否主动配合整理，或者必须由建设单位向政府部门调取的资料是否积极调取并提供，这对于最终调查报告的形成以及企业决策层的判断有着十分重要的影响。2015年，笔者所在单位拟承接广东某大型城市综合体项目，该项目招标文件中要求的垫资条件十分苛刻，故单位领导要求对该项目做尽职调查分析。在调查中，针对该项目建设单位提供的工商信息、股权结构、经营状况、财务报表进行了详细分析，并前往土地规划、房屋交易中心等政府部门调查土地转让情况，同时结合项目的总体规划、政府的支持力度、各类施工证照情况、银行贷款情况以及项目前景等，综合判断该公司履约能力能够满足后续工程款的支付，风险在企业可以承受的范围内，因此出具了尽职调查报告并提供给单位领导作决策。

3 合同洽谈阶段的风险控制

在施工总承包合同的洽谈过程中，甚至早在项目的招投标阶段，建设单位经常会利用其优势地位，在招标文件或者施工合同中对投标人提出各种苛刻的条件，在工程中标后，如何通过不同的手段规避或者降低这些风险，也是施工企业应当加强的环节之一。针对施工总承包合同的常见风险，笔者所在的企业专门制订了合同风险事前核准办法，将可能涉及的重大风险事项进行列举，并视风险的情况不同确定不同的书面核准流程。

1）以合同或其他方式向发包人承诺，以各种方式或途径放弃《合同法》第264、286条及相关司法解释赋予权利的。

2）以合同或其他方式向发包人承诺，以投资、参股、购买债券、购买信托产品等形式，获得工程承包权或投标权的。

3）以合同或其他方式向发包人承诺，以其实物资产的所有权或者使用权等抵付工程款的。

4）以合同或其他方式承诺，以任何方式为发包人的融资行为提供担保的。

5）以合同或其他方式承诺，为发包人直接发包的其他承包商、供应商承担违约担保责任的。

6）固定总价合同形式，并以合同或其他方式约定，在不可抗力、法律法规或政策变化，以及由于发包人的原因，工程发生变化等情况下，均不得调整投标工程量、签约合同价格或工期的，或以合同或其他方式承诺放弃前述情形下的费用、工期索赔权的。

7）以合同或其他方式向发包人承诺，造成可以收取的工程进度款低于实际完成建安工作量的65%的。

8）合同约定的工程竣工结算审价期限和结算款付款期限累计超过竣工后180 d，存在丧失“工程款优先受偿权”或有风险的。

9）以合同或其他方式向发包人承诺，本企业提供的履约担保覆盖发包人直接发包的其他承包商、供应商（合同承包范围之外的专业工程或材料、设备）的。

10）以合同或其他方式承诺，向发包人出具超过合同标的10%（不含本数）的履约担保的，或承担超过国家规定的工程质量保修责任的。

针对上述风险事项，施工企业应落实具体部门，整理合同相对方资信情况调查资料、招标文件、合同或协议文本摘要以及采取的风险控制措施等附件材料，按照不同的风险类型所涉的具体业务，提交相关业务主管部门进行审查并出具审核意见，再交由相关负责领导审批，审批通过后方能继续进行投标。沈阳地区某项目，要求承包人提供现金履约保证金，同时还约定了长达1 a的结算时间，现金保证金条款在笔者所在的单位属于风险较大条款，且结算时间已经变相导致超过了6个月的工程款优先受偿权期限，构成上述的合同风险事前核准事项。最终，该项目因风险较大未通过单位决策层的审批。

4 项目开展前的风险控制

建设工程施工总承包合同是总承包工程管理的主要法律文件，一家成熟的施工企业在长期的项目承接过程中，对所遇到共性风险问题都理应有所认识。在工程项目建设过程中，合同管理的环节较多，涉及从合同洽谈、评估签订、合同交底一直到正式履行的多个环节，在此仅针对项目开展前的合同交底工作做简要介绍。

合同交底，是指合同订立后，由企业相关部门向具体履行合同的项目部及相关人员等，就该合同的签约背景、关键条款和履约要点等进行讲解、分析和策划，提示并解答相关问题，使执行合同的项目部及相关人员等更加全面、准确地了解合同的关键信息和风险，确保全面准确地履行合同，促进工程项目经济效益提高的一项日常工作。施工企业应当落实合同交底工作的主管部门，由该部门牵头，会同经营管理部门、施工管理部门、质量管理部门、安全管理部门、材料管理部门、财务管理部门、技术管理部门等，对项目部主要管理人员进行交底。项目部主要管理人员一般应当包括项目经理、项目商务负责人、项目技术负责人、项目生产负责人等。此外，负责项目前期跟踪、投标、合同洽谈、商务技术询标的有关人员也应当参加合同交底。项目主要管理人员接受合同交底后，应当再深入理解合同文件，结合施工组织设计和现场具体情况，对项目部所有相关人员进行合同二次交底。

1）合同交底的内容应根据每项工程的特殊性而各有侧重，包括以下几方面：

① 项目基本情况。通过了解项目建设相关手续情况、重要管理人员情况、项目资金落实情况等，对建设单位基本履约状况进行分析。

② 合同承包范围。对施工范围、暂估价项目或建设单位指定分包、发包人保留另行发包权的项目等相关工作范围的确定。

③ 合同工期、质量、安全、文明施工与环境保护控制目标及合同规定执行的规范、标准和验收程序等。

④ 合同对本工程的材料与设备采购、验收、试验及检验的规定。

⑤ 合同价格及计量计价方式、固定总价合同的风险范围和风险费用计算方法；工程款支付的条件、方式和程序。

⑥ 合同对工程变更、价格调整、竣工结算和签证索赔的规定。

⑦ 合同双方争议问题的处理方式、程序和要求。

⑧ 双方违约责任。如，针对每项责任义务，分析违约时公司利益将受到什么影响、如何避免违约发生等。

2）合同交底的要点应侧重于招投标和合同涉及的风险事项和关键性内容，包括以下几方面：

① 建设单位的资信状况、承接工程的出发点、项目背景情况及投标时做出的承诺事项。

② 采用的投标策略，以及投标报价时分析、预计的主要盈亏点和投标价格指标分析；不平衡报价策略中不平衡报价的项目。

③ 合同洽谈过程中考虑的主要风险点和双方洽商的焦点条款及其洽商结果。

④ 合同评审过程中提出的主要问题或建议，特别是合同评审意见中要求进行调整或修改、但经洽商仍未能调整或修改的条款。

⑤ 事前核准的合同重大风险事项及其风险评估、拟采取的风险控制措施及落实情况等。

⑥ 合同履行过程中可能产生重大变更的事项及其影响；发包人违约的或然因素、签证索赔的机会和处理策略。

⑦ 本工程实施中的主要技术难点、重点，投标文件中拟定和拟实际采用的技术方案等。

⑧ 合同就建设单位提供的物资、建设单位认质认价材料的供应和结算方式等作出的特别约定及应注意的相关细节；建设单位指定分包、材料设备的结算和支付方式，以及就总承包服务费及配合费的比例及结算、支付方式等作出的特别约定。

⑨ 合同就质量保修期、缺陷责任期、质量保证金的比例及释放等作出的特别约定。

⑩合同关键条款，尤其是协议书和专用条款特别约定的包括承包范围、质量、工期、合同价格形式、工程款支付、变更、价格调整、竣工结算、索赔、违约责任、指定分包、履约担保、合同文件隐含的风险以及履约过程中应重点关注的其他事项等。

3）每次合同交底会议后应制作交底会议的书面总结。不同规模的施工企业可以视自身情况确定合同交底工作的覆盖范围。上海某产业园区地块项目的合同中约定，“凡需要发包人确认的内容均须发包人代表签字确认，并盖发包人相关部门印章后生效，否则无效，且不能作为竣工结算的有效依据。”但该项目的发包方迟迟未落实相应的代表，存在签证有效性的风险。另外，该项目的合同中要求所有的签证应当按照发包人公司制订的《工程签证管理办法》中的要求执行，而根据该办法，所有的签证必须在事项发生后7 d内进行办理，否则一律不予考虑。诸如此类的种种情形，都应当在合同交底过程中予以提示。