论民法总则与婚姻家庭法编的关系<br/>——以民法总则的功能为视角

论民法总则与婚姻家庭法编的关系
——以民法总则的功能为视角

2018-02-09雷春红

中华女子学院学报 2018年1期

雷春红

我国未来民法典编纂中，如何处理民法典总则编与婚姻家庭法编的关系是必然要解决的法典体系问题。由于婚姻家庭法的特性，民法总则的许多规定不能完全适用。笔者认为，从民法总则的功能角度进行探析，二者的关系问题可以迎刃而解。

一、主要大陆法系国家婚姻家庭立法模式的比较与评析

1804年的《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，共分三卷，未设总则，而是设立序编。婚姻家庭法没有独立成编，其内容被“肢解”了，其“纯粹”的亲属身份关系法规定在第一卷人法中，夫妻财产契约与夫妻财产制规定在第三卷，作为财产取得的方式。

1900年的《德国民法典》共分为五编：总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法，构筑了真正意义的民法总则，并不沿袭其《学说汇纂》第1卷的部分内容，只是法学一般理论的抽象概括，这是德国法学家对罗马法的继承并做务实改造的结果。基于康德的物权性的对人权理论，家庭法上的权利是独立于物权和债权的权利类型，所以，其亲属法独立成编。

1907年的《瑞士民法典》设有五编：人法、家庭法、继承法、物权法和债法。没有设立总则，而是采序编模式，设“引言”。“这部分原因在于，原来其各州的法典就没有总则部分，但也没有因此产生不利。”[1]257另外，《瑞士联邦债法典》设有契约的一般规定，如果在民法典设总则，规定法律行为制度，势必要对债务法做重大修改，这显然是教条式做法。《瑞士民法典》“引言”第7条规定：“债法中关于契约的履行及解除的一般规定，对其他民事法律关系同样适用。”[2]4这就取代了有关法律行为的一般规定，没有必要再特别设立总则编。

1942年的《意大利民法典》包括序编和六个正编，六个正编分别是人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。法典不设总则，而是采序编模式。在序编“一般原则”中，规定法源和一般法律的适用。法典的许多章节中设有“一般规定”，内容通常包括所涉章、节中的主要概念、基本原则、法律能力、权利义务的内容、权利的享有、行使和转让、法律适用等。对其所涉章、节的具体制度规定起着基本规范的作用。[3]《意大利民法典》不设总则编的理由在于，“编排这样的总则是科学工作的结果，这一观念相当的根深蒂固，以至于总则曾被视为一种不必将其熔于法典之中，而是继续作为理论研究课题的特有之物。”[4]

1992年的《荷兰民法典》没有设总则或序编，而是设有两个小总则：财产法总则和债法总则。自然人法和家庭法合为一编。

民法典是否设立总则，一个很重要的决定性因素是总则的规定能否适用于婚姻家庭法。因为，总则是对民法规范提取“公因式”的产物，而婚姻家庭法有其固有的特点，难以适用总则中的许多制度，例如法律行为、时效、期间、代理等。上述没有将婚姻家庭法独立成编的国家中，如法国、意大利、荷兰的民法典均未设总则，这就避免了这一法典编纂技术上的逻辑性难题。《荷兰民法典》第三编设有财产法总则，规定法律行为、代理、诉讼时效等制度，表明这些制度只适用于财产法，不适用人法和婚姻家庭法。民法总则可以作为婚姻家庭法、继承法和财产法的公分母的，在上述大陆法系主要国家的民法典中只剩下《德国民法典》了。无可争议的是，《德国民法典》总则中的许多制度确实无法适用于亲属法编，但是否设立总则，抑或采序编或小总则模式，关键问题是对民法总则功能的界定和理解。

二、民法总则的规定不适用于婚姻家庭法的具体分析

总则是采提取“公因式”的方法，对具体民事法律制度高度抽象的产物，但总则的许多规定无法适用于分则，尤其不能适用于婚姻家庭法，具体原因如下：

（一）亲属身份行为不是完全意义上的法律行为

1.亲属身份行为的意思自治有限

法律行为的核心要素是意思表示，是基于物权行为、债权行为、身份行为的共性而创设的制度。但亲属身份行为的意思自治有限，并非依据行为人的效果意思就能产生其所意欲的法律效果。结婚是基于当事人的自由意愿，但夫妻身份关系是社会既定的。非婚同居、同性婚姻、堂表亲婚姻等，由于不能得到社会和法律的认可，因而不具有婚姻效力。收养关系的产生，是因收养当事人在社会上建立了亲子的共同生活关系秩序，并且一直维持经营其秩序使其然。[5]127市民社会法上“行为”原始形态，系以“行为”本身为其法律效果发生根据，而身份行为，乃系以因自然事实或因身份行为而发生之事实为其效果发生根据，故两者在本质上不相同。[5]127

2.亲属身份行为的效力规则不完全同于法律行为的效力规则

由于亲属身份行为能否引起亲属身份关系成立或终止的效果，其根据不在于行为人的意思表示，也不在于行为本身，而须依照亲属身份行为所产生的结果能否成为社会公认的事实。所以，法律行为的无效及撤销理论，在亲属的身份共同生活关系秩序上，自无存在的余地。[5]129也就是说，仅有单纯的意思表示，并不能引起亲属身份关系变动的法律效果，还须伴有以亲属身份的生活事实。例如，非婚生子女的认领，必须有自然血缘关系的事实。因此，身份行为一般有心素、体素及一定方式这三个要素。例如，夫妻因感情不和长期分居的事实（即“心素”和“体素”）并不当然导致婚姻关系解除的法律后果，当事人只有通过协议离婚或以离婚判决生效（即方式）后，婚姻关系才终止。由此可见，亲属身份行为与法律行为的成立生效的一般理论相比，除了意思表示和一定方式外，多了一项须得社会公认的亲属身份的生活事实（即“体素”），因此，法律行为的效力规则并不能完全适用于亲属身份关系。

3.亲属身份行为不适用代理

亲属身份行为，如婚姻、收养、认领、非婚生子女否认等，具有人身专属性，必须由本人进行并承受其法律后果，不能由他人代理。父母对未成年子女行为的代理、监护人对被监护人行为的代理是法定代理，但仅发生在代理财产行为，不涉及身份行为。至于母亲代未成年子女提起生父认领请求之诉、禁治产人离婚之诉等类似的代理则是诉讼行为上的代理，而非实体权利的代为行使。父母将未成年子女送养的行为，并不是代理未成年子女与他人成立养父母子女关系，而是父母自身的行为，父母与养父母终止未成年子女的收养关系，性质亦同。这与因出生而成立亲子关系、因死亡而终止亲子关系是一样的。

4.亲属身份行为不得附条件或期限

亲属身份行为的成立和生效要件，以及效力类型均由法律强制性规定，不能附条件或附期限。当事人在为结婚、离婚、收养等亲属身份行为时附有条件或期限的，所附的条件或期限视为“无记载”，不产生任何法律效力。这主要是由亲属身份关系的伦理属性决定的。

（二）婚姻家庭法律关系的主体资格有特殊的限定和要求

民法总则关于主体资格的一般规定在婚姻家庭法中的适用有所限缩，集中体现在民事行为能力制度上。民法总则规定的民事行为能力分为三类，即完全行为能力、限制行为能力和无行为能力，但是婚姻家庭法只有两类，即有行为能力和无行为能力，没有限制行为能力之说。原因在于，亲属身份行为具有专属性，不可由他人代理，如果行为人欠缺从事某类亲属身份行为的能力，例如结婚、收养、离婚等，不可能由他人代为行使，婚姻家庭法律关系主体的行为能力是不可补充的。这不同于财产法，限制行为能力人超出其年龄或智力状况所为的法律行为效力待定，由其法定代理人追认或拒绝，补充其能力。婚姻家庭法还需在民法总则规定的一般行为能力的基础上，针对不同的身份行为特别规定相应的主体资格或能力要件。例如，我国婚姻法规定结婚的年龄，男满22周岁，女满20周岁，均高于满18周岁的完全行为能力人年龄界限。①关于结婚年龄的规定，属于权利能力还是行为能力尚有争议，本文认为属于行为能力。我国收养法规定年满30周岁才能收养子女；无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。

（三）亲属身份权不适用时效制度

时效制度仅系财产权领域固有的制度，身份权不因时效而取得，也不因时效而消灭。例如，《德国民法典》总则中规定了消灭时效，而取得时效的规定则在其物权法编中。《德国民法典》第194条第2款规定：“因亲属法上的关系而发生的请求权，其旨在向着将来设立与该关系相应者，或旨在要求允许进行基因检验以澄清嫡亲出身者，不受消灭时效的限制。”[6]67消灭时效不适用于亲属身份请求权。如此规定，是为了避免出现这种情形：当事人因错过了消灭时效期间，而“因时效取得”某种违法状态，即如取得与第三人共同生活的权限。[7]91由于取得时效规定在物权法编中，自不适用于亲属法编。

而且，基于身份权而产生并为身份权服务的财产性权利，尤指亲属之间的抚养权、赡养权和扶养权，也不应罹于时效而消灭。[8]340但有学者认为，身份权可因一定期间的经过而取得，适用取得时效制度。徐国栋教授从身份占有的角度解释事实婚姻、事实收养，提出取得时效制度可适用于身份关系。[9]史尚宽先生认为，我国台湾地区民法虽然没有如此规定，但身份之撤销权，因除斥期间经过而消灭，其反面即有取得时效的作用，尤其婚生子女否认权因一年除斥期间之经过而消灭，亦可谓一年间之身份占有。[10]40据此，可对我国婚姻法第十一条关于受胁迫结婚的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出的规定，做如下解释：如果受胁迫方有条件行使撤销婚姻请求权而不行使，超过一年期限的，其反面效果即是因一年除斥期间的经过而取得合法有效的配偶身份。但是，对于事实婚姻和事实收养的效力问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第五条的规定，1994年民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后成立的事实婚姻不具有婚姻效力，按同居关系处理。此外，收养法实施后，事实收养不具有法律效力。因此，取得时效是否适用于身份的取得，仍有待研究。

三、如何处理民法总则与婚姻家庭法关系的观点分歧

有学者提出，减少纯粹亲属身份法的规定，民法总则就能“真正”成为婚姻家庭法和继承法的总则。民法总则与有关纯粹亲属的身份共同生活关系部分的规定，在本质上毫无关联，故民法总则对这一部分，自不能成为其基本法或原则法。至于亲属、继承两编中的财产法规定占据了很大部分，而纯粹亲属身份关系有关法律规定，为数并不多。“至于抽出财产关系部分后之亲属的身份关系秩序，则应尽量避免法律秩序化。果真如此，则在亲属、继承两编上，因减少有关纯粹亲属身份关系之明文规定，而仅由与财产关系部分有关联之规范所构成，是时，所谓民法，就比现行民法更为市民社会法化，即是时之民法总则，也就更具有实质能够当作亲属、继承两编之总则。”[5]150

另有学者主张，我国未来民法典以序编统领民法各编，不设立总则。“民法总则的规定是着眼于财产交易而设立的，总则仅仅是对财产法的抽象，仅仅是一个财产法总则，并不适用民法亲属编，尤其是身份法关系，因而总则不可能成为统帅财产法和身份法的真正意义上的总则。因此，废除总则或者不设立总则，而以序编统领民法各编，在分则中设立财产法总则，以此构建民法典的体系，或许是解决民法典总则编不能适用亲属法这一矛盾的唯一办法，是摆脱《德国民法典》体系上固有矛盾的有效途径。”[11]319

还有学者主张，应该将婚姻家庭法独立出民法体系。因为，大陆法系民法典仰仗其严密的逻辑性和统一性，限制法官的自由裁量权，以准确适用法律。倘若在法律规定的空白之处，法律总则不能提供一般性指导，尚需取决于分则内在的特殊性，则不能不对此总分关系提出质疑，更谈何通过民法法典化便于理解和执行婚姻法律？将婚姻法纳入民法理论体系，反而在婚姻法与民法之间造成了更多理论和制度的冲突与不和谐。因此，主张婚姻家庭法应该独立于民法体系，不应规定在民法典之中。[12]

对于上述观点，有学者提出反对意见，坚持认为我国未来民法典应包括婚姻家庭法的内容，并设置民法总则。该学者指出，将婚姻家庭法独立出民法典，恐怕也不能完全解决总则中关于法律行为的规定同分则之间的矛盾，因为法律行为的规定主要针对的是债法上的契约，对于侵权行为法而言几乎没有适用的余地，对于物权法领域也需要变通适用。况且，总则中关于主体的规定只能适用于财产法，而不能适用于继承法，那是不是又该将继承法也独立出来？关于物的规定主要和物权法相关，这又当如何？传统的大陆法系国家民法典均包含亲属法。从产生时间的先后来看，包含亲属法的民法典产生在前，而民法总则产生在后，并且民法总则是对民法典各部分内容（包括亲属法）进行提炼的结果，因此用民法总则去否认亲属法，是不合逻辑的。总之，问题的关键不在于民法典是否应该有个亲属法，而在于民法典是否应该有个总则，或者民法典应该有个怎样的总则。[13]

四、民法总则是法典“体系化的工具”

民法总则的许多规定无法适用于婚姻家庭法，但是，《德国民法典》设立总则有着坚实的学科研究成果作为支撑，并非追求民法总则的规定完全适用于民法典的各个分编才设立。客观地讲，不可能创造出一套完全适用于物权法、债法、婚姻家庭法、继承法等各个部分的法律制度。《德国民法典》总则编的设立是卓越立法技术的体现，民法总则是法典“体系化的工具”，并非民法总则的所有规定都适用于各分编，达到数学“公分母”的标准，才能体现民法总则的功能和价值。

减少纯粹亲属身份法的规定，使民法总则“真正”成为婚姻家庭法和继承法的总则的观点，并不可取。因为，家庭关系是市民社会的基本法——民法的调整对象，家庭财产法的内容虽然较多，但它调整的是具有特定亲属身份的家庭成员之间发生的财产关系。而亲属成员间是自然的、本质的社会结合关系，婚姻家庭法律规范所规定的权利和义务，不论是否涉及财产，都是婚姻家庭伦理道德的要求。财产法则更注重等价有偿规则，通过技术性设计保护财产权，实现交易安全。所以，婚姻家庭法中的财产法律规范与一般的财产法法律规范有着本质的区别，为迁就民法总则的存在，而减少有关纯粹亲属身份关系的法律规定，将婚姻家庭法“财产化”，这是最糟糕的方案。

用民法总则去否认婚姻家庭法，将婚姻家庭法排除在民法典之外，理由并不充分。把婚姻家庭法规定在民法典之中，是自罗马法以来大陆法系国家的传统立法模式，而民法总则是由后来《德国民法典》所创。此后的大陆法系各国家的民法典，除了部分前苏联联盟国家外，均未将婚姻家庭法“另立门户”。这些国家的民法典之所以没有规定婚姻家庭法，而制定独立的家庭法典，其原因是对民法调整对象的界定不同，并不是由于民法总则的规定不能完全适用于家庭法。

那么，是否因为民法总则的许多规定不能适用于婚姻家庭法，以及由于其他的原因，而不设民法总则？有学者主张，民法典不设大总则，采序编形式。因为，“大总则对民法的基本结构的破坏是不容置疑的，因此，应放弃这种过时的结构，同时以序编作为小总则保留其积极成分。……在序编中规定民法的调整对象和基本原则、民商关系、权利的保护（诉讼时效）等内容。”[14]还有学者认为，在民法体系的建构上，无论是采序编形式还是总则形式，都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。我国民法典应像《荷兰民法典》一样抽空总则，由“小总则”编包含一般性条款和技术性规定。具体说来，应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等序编的问题设立总则性的规定。传统总则中的其他内容应按照各自的逻辑位阶分配到其他各编：人法、亲属法、继承法、财产法。传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容，在财产法中单独设立总则予以规定。[15]

笔者认为，无论是总则还是序编，都是人们对立法抽象性和概括性的追求，是先进立法技术的体现。两者的主要区别在于，规定的内容不同。《德国民法典》总则模式是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物，潘得克吞法学将数学方法和逻辑方法适用于法律，构建一个上下之间层次分明、逻辑严密的法律秩序的体系。遇到任何法律问题，只需将有关的法律概念纳入这一体系中，进行归纳演绎即可获得解答。法官的职责在于根据法律建立的概念体系进行逻辑推演，不能创造规则，法学家的任务集中于法律解释。[16]60-61这种法典万能主义的方法确实存在局限，因为，真正具有一般性效力的一般性规则毕竟为数不多，实际上，从分则中抽象出来的总则一般性规定不可能真正像用数学方法提取公分母那样，能够反推适用于分则的各编。社会生活千变万化，人法与财产法的基本属性存在质的差别。所以，法典在进行较为特殊的规定时，采取自我修正的方式打破已经建立的一般性规则。然而，如果自我修正的程度把握得好，总则化彰显的就是优势；程度把握不到位，总则化表现出来的就是弊端。[18]19-20

尽管如此，在民法典应设立序编还是总则编的选择上，笔者认为，设立总则编的方案更优。因为，总则编的设立旨在统领各编内容，构造法典“总—分”的结构体系，从而塑造法典的统一性和严密性，避免松散，弥补法典法滞后的缺陷，而不是要求民法总则的一般规定完全适用于各编才设立，这是不客观的。财产法和人格权法也有许多类似于亲属法特殊性的情形，如人格权不能转让和继承；具有人身性质的债务不能由他人代为履行；不动产所有权转移以登记为生效要件等。婚姻家庭法的特殊性是相对于财产法，而不是相对于民法而言的。总则编是民法典各编的“统领”，它是卓越的立法技术的体现，是民法典“体系化的工具”，不可不设总则。民法典总则编的设立，可以确保民法体系的开放性和民法典的持久生命力。更何况，我国民事立法从清朝末年始就受德国法的影响。因此，我国未来民法典宜设总则编，民法总则的一般性规定不能完全适用于婚姻家庭法的事实，无法否认民法典总则编的体系化功能，更不能以此为依据将婚姻家庭法排除在民法典之外。

至于婚姻家庭法没有规定的事项是否适用总则的一般性规定，我国目前有肯定说、否定说和折中说。肯定说认为，婚姻家庭法上的行为既然是法律行为，婚姻家庭法编没有特别规定的，应适用总则的规定，除非法律明确规定或按照行为的性质不能适用。否定说认为，民法总则关于法律行为的规定不过是财产法上法律行为的通则，婚姻家庭法的身份行为因有其特殊性，不应适用总则的规定的，而应类推婚姻家庭法编的相关规定。折中说认为，由于婚姻家庭法上身份行为的特性，婚姻家庭法没有规定的事项不应适用总则，而应类推婚姻家庭法编的规定；原则上可适用总则的规定，而婚姻家庭法的特性不能完全适用的，应变通适用。[10]笔者赞同折中说。而且，基于身份行为的特性，婚姻家庭法编应规定“独立”的身份法规范和财产法规范。

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