亲属法的性质问题探析

2018-02-09杨晋玲

中华女子学院学报 2018年1期

杨晋玲

2014年10月，中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了编纂民法典的决定，为此全国人大常委会法制工作委员会正式启动了民法典的编纂工作。“编纂工作按照‘两步走’的思路进行：第一步，编纂民法典总则编，即提请本次会议（2017年3月的十二届全国人大第五次会议）审议的民法总则草案，在这次会议上，《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）于3月15日通过，自2017年10月1日起施行）；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。”[1]按此部署，中国法学会婚姻法学研究会承担起了编纂民法典亲属编（或称婚姻家庭编）的工作。而在亲属编的编纂中，有必要重新审视亲属法的性质问题。因为亲属法的性质问题是亲属法领域的基础性问题，其性质的界定不仅决定着其地位问题，即是回归民法、作为民法的一个组成部分还是作为一个独立的法律部门而存在，而且还涉及是否需要国家公权力的干预、干预的限度以及应将婚姻家庭领域的权利置于什么样的权利位阶进行保护的问题。只有弄清楚了以上这些问题，亲属编所规定的内容才能不仅体现出它与其他各编相区别的“人法”的特性，而且真正体现出“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”的宪法精神。

一、亲属法的私法属性问题

亲属法的性质即亲属法自身的特性。讲到其性质，教科书中最常见的表述是亲属法是实体法、部门法、国内法、身份法等。[2][3]而从学术研究和立法的视角来看，更值得探讨的应该是其既具有私法的属性、又受到国家公权力的干预、国际人权法的保障的特性。

从传统法学的角度来看，亲属法属于私法。但近年来关于亲属法的私法属性问题不断受到质疑，如有学者认为，亲属法不是私法而是公私混合法；①参见徐国栋：《美芹四论之第一论——国家亲权论：证明婚姻法不是私法而是公私混合法》，2011年11月在厦门大学举行的中国法学会婚姻法学研究会上提交的论文。也有学者认为：“随着时代发展和社会变迁，婚姻家庭领域的一些问题已经超出私法范围，进入公法视野，英美家庭法的发展也融入更多社会法因子，公权力的干预不断深入和扩展，家庭法本身的边界也越来越模糊。”故当代英美家庭法的法律属性变为“公权力干预渐次深入，部门法边界愈加模糊”的私法、公法与社会法的混合法。[4]还有学者认为，“在中国法律体系划分中，除了公法、私法与社会法之外，尚可有与此并列的独立法律领域，这就是家庭法。”[5]这样亲属法的性质将呈现出另外的特色。由于学界对亲属法性质存在着不同看法，因此有必要追本溯源，对亲属法的性质从其源头做一番探讨。

（一）公私法的划分及亲属法的私法属性问题

公法与私法的划分是由罗马法学家乌尔比安提出的，“意在将规定公共团体及其财产关系的法与规定私人及其家庭方面的法加以区别。”[6]98而关于其划分的标准主要有四种观点：其一，利益说；其二，主体说；其三，法律关系说；其四，生活关系说。[6]98-99“现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系者为公法；而凡涉个人利益、个人权利、自由选择、平权关系者为私法。”[6]99故宪法、行政法、刑法等属公法，而民法、商法、知识产权法等属私法。而且民法还是私法的核心部分[7]8，是私法的基本法。[8]86-87亲属法无论是作为民法的一个组成部分出现，还是以独立法律部门的形式出现，都应属于私法的范畴，因为按照公私法的上述划分标准，亲属法是保护婚姻家庭成员之间私人利益的法，是关于婚姻家庭成员这类私主体的法，是调整处于平等地位的婚姻家庭成员的法，是有关婚姻家庭成员之间民事生活关系的法。且在婚姻法学界也基本达成了这样的共识：“在调整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，两者构成了‘私法’的完整内容；在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性；在现代市民社会中身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”[9]

而在现代社会，正如学者所言，区分公法与私法的意义主要在于：其一，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预；其二，在私法领域奉行私法自治的理念，法不明文禁止则为允许，赋予了当事人广泛的自由；其三，有助于保障公民的基本人权不受侵犯。[10]5这也是我们需要将亲属法定性为私法的意义所在，即亲属法是私法，故在私法领域奉行的私法自治理念也同样适用于亲属法，在亲属法领域提倡当事人意思自治，赋予当事人较为广泛的自由，同时尽可能减少国家的不当干预，以此保障公民在婚姻家庭领域的基本人权不受侵犯。

（二）私法属性在我国亲属法中的体现及其导致的弊端

与公法相对应，作为私法的法律一般具有如下的属性：其一，倡导权利本位的理念；其二，奉行私法自治和契约自由的精神；其三，强调私法主体地位平等。立足于权利本位、私法自治、契约自由、主体地位平等的私法体系中的亲属法，也在一定程度上体现了这些特性并呈现出一定的积极意义：

其一，就权利本位而言，权利本位的强调意味着家庭成员在婚姻家庭问题上享有完全的自主权和自由权，有权独立决定自己的婚姻家庭事务而不再受其他任何人的干涉与支配。即便是对未成年的子女，父母的亲权也强调的是权利与义务的结合，是一种责任，而不是子女对父母的人身依附关系。

其二，就私法自治和契约自由而言，有一种观点认为，“主张婚姻法属于民法，还其私法面目，带着明确的对于立法及司法变革的预期——以个人权利为中心建立权利体系，将‘私法自治’在婚姻家庭领域中贯彻到底。”[11]314这其实是一种误解。私法自治的出发点是“自己的事情自己决定”。在涉及结婚与离婚的问题上，倡导私法自治，有助于实现婚姻自由的原则。但不是将“私法自治”在婚姻家庭领域中贯彻到底，因为在婚姻家庭领域，意思自治的适用空间从来都是受到限制的，是否结婚、与谁结婚、何时结婚由当事人自由决定，但世界各国的亲属立法都为结婚的实质要件、形式要件做出了具体规定，只有符合结婚的必备条件、不存在禁止条件、又履行了法律规定的结婚形式，婚姻才能合法有效成立，否则婚姻会被宣布无效或撤销。在离婚的问题上，当事人虽然也享有自主决定权，但离婚是否被批准则由法院或婚姻机关决定。

而对于契约自由，即便在民事领域，契约自由也是相对的。在亲属法领域，则主要体现在结婚、离婚、收养及收养的解除的合意条款上，在其他方面，由于亲属法规范大部分具有强行规范的性质，法律关系发生和终止的要件、法律关系的内容是定型的而不是选择的。故在亲属法领域，契约自由是有限的自由，只是针对个别情况而言的，主张契约自由是为了在婚姻家庭领域弘扬平等自由的精神，消除传统的家长专断、男权至上作风的影响。

其三，就民事主体地位平等而言，体现在亲属法中，就是确立了男女平等、夫妻在家庭中地位平等、人格独立、不同性别的家庭成员之间法律地位平等的原则。

但个人本位、私法自治、契约自由、民事主体地位平等的私法特性在带来积极意义的同时，也造成了一定的弊端。梅迪库斯就曾指出：“私法自治作为一种形式上人人平等的自由，没有顾及实际上并非人人平等的事实。人与人之间在财产、体能和精神能力，在市场地位和掌握信息以及在其他许多方面，到处都存在着差异。”[12]144山本敬三也指出：“所谓私域自治、契约自由，是在当事人对等的情况下才成立的原理。如果这个前提崩溃了，自由便转化为单纯的强者的自由。”[8]86-87而以上这些弊端在亲属法领域也有所体现：

其一，个人本位的强调使个人在追求个人独立、自由以及个人利益时，忽视了对社会、家庭的责任，造成结婚随意，离婚轻率，致使离婚率高涨，导致婚姻、家庭的危机，未成年子女及家庭中的弱势成员的利益得不到应有的保障。这种倾向体现在立法中的典型代表是2003年国务院颁布的新《婚姻登记条例》和最高人民法院的《婚姻法解释（一）》第十九条关于“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”的规定①笔者曾在《夫妻财产转化的合理性思考》一文中对这一规定存在的问题进行了详细分析。参见杨晋玲：《夫妻财产转化的合理性思考》，载于《云南大学学报》（法学版）2013年第5期。，以及《婚姻法解释（三）》有关房产问题的规定。

其二，私法自治的实行，“自己的事情自己决定”，使国家不便再干预私人生活，这既是一种进步，但同时也造成私人领域发生的事务不再受到国家的关注。例如，为了强化离婚自由，对登记离婚不做任何限制，使我国的登记离婚制度成为世界上最自由的离婚制度，造成的后果是：草率离婚的情况有所增加，未成年子女的利益没有得到应有的重视；对离婚时意思表示不真实的当事人，法律缺乏救济手段。[13]116-125另外，对家庭中的弱势成员的暴力、虐待行为长期处于国家的干预范围之外。②我国直到2015年12月27日才通过《中华人民共和国反家庭暴力法》，自2016年3月1日起施行。

其三，婚姻自由的实行，无过错离婚的采用，使婚姻的解除变得更加容易。由于我国现阶段对结婚的程序、协议离婚的条件规定得过于宽松，致使结婚、离婚还成为某些人规避政策风险、达到敛财目的的手段。如2003年10月1日施行的新的《婚姻登记条例》，在施行之初因其简化的婚姻登记程序，方便了人们的结婚、离婚过程，而受到很多好评，“很多人称赞有加，认为其充满了人性关怀，反映了时代的进步。”[14]但程序的简化一方面固然方便了结婚、离婚的人们，另一方面也使其在实施中产生了一些问题，其中就包括近年来不断见诸报端的为了达到某种特定目的而假离婚的群体性离婚事件。一部以体现人文关怀为其立法宗旨的法规，在实施过程中如此这样地被滥用，已完全超出了立法者的预期。而这不能不说是与立法当时过于推崇结婚、离婚的方便、自由而产生的结果。③参见杨晋玲：《协议离婚制度研究》，载于陈苇主编：《家事法研究》2010年卷，第172—190页。

其四，男女平等的中性立法对妇女造成事实上的不平等。在立法中体现男女平等的精神在现代国家的立法中已基本得到了实现，“在这些中性的法律中，对男女两性在法律上权利义务的规定都是相同的，看不出对女性有任何歧视。但如果从社会性别平等的角度来审视，某些对男女做出同样规定并同样适用的法律制度，其施行的结果并不能真正使女性获得与男性完全平等的法律保护。”[15]699由于在立法机关或司法部门中，男性成员占多数，以男性为标准建立起来的法律在表述上通常采用“妇女享有与男子同样的权利”的用语。这种现象反映在许多国家的法律中，我国也不例外。如妇女权益保障法多处提到“妇女享有与男子平等的权利”。“这种表述容易使人误解为：女性享有的权利是以男性为标准的，男人享有的权利女人才能享有。这种以男性价值观建立起来的法律制度，尽管从形式上是平等的，但是实质上仍然是妇女从属于男性观念的一种表现，体现了妇女对男性的依附关系，带有男权社会的痕迹。再次，从公共政策实施的实际效果方面看，尽管有些中性的法律规定并没有歧视女性的初衷，但是实施后却产生了某些歧视女性的后果。例如，某一项法律制度即使对男女同样适用，但如果通常适用该法律的大多数都是女性，那么这种法律制度往往不是真正男女平等的法律，妇女的权利很可能并没有真正得到与男性平等的保护。”[15]701

二、私法的公法化：国家的适度干预有利于保障家庭弱势成员的利益

（一）国家公权力对婚姻家庭关系予以干预的缘由以及与公/私二元划分的矛盾

与其他的民事法律相比，亲属法具有伦理性、公益性等特性。就其伦理性而言，伦理的本质在于对义务的强调和重视。“民法作为以权利为本位的法,强调的是权利观念和权利优先，强调两者的平衡与合理分配，并且义务的存在通常是为了满足权利的需要。而伦理道德则是以义务为本位的规范体系，强调义务优先，强调对他人、对社会的义务和责任，一般只规定了义务，并不要求对等的权利。”[16]52与民法的其他组成部分相比，“亲属法伦理的色彩浓厚，故亲属上之权利常与义务密切结合……”[17]5而“婚姻家庭作为社会的基础，婚姻家庭本身具备生育、扶养、教育、对家庭成员尤其是家庭弱者的保障等诸多功能，与儿童、妇女、老人的权益息息相关，决定了婚姻家庭非仅为个人的私事，而具备公益性”。[5]这决定了“亲属法主要的为关于公共秩序善良风俗之公益的规定”。[17]5因此，国家公权力必须对婚姻家庭关系进行适度干预，其最直接的体现就是亲属法中的规定大部分是强行性规范，任意性的规范所占比例不多，以此通过国家公权力的介入，促使婚姻家庭成员约束自己的行为，以利他为原则自觉履行对家庭、配偶和子女的责任，维护婚姻家庭的和谐稳定。

然而，“从古希腊开始，城邦与家庭就被分别归入公共领域与私人领域。政治学的正义从一开始就被解释成一种城邦的公共实践，与个人家庭的活动无关。从此，公共领域与私人领域二元划分的传统一直延续至今，并成为西方思想意识形态的反映。”[18]99私人领域实行私人自治，“在私人领域神圣不可侵犯的旗帜下，私人领域与法律发生了分离，私人领域中的不平等被认为是私人关系的结果，是市民社会的自然现象，不是国家的责任，即使是在国家干预主义盛行的时代，国家也自称已经尽了一切可能去促进平等，如果还有不平等，那只是个人的原因。”[18]103-104由此在亲属法领域就出现了这样的矛盾，一方面，由于亲属法的伦理性和公益性，国家公权力必须进行干预；而另一方面，又由于家庭领域的事务更多属于私人自治的范畴，国家公权力的不当干预不仅会导致私人自治空间的被侵蚀，而且还会对个人自由和尊严造成极大损害，更极端的情形还会损害国家和政府的形象。因此如何在自治与管制之间寻求平衡就一直是学界探讨的问题。但正如学者所言，“自治与管制，自由与限制历来是婚姻家庭领域最受关注的、争议最大的问题。婚姻法的发展史就是自由与限制、自治与管制的分野和博弈的历史”[19]45，且会在不同的历史时期呈现出不同的形态。

（二）作为对私法矫正的公权力介入亲属法的历程回顾及其所导致的问题

随着社会的发展，对个人本位、私法自治和契约自由的私法精神的过度推崇所导致的对社会中弱势群体的不公平、不正义现象受到了广泛的诟病与批评。在亲属法领域，由于公/私领域的二元划分，“法律对私人领域放弃的结果是：第一，由于缺少法律救济和制裁，导致妇女在家庭中地位低下；第二，它向社会传递了这样一个信号，妇女不值得法律规定，这种信号间接地贬低了妇女的社会地位；第三，它进一步掩盖了妇女所受到的不平等待遇。”[18]103-104因此，20世纪初以现代民法为代表的私法对这一现象进行了矫正，国家放弃“守夜人”的角色而对私法行为进行了一定的干预，私法自治和契约自由受到了限制。整个社会由对形式正义的追求转向了对实质正义的维护，社会弱势群体的利益受到特别保护和关注。通过对私法原则的修正，社会也加强了对个人的限制，“这一过程被称为从个人本位到社会本位”。[20]此时的私法呈现出了“私法公法化”的倾向。但亲属领域的变革在西方社会则没有与此同步。在经过20世纪60年代的“性解放”运动，进入80年代后，西方社会的性观念、婚姻家庭观念才开始发生实质性变化，家庭的作用才重新得到肯定，传统的家庭伦理道德观念得到了强调和遵从，国家逐步加强了对家庭的干预和介入。英国大法官、上议院议长艾威1999年6月在伦敦召开的欧洲家庭法会议上，即发表了如下意见：“家庭生活是我们的社区、社会和国家赖以建立的基础。对于政府所设想的一个安全、公正和有凝聚力的社会来说，家庭是核心。我们创设和维持有效的政策去保护家庭生活是至关重要的。政府知道其承担着重要责任使得家庭政策在一开始即是正确的，因为它对人们的生活太重要、太关键了，以至于我们不能鲁莽地为改变而改变，匆忙地立法，空闲时才又懊悔。”[21]6此论即强调了家庭的重要以及政府有义务确保家庭得到保护的意旨。在保护家庭的建议中，学者提议英国政府关注以下五个领域，因为在这些领域政府的行为能起到作用：其一，确保所有的父母得到他们所需的一切消息和保护，提高服务，并广泛加强家庭和社区保护和滋养家庭生活的方式；其二，增进家庭财产，减少儿童贫困，并确保税收和福利体系合理地承认儿童抚养费；其三，通过平衡协调工作和居家的时间，使父母能有更多时间和其孩子在一起；其四，加强婚姻并减少婚姻破裂的风险；其五，积极应对严重的家庭生活问题，包括家庭暴力和学生怀孕。[21]6-7综观这一过程，可以看到以英美为代表的西方国家对亲属法领域的干预形式是由自由放任逐步向强调国家和个人对家庭的作用和责任转变。

但在我国，国家公权力对亲属法领域的干预却是以另外的景象呈现的。1950年，中华人民共和国成立后的第一部法律——《中华人民共和国婚姻法》颁布实施，伴随着婚姻法贯彻运动的推行，国家开始了对公民婚姻家庭生活的全面干预，其理论依据是来自于列宁的著名论断：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。我们容许的……只是扩大国家干预‘私法’关系的范围，扩大国家废除‘私人’合同的权力，不是把罗马法典，而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去。”[22]587当时受苏联立法模式的影响，婚姻法不再是民法的一个组成部分，而成为一个独立的法律部门，婚姻法的私法属性不仅不再被重视，而且还受到了否定。在《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》中，国家直接干预婚姻家庭关系的意图得到了明确阐述。①具体内容参见西南政法学院民法教研室编：《中华人民共和国婚姻法教学参考资料》（内部资料），1979年10月，第30—31页。在这种观念的指导下，是否判决离婚不是看婚姻当事人的婚姻是否能够维持，而是看理由是否正当。理由正当，婚姻尚能维持也判决离婚；理由不正当，婚姻不能维持也不能解除。且每次政治运动都对婚姻家庭造成很大冲击，成为人们解除婚姻关系的主要原因。在社会恢复常态后，婚姻家庭中的政治色彩已逐渐淡去。但在立法中，国家干预当事人婚姻的色彩仍很浓厚，例如，在1986年3月15日民政部发布的《婚姻登记办法》中，要求当事人在结婚登记时必须持有单位开具的介绍信（见该办法第四条）。在1994年2月1日民政部发布的《婚姻登记管理条例》中又增加了登记离婚也须持有单位开具的介绍信的规定，这是我国首次在法律法规中做出这样的规定。“其目的有二：一是提供婚姻状况证明，由单位或基层组织证明当事人处于合法的婚姻状况；二是表明单位了解当事人离婚的情况，甚至表明单位同意该人离婚。这就使得离婚不仅仅是个人私事，且具有了公权力介入的痕迹。”[13]118没有介绍信，当事人结婚登记、离婚登记也就无法办理，这无疑是授权于单位干预婚姻当事人婚姻自由的权力。而在立法及司法实践中，“婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。家庭的稳定关系着社会的稳定”的作用被重点强调。为了维护家庭的稳定，在本无感情基础的当事人离婚时，还以“感情是否破裂”②这是1980年婚姻法规定的离婚法定理由，在2001年新修订的婚姻法中得以保留。作为判断是否准予离婚的标准（这其实是我国婚姻法的一个悖论，当事人申请结婚只看自愿与否，而诉讼离婚却要看“感情是否破裂”），以达到限制当事人离婚自由的主张。为了控制人口的数量，国家实行了计划生育政策，并把它作为夫妻必须履行的一项法定义务规定在1980年和2001年的婚姻法中，属于家庭自治范围的生育权自此被纳入国家的干预范围。这在有效控制我国增长过快的人口生育率的同时，由于实践中各地对国家政策、法律规定理解、掌握不同而出现了对公民生育权及其他人身权利的侵犯。①如曾经见诸报端的云南省某县某镇的胡某在和妻儿回老家过年时，被该镇计划生育小组成员强制实施结扎手术。其家人报警后，工作人员说胡某不做手术，其妻子就要被以扰乱办公场所为由处以15天的拘禁处理。参见：《文摘周报》2017年2月17日第2版。

而当前，在我国，国家对亲属法领域的干预呈现出的问题是：该干预的放任不管，不该干预的又过度介入。具体表现如下：其一，对贫困家庭缺乏制度性的资助、救助措施。其二，对存在于家庭中的暴力行为不作为或少有作为。虽然2001年新修订的婚姻法首次在家庭生活中引入警察力量，希望通过公权力的介入预防和制止家庭暴力，但效果并不理想。反家庭暴力法实施后这种状况虽有所改善，但真正有效遏制家庭暴力的发生尚需相应配套措施的完善。其三，对家庭弱势成员的关怀或救助不到位或严重缺位。具体涉及对留守儿童、对老人的关怀与照顾，对父母不尽抚养教育责任的儿童的保护，夫妻一方不履行扶助义务时对另一方的救助，对失独家庭、子女不尽赡养义务的老年人的关怀与照顾等。其四，婚内强奸问题一直未能引起足够的重视。其五，对公民生育权的干预、限制过多，对超生子女在户口登记、入学等方面进行限制或歧视，表现出以惩罚子女达到惩罚父母的意图。②“全面二孩政策”的实施虽在一定程度上改善了对公民生育权的限制，但原来所遗留的问题如何解决仍需时日。

（三）公权力适度介入亲属法的界限及合理性分析

在我国，由于在中华人民共和国成立之初就强调国家对婚姻家庭的调控，且干预的力度和范围过大而限制了当事人的自由空间，故“1980年婚姻法和2001年修订的婚姻法都是以不断扩大公民的私法自治，保障公民的意思自治原则为立法理念的”。[19]45但意思自治原则在亲属法领域的不断扩张也导致了一些弊端，故有学者认为，在中国，保持公权力对私人生活领域的适度干预是必要的，一方面是“国家需要通过儿童最佳利益和性别平等的法律来达到对传统习俗的现代改造。更为重要的是，一个比较完善的婚姻制度还没有在中国建立，此处所谓的‘完善’意在强调合理，它至少应该包含两方面的内容：一是制度在具有普适的现代法律精神的同时，还要合乎国情、民心；二是为婚姻和家庭中的弱者提供必要的制度保障”。并提出，“在继续尊重、保障和扩大个人与家庭私人生活自主权的同时，强化法律对婚姻家庭中的弱势群体的保护将是继婚姻法运动之后国家必须承担的责任。”[23]71-72笔者赞同这一看法。国家对婚姻家庭关系的干预涉及立法、司法和公民婚姻家庭生活等方面。就立法而言，“在民主社会制度中，婚姻家庭法一般都带有某种公法特点，重视国家和社会公权力的干预。法律干预婚姻家庭的基本方法是直接而明确的：诸如运用共同财产所有权，实现夫妻双方的财产共享，避免分产制对妇女的实际不公；规定亲属扶养义务，为妇女、儿童和老人提供基本生存条件；建立亲权和监护制度，保障未成年人的健康成长；明确非婚生子女的认领，使最脆弱的群体得到最贴切的爱护和扶助；承认配偶权，让利益受损害的一方通过特定程序获得救济，等等。”[24]而最典型的体现则是在亲属法中明确规定禁止家庭暴力和为受害者提供救济措施，正如有学者所言，“对家庭暴力的国家公权力介入是亲属法私法公法化的重要标志。”[25]87

就司法而言，婚姻家庭领域的纠纷是实行当事人主义、不告不理，还是应采用职权主义的审理模式，在我国一直都有不同看法，在司法实务中，也一直存在反复。限于篇幅，在此不再展开论述。这里想要探讨的是，当国家公权力实际介入婚姻家庭事务时，如何判断其干预的适当与否？以全国首例剥夺施暴母亲监护权案和南京虐童案为例，在前一案中，福建省仙游县法院裁定剥夺了一位对其未成年儿子长期施暴的母亲的监护权（〔2014〕仙民特字第01号），这份被列入最高法院典型案例的判决书，被媒体称为“无意间创造了历史”。[26]但令人不可思议的是，该案的原监护人林某甲存在长期虐待儿子林某乙的家暴行为（据介绍，在共同生活期间，林某甲多次使用菜刀切割、火钳鞭打、剪刀剪切等方式伤害林某乙身体，并经常采用不给饭吃、不许睡觉等方式对林某乙进行精神摧残。经有关部门多次批评教育，林某甲仍不悔改。为此，仙游县公安局于2014年5月31日对其处以行政拘留15日并处罚金人民币1000元的行政处罚决定）。但在林某甲受到行政处罚和撤销其监护权之前，当地相关部门却只通过为其捐款、办理低保等方法来劝说其约束自己的行为。似乎是受此鼓励，在另一次对林某乙施暴后，林某甲本人还主动告知媒体，结果不仅未受到追究，反而又获得了一笔捐款，而且在变更监护权以后对其的这种违法行为也没有任何机构去进行惩处。但在后一案中，养母李某琴在一次施暴后即被法院以故意伤害罪判处有期徒刑6个月。学者苏力对此案中国家公权力的此种介入方式发表了不同的看法，在对该案的判决进行仔细分析后其认为，以自由主义和个体主义为基础的现代工商社会的法律在对家事领域进行规制时，如果不能充分理解该领域中父母同孩子以及夫与妻之间关系特性，就无法做到法律介入的明智、有效和持续，法治意识形态的“裸奔”亦无法避免。[27]因此，在强调公权力介入的必要性的同时，还应进一步探讨其介入的界限及合理性。笔者认为，近年来已由公法领域引入民法的比例原则可作为衡量的标准。

“比例原则的基本理念是，只有符合以下情况,才能对个人自由及私法自治进行干预：此种干预相对于一个更高的利益而言是必要的；干预必须适合于达成所欲求之目的；而且要采用最和缓的手段来实现此目的。禁止逾越实现目的所必要的程度而对他人的权利和自由进行过度之干预。因此，比例原则的内核在于强调干预的适度性，反对过度干预。”[28]这一原则由适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则所构成。适当性原则要求为干预基本权利所采取的手段必须要适合于目的之达成，如果手段的选择与目的无关，就违反了适当性的要求；必要性原则要求在数个可供实现目的之手段的选择上，必须要采取对基本权利干预最轻的手段；均衡性原则要求对基本权利的干预与其所追求的目的之间必须要相称，二者在效果上不能不成比例。在具体案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成，其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段，最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶的案件进行审查。如果上一位阶的要件并不满足，就无须考察下一位阶。这就是比例原则在具体适用中的“三阶理论”。[28]也就是说，“比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量，不能不择手段地追求目的的实现。”[29]因此，在进行适当性判断之前，还有一个前提条件必须满足，即必须首先确定国家权力对于基本权利的干预是否服务于一个合法的目的，即目的正当性。只有在目的合法的基础上，才能进一步判断其在“手段—目的”关系上是否符合适当性、必要性和均衡性的要求。①参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》注17，载于《中国法学》2016年第2期。故该文作者认为，比例原则判断的“三阶理论”实质上是“四阶理论”。在上述两案中，由于都涉及对未成年人的家庭暴力问题，因此需要公权力的介入来实现对儿童权益的保护，以此体现儿童最大利益原则的要求，故国家公权力干预的目的是合法的、正当的。而在介入的适当性上，如果采用比例原则的“三阶理论”来衡量的话，第一步需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成。在前一案例中，由于该案的监护人林某甲存在长期施行家暴虐待儿子林某乙的行为，对林某乙的身心已造成极大伤害且没有约束自己行为的表示。而南京虐童案中，经公安鉴定,受害儿童后背和四肢有150余处表皮挫伤，占体表面积10%，构成轻伤一级。因此对此两案公权力介入是符合适当性原则的，否则不足以保护儿童的合法权益。第二步则需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段。在前一案中法院判决剥夺了监护人的监护权，虽然监护权的剥夺使林某甲不再能够行使对儿子的人身和财产两方面的照顾权，但鉴于其长期虐待林某乙的事实，这种剥夺是必要的，也符合儿童最大利益原则的要求。而在后一案中，尽管李某琴对养子的家暴已构成轻伤一级，基于对家庭暴力零容忍的原则，对其行为也应进行一定的制裁。但鉴于其并不存在长期家暴的行为，且是在发现孩子又一次考试抄袭、说谎后，一气之下才打伤了孩子，因此对其进行适当的教育和处罚即可，而不需要以故意伤害罪判处其有期徒刑6个月。很显然，后一案的处罚已超出了必要性原则的要求。最后则是判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。前一案监护权剥夺后，林某乙被送到当地的国际儿童村抚养，这样他便可以在一个正常的环境下学习、生活，故干预的手段与所欲求的目的之间效果基本均衡。对长期施暴人其母林某甲的处罚过轻，有放纵其行为之嫌。当然，剥夺监护权也是对其的一种处罚，对一位长期漠视、滥用监护权的人而言，这样的处罚也许正合其意，她可以不用再履行其职责了。而对于后一案的李某琴来说，这样的处罚并不符合均衡性原则的要求。原因如下：其一,李某琴收养的孩子是其表妹的儿子，她之所以收养他是因为表妹家在农村，孩子多，家境不富裕，为了帮忙及给孩子一个好的未来才收养的。其二，其不存在长期家暴的问题。虽然教育方式欠妥且造成了伤害，但她已认错道歉。况且受害人生母也表示了原谅，并先后主动向公安机关和检察机关提交了调解请求、刑事谅解书和刑事和解书，请求乃至哀求不再追究李某琴的刑事责任。其三，李某琴被拘留后，受害人被相关部门送回了生父母处。在我国现今城乡差别、东中部差别仍很严重的现实环境下，这样做也就意味着受害人同时失去了在一个较好环境学习、生活的机会。因此，这样的处理结果不仅不符合均衡性原则的要求，而且有违儿童最大利益原则。

而在对公民婚姻家庭生活进行干预的问题上，国家的适度干预虽有助于保障家庭弱势成员的利益，但介入的时机与场合的适当性问题却是一个需要进一步探讨的问题，特别是在公/私二元划分的理念已得到普遍认可的时代背景下。周安平教授认为，在这样的背景下，解决的办法是：公共领域与私人领域的划分必须是以事务的性质而不是以事务发生的领域作为依据，因此，家庭外的有关个人的事务也应属于私人领域的内容；家庭领域中的事务也有公共要素与私人要素之分，国家权力的谦抑只是针对私人要素而言，对构成家庭的公共要素仍负有检查的义务。[18]106而家庭中的公共要素具体应包括这样一些方面，如，性别平等的促进、家庭暴力的防止、贫困儿童的救助、父母亲权缺位儿童的国家监护和救济、贫困及失独老人的救济与监护等，这些都需要国家公权力的直接干预或介入。在婚姻家庭制度的设计上，为了寻求自治与管制的平衡，可以通过完善婚姻法中的一系列制度来实现：在婚姻缔结时，鼓励当事人通过协议信守承诺、安排婚姻家庭生活，特别是其中的家庭财产问题；在婚姻解除时，协议离婚的，除设置考虑期外，还应审查其达成的协议是否符合儿童最大利益原则；诉讼离婚的，无论调解还是判决都应体现儿童最大利益原则和对弱势成员的倾斜保护政策；在离婚制度中增设“严酷条款”，适当限制当事人离婚的时机及期限；在家庭关系中，强调性别平等原则，对家庭中的弱势成员，当其权利受到侵犯时，国家相关机构应及时介入，发挥公权力的干预作用。总之，公权力对家庭领域只要坚持谦抑与需要的原则，并将其干预限于“家庭中的公共要素”领域，在实施干预时通过比例原则来衡量其干预适度与否，则可以实现对婚姻家庭成员权利的最大保障。

三、人权定位：从人权法的角度认真对待婚姻家庭成员的权利

“人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。”[30]95“人权保护思想早已有之，但直接进入部门法领域，并影响部门法具体制度和规范内容的变化却是通过宪法实现的。人权入宪是部门法落实人权保护思想的原因和途径。”[31]102004年，我国宪法修正案在公民的基本权利和义务一章，第三十三条第三款即明确规定了“国家尊重和保障人权”，从而明确了尊重和保障人权是国家不可推卸的法定义务。随着人权入宪，亲属法的立法也应突出尊重和保障人权的精神和理念。

（一）人权法与亲属法的联系及相关国际人权公约

“人权开始于家中。”[32]251因为若“家庭中无公平，社会中亦无公平可言。没有家庭中的相互尊重，我们可以肯定，社会中也不会出现对他人权利的尊重。……家庭是个人学习相互关照、相互信任和相互抚养的地方。法律应保护并给予这种而非其他形式的家庭以特权”。[33]62故人权法与亲属法的联系是十分密切的，国际人权法中所规定的许多权利和内容都与亲属法所应规定和保障的婚姻家庭成员的权利密切相关，亲属法的立法思想、基本原则及构成亲属法的所有婚姻家庭制度都体现了人权法的精神和理念。所以，有学者认为，“人权因素对私法领域最大的影响发生在婚姻家庭法律方面。”[31]15

在联合国的人权文件中，最早对婚姻家庭权利进行规定和维护的是《世界人权宣言》。在其序言第一段即阐述了这样的精神：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”而在第16条则提出：“（一）成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和解除婚约时，应有平等的权利。（二）只有经男女双方的自由和完全地同意，才能缔结婚姻。（三）家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。”虽然《世界人权宣言》仅仅是作为一个决议通过的，对成员国不具有强制性，但其“突出的婚姻自由、男女平等的人权理念，成为之后婚姻家庭领域有关国际公约的指导思想和人权公约必不可少的一项内容”。[31]52这在联合国以后制定的一系列人权公约中均得到了体现，如1966年的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》等。

在联合国的人权文件中，最值得提及和特别强调的是1979年联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称消歧公约）与1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》。消歧公约是一部专门针对歧视妇女现象而制定的综合性公约，提出了“妇女的权利即人权”的重要见解，明确了政府应承担的消除在各领域中对妇女的歧视的责任，其宗旨是保障妇女与男性的平等地位。鉴于对妇女的家庭暴力也是世界性的普遍现象，1993年联合国大会通过了《消除对妇女暴力的宣言》，以促使世界各国做出承诺，致力于消除对妇女的暴力。我国在2001年修正的婚姻法中明确规定了“禁止家庭暴力”。2015年12月27日通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》。

1989年联合国大会通过了《儿童权利公约》，该公约在历史上第一次提出了“儿童人权”的概念，并规定了儿童最大利益、平等保护、尊重儿童、多重责任原则。“儿童人权的概念的提出，把儿童从泛泛的人权保护中作为一个特殊的对象独立了起来，按照儿童自身的权益需要提出了一系列的保护要求。”[31]58该公约的意义体现在：其一，公约承认儿童具有道德和法律合法性的需求和需要，并且确立了儿童作为权利持有者的概念；其二，公约强调儿童特殊的脆弱性，以及他们对高标准的保护的需求；其三，公约包含帮助指导实现儿童权利的一般原则，这对于承认政府在私权领域采取行动的责任可能是非常有用的；其四，政府承担保障儿童权利的享有和行使的义务；其五，公约在每一条款中捆绑规定了政府为实现某一权利所必须承担的不同义务。保护和实施这些权利要求缔约国：防止权利遭到公、私行为者的侵犯；从而为权利的实现提供资源。[34]267-268

（二）我国亲属法中体现人权精神的相关规定

虽然我国人权入宪的时间较晚，但亲属法对人权精神的贯彻却早在1950年的第一部婚姻法中就实现了，这也是我国私法中最早的一部落实人权保护的法律。不过由于在当时国家对婚姻家庭的管控过多，加之所处的社会、政治环境因素，使其体现的人权思想更多的只具有形式意义。在随后1980年、2001年的婚姻法中，人权精神的贯彻和体现成了每一次法律修正的任务，并促成了我国婚姻家庭立法理念的根本变革，即保障人的自由、尊重人的权利。在现行婚姻法中对人权原则的贯彻主要体现在以下方面：

其一，基本原则部分。规定了婚姻自由，一夫一妻，男女平等，保护妇女、儿童和老人的合法权益原则，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。提倡夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

其二，结婚部分。规定了结婚自愿，法定婚龄以防止早婚。

其三，家庭关系方面。规定了夫妻及家庭成员间的地位平等，夫妻人身和财产方面的权利及家庭成员的权利平等。

其四，离婚部分。规定了离婚自由及离婚时对妇女、儿童的保护。

其五，救助措施与法律责任部分。规定了对实施家庭暴力的救助措施、对遭受损害的离婚妇女的救济措施等。

（三）从人权法视角重新审视婚姻家庭成员权利的意义

联合国人权文件中有关婚姻家庭成员权利的规定，既涉及人身权又涉及财产权，既涉及妇女的权利又涉及儿童的权利，既包括自由、平等抽象层面的问题，又包括家庭暴力、性权利等具体而现实的权利。从人权法视角重新审视婚姻家庭成员权利的意义在于：

其一，有利于强化政府的保护义务。前已述及，在私法的发展中，出现了私法公法化的趋势。而私法公法化的一个重要动因就是保护人权的需要。“现代社会中将人权问题公法化的现象越来越多，公法化的目的不是传统意义上的限制政府权力，而是要求政府承担更多的保护义务。”[31]27“当国家成为有约束力的人权条约的签署国时，它将承担一系列的义务。这些义务要求三种类型的行动：尊重、保护和实现权利。未能实施任何一种行动都会被视为侵犯了该项权利。尊重的义务要求缔约各国不得直接侵犯权利。保护的义务指向缔约各国涉及私人行为的义务，因为，缔约国有责任保护权利免受来自非国家行为者，包括个人、团体和组织的侵犯，并且如果发生权利的侵犯，应确保有为公众知晓和可以使用的法律救济措施。实现的义务要求国家采取行政、立法、司法和其他措施来实现权利。”[34]268在婚姻家庭领域，需要政府承担保护义务的内容很多，在现今中国最为急迫的是家庭暴力的防止，留守儿童问题，家庭亲权、监护权缺位时的国家监护，空巢老人的照顾等问题得到解决。这些问题仅依靠家庭成员个人的力量、社会的呼吁是难以得到妥善解决的，因为许多问题都超出了个人能力可以自治的范围，而政府如果切实担负起义务来，则可有效防止、妥善解决。因为公权力的介入不仅力度大，如对家庭暴力的防止，而且可以调动的资源广（包括人力、物力、财力），如对留守儿童、空巢老人的关爱、照顾可以调动社会力量来进行，对家庭亲权、监护权缺位的儿童、无行为能力人、限制行为能力人可进行社会救助。除了保护义务外，尊重和实现权利也是至关重要的。“尽管许多权利只能逐渐达到充分实现，但所有权利均要求即刻采取行动。一旦承担了人权义务，即认为缔约各国同意采取能被即刻采取的行动，特别是那些不需要资源的措施。”[34]268这对作为义务主体的政府也是一种压力，促使其即刻行动起来履行应承担的责任。

其二，有助于在立法、司法中体现社会性别意识。社会性别是指在一定的社会中，由社会形成的男性或者女性的群体特征、角色、活动和责任。社会性别理论认为，男女之间的差异不是因为男女的生理特征而自然产生的，而是在“社会文化中形成的”，是“社会体制习俗”把人组织到规范好的“男性”、“女性”的活动中而产生的结果。故社会性别分析方法要求考察女性与男性面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识妇女因性别而受到的歧视，注意法律以及社会公共政策对女性和男性的不同影响，从而分析法律政策可能给女性带来的影响，特别是负面影响。社会性别分析的目的是利用法律和政策来消除男女的不平等。这就要求立法者必须有社会性别意识，在制定法律制度时或者对已制定的法律制度进行社会性别分析，以切实平等地保护男女两性的权利。[15]701-702“从整个现行婚姻法的规定看，对男女两性的权利保护是平等的，没有明显歧视女性的规定。但是，我们以社会性别分析方法来审视其结婚、夫妻关系、亲子关系、离婚等具体制度，仍然发现有些规定缺乏社会性别意识，其实施的结果并不能真正使女性获得与男性完全平等的法律保护。因此，需要从社会性别的角度对我国现行婚姻法加以修改和完善。”[15]703除了立法时需要有社会性别意识，在司法中具有社会性别意识对平等保护家庭成员的权益也有着重要的现实意义。法律具有稳定性，一旦制定颁布，短期内很难立即修改，故立法时因社会性别意识的缺乏而导致的对女性的不平等结果就需要通过司法的过程来矫正。在我国，一方面是通过最高人民法院发布的司法解释来实现，另一方面可以通过法官对个案的裁判来体现。但遗憾的是，在我国最高人民法院发布的有关婚姻法的司法解释中，都没有体现出社会性别意识，其“中性”的规定，反而造成了对女性的极大不公。如早期出台的关于离婚子女抚养、非婚同居关系的解释①这方面的详细分析可参见陈苇、冉启玉：《我国〈婚姻法〉的社会性别分析及其立法完善》，载于陈苇：《中国婚姻家庭立法研究》（第二版），群众出版社2010年版，第697—726页。，近期出台的《婚姻法解释（三）》对家庭财产问题的解释等。

其三，有助于唤起民众、婚姻家庭成员对他人、对方的婚姻家庭权利的尊重。涉及人权方面的权利，在一个国家首先是由宪法来规定的。作为根本法，其法律的位阶高于部门法。故在人们的观念中，一般都认为由宪法规定的权利是重要的、神圣不可侵犯的。因而在人权的意义上审视亲属法赋予婚姻家庭成员的权利，有助于唤起民众、婚姻家庭成员对他人、对方的婚姻家庭权利的尊重。如插足他人婚姻的“第三者”或搞婚外情的配偶一方，如果意识到婚姻家庭权是一种人权而不是个人的私事，是否能够更为慎重地对待自己的不当行为而有所收敛、约束呢？实施家庭暴力的当事人，如果意识到家庭暴力是对人权的侵害而不是习惯、个性使然，是否能有所警醒而控制、约束自己的不法行为呢？承担亲权责任的父母，如果意识到未成年子女是人权的主体而不是自己的私人财产，在抚养、教育未成年子女时是否会因“儿童最大利益”的考虑而使自己的照顾责任更有利于子女的成长呢？答案应该是肯定的，但这种意识是需要灌输、强化和长期培养的。

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