论我国著作人身权立法的不足及完善

2018-02-09刘胜红

肇庆学院学报 2018年3期

刘胜红

（肇庆学院政法学院,广东肇庆 526061）

一般认为，著作人身权是作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利[1]。我国《著作权法》明确规定了“著作人身权”，并将其与著作财产权共同作为著作权的内容。但有关著作人身权的立法却存在诸多问题，一直为学界所热议。2011年7月国家版权局正式启动《著作权法》第三次修改工作。2012年3月以来，相继公布《〈著作权法〉（修改草案）》一稿、二稿、三稿以及送审稿。这是我国基于社会经济发展的实际需要进行的一次主动修订，修改面非常广泛，其中对著作人身权的修改内容仅体现为重新定义了“署名权”的含义，将著作人身权的内容从4项减为3项，删掉了其中的“修改权”，将其内容整合到了“保护作品完整权”中，而对于著作人身权立法中的其他问题则没有做出回应。笔者认为，应借这次主动修法的契机，针对著作人身权立法存在的不足，进行全面修改完善。

一、我国关于著作人身权立法的现状

我国《著作权法》对著作人身权做出了相关规定，形成的著作人身权的立法内容主要体现为：1.著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这四项；2.署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，发表权的保护期为作者终生及其死亡后50年；3.明确规定著作财产权“可以许可他人行使”，也“可以全部或者部分转让”，并可“获得报酬”。但对著作人身权能否“许可他人行使”，“全部或者部分转让”，则没有明确规定。此外，《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律的若干解释》也对著作人身权进行了一定的规定。

从对以上主要内容的梳理可以发现我国著作人身权立法存在诸多不足。

一是内容比较简陋，有些应该规定的问题在立法中没有体现。表现为：1.《著作权法》规定了著作人身权的内容，却没有规定对著作人身权的限制，《著作权法实施条例》对《著作权法》中没有对著作人身权的限制做出规定的不足做了一些弥补，但仍是不全面的。这种立法状况违反了凡权利必定应受到限制否则容易导致滥用的一般法理原则，也不利于数字网络技术下多媒体作品的创作与使用。2.著作人身权能否转让不明确，导致文化产业交易活动中相关利益主体放不开手脚，影响了著作权交易的发展，也使得“代笔”“枪手”等乱象丛生，此外还导致实践中产生的涉及著作人身权的纠纷处理起来无法可依。

二是著作人身权这一术语容易与民法上的人身权产生混淆。实际上，著作权法规定的四项著作人身权与民法上的人身权之间没有直接关系，著作人身权法律规定的特殊性也与民法人身权理论无法统一，这就使得著作人身权制度名不正言不顺。

三是著作人身权的子权利设置不合理。著作权法规定的四项著作人身权看似内容广泛，为著作权人提供了较全面的高水平保护，实际上经不起学理推敲。

四是著作人身权中的署名权、保护作品完整权定义不周延，不利于权利的保护。

五是著作人身权的权利主体规定不统一，有些地方指的是作者，有些地方指的是著作权人。这种不统一会影响著作人身权归属界定的标准进而影响权利的有效行使。

二、我国著作人身权立法不足的具体体现

（一）著作人身权的表述不恰当

著作人身权的设置是为了强调对创作者人格精神利益的保护。关于这一权利的称谓，伯尔尼公约及大多数英语国家为“Moral Rights”，直译为“精神权利”。德文中为“Urheberpersonlichkeitstrecht”，直译为“作者人格权”。日本著作权法中使用的也是“人格权”[2]。我国立法将该权利称为“著作人身权”显得独树一帜。

人身权在我国传统民法理论体系内已经形成共识，指的是人格权和身份权的统称。身份权是自然人因特定身份而产生的民事权利。这种特定的身份一般基于婚姻、血缘、收养等事实而产生，随着现代社会对身份的不断弱化，身份权一般仅限于：亲属权、亲权和配偶权。将涵盖身份权内容的“人身权”术语直接挪移到著作权领域，并不合适，容易造成理解上的混乱。甚至有学者明确指出：身份权一词里的“身份”有点中世纪法律用语的气味，用来表示现代的民事权利，很不确切，容易引起误会（正是由于这种误会，有人把“著作人”当作是一种“身份”而将著作权归入身份权）[3]。

人格权是民事主体就自己的人格尊严享有的权利，可分为一般人格权和具体人格权。根据权利客体的不同，具体人格权又可分为物质性人格权（生命权、健康权、身体权）和精神性人格权（姓名权、名称权、肖像权、自由权、名誉权、隐私权等）[4]。有学者认为发表权实为隐私权的延伸，署名权为姓名权的延伸，修改权和保持作品完整权则是名誉权的延伸，认为著作人身权属于一种特殊的人身权[5]。但实际上，著作人身权的具体制度与民法人身权理论存在诸多不同。

民法人身权的客体是人格或身份，著作人身权的客体是作品。人格权基于出生取得，身份权基于特定的身份产生；著作人身权的取得为创作作品事实的完成。民法人身权与权利主体不可分离；著作人身权与权利主体的人身是相互分离的[6]。人身权被侵犯往往表现为对权利主体的直接侵犯；著作人身权受侵犯的方式往往表现为对作品的直接侵犯（剽窃、歪曲等），进而间接侵犯权利主体的人格精神利益。民法人身权具有期限性，依赖于自然人主体，如果主体不存在，人身权也随之消失，但是著作人身权往往没有期限性。因此不能简单的认为著作人身权属于一种特殊的人身权。民法上人身权已具有特定内涵，鉴于著作人身权制度与民法上人身权内涵存在较大的差异性，采用著作人身权这一术语只会损害民法人身权理论的逻辑自洽性和制度的统一性，也会制约著作人身权自身理论体系的构建。

（二）著作人身权具体的子权利设置不合理

现行著作权法规定的著作人身权包括署名权、发表权、修改权、保护作品完整权。这四项子权利中，发表权的设置显得多此一举，原因在于：现行法律中关于发表权的规定使得发表权与其他人身权存在很大区别，如有保护期限的限制、行使一次即用尽等，将其作为人身权会破坏著作人身权自身的理论完整性，而且，发表与著作财产权的行使存在密切的联系，几乎每一种财产权的行使都是一种发表方式，完全可以通过财产权将发表权的内容吸收，没有必要再单列发表权。

修改权与保护作品完整权没有必要分开单独设立。因为从实际情况来看，他人歪曲、篡改作品，势必会通过对作品进行这样或者那样的修改从而达到歪曲、篡改作品的目的；同时，如果他人未经作者许可而对作品进行了修改，本身就是对作品完整性的破坏。有学者就指出：“修改权与保护作品完整权实际上是一项权利的两个方面，从正面讲，作者有权修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲自己的作品。”[7]这两项权利本应属于同一项权利，立法人为地将其分割开来成为两项权利，不仅破坏了法律的完整性，而且也使得简单的问题复杂化了。

（三）署名权、保护作品完整权的定义缺乏周延性

定义是揭示概念内涵的逻辑方法。根据我国《著作权法》第十条的规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。作品由作者创作，其当然有权在作品上署名。这一定义显然仅仅是对经验事实的确认，未能揭示署名权的实质内涵，依此规定“在作品上署名”从字面上理解是不应当包括作者“不在作品上面署名”的。但立法者的本意应当是“作者有权决定在作品上署名或不署名，也有权决定署真名、假名、笔名或艺名”[8]，是否署名应该属于作者的自由意志范围。

保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。该权利的立法本意是歪曲、篡改会导致作者的声誉、荣誉受到不利影响，因此赋予作者这一权利。实际上除了歪曲、篡改，对作品不做任何改动，但是将作品使用的环境进行了转换，也会影响作者的声誉、荣誉，比如将具有神圣意义的图案作品印制在地毯上出售显然会损害作者的精神利益。而从保护作品完整权的定义中难以推断出包括这种不做任何改动的转换使用行为。此外，保护作品完整权的定义同样存在未能揭示权利实质内涵的不足，依据什么标准来认定是否构成歪曲、篡改，从定义中无从得知，导致实践中如何区分歪曲、篡改与一般的改动之间的界限成为一大难题。

（四）著作人身权的权利主体规定混乱

在著作权法中，著作权人与作者是两个概念，只有创作作品的人才能成为作者。二者有可能是同一主体，但也可能是不同主体。现行著作权法关于著作人身权的权利主体的规定缺乏统一性。如署名权的定义“表明作者身份，在作品上署名的权利”昭示署名权的权利主体只能是作者。根据著作权法的规定，特殊职务作品的署名权由作者享有，其他著作人身权由作为著作权主体的单位享有。很显然，特殊职务作品的著作人身权主体就不完全都是作者。又如委托作品的著作权归属以委托人和受托人约定为主，如果约定著作权归委托人，就意味着包括署名权在内的著作人身权的主体不是作者了。诸如此类的规定，使得著作人身权的权利主体显得不统一，不利于著作财产权的交易。

（五）能否转让不明确甚至存在冲突

我国现行《著作权法》第10条的规定，在很大程度上会让人认为第（一）至（四）项的著作人身权是不属于“可以许可他人行使”，也不属于“可以全部或者部分转让”的范围的，也即著作人身权不能转让。《著作权法》与《计算机软件保护条例》在著作人身权能否转让的文字表述上的不同，也似乎印证了这一点。2013年修改的《计算机软件保护条例》第8条第一款列举了若干软件著作权人的权利，其中第（一）至（三）项为著作人身权，第（四）至（九）项为著作财产权。该条第二、第三款规定：“软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬”，该条中针对权利人可以转让或许可使用的权利没有像《著作权法》中的文字表述那样区分著作人身权和财产权，而是概称“著作权”，应该可以理解为是既包括财产权也包括人身权的。这一区别可以推导出这样一个结论：除了软件著作权人可以转让著作人身权，其他作品著作权人则不能转让著作人身权。

但是，《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属可以由委托人和受托人约定。从法条的文义解释角度来看，委托合同约定“作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权统统都归委托人享有”是可以的，如果可以，那不就是作者的人身权转让给委托人了么？此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第13、14条也有涉及允许著作人身权转让的规定：“除著作权法第11条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”

再结合《著作权法》其他条款的规定来分析，也存在著作人身权与其作者分离的情况。比如，《著作权法》第16条第二款规定的特殊职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励，这样规定，就使得著作人身权中的所谓发表权、修改权及保护作品完整权就与作者分离了。相同的情况还有该法第15条第一款对类电作品（即电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）的著作权归属规定由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬，据此规定，类电作品著作人身权中的发表权、修改权以及保护作品完整权同样与作者分离了。这些条款的规定使原本应当属于作者的人身权，由他人来享有了，实际上就是转让了。

如果可以转让，为什么《著作权法》第10条只规定财产权可以转让呢？因此，我国《著作权法》在著作人身权能否转让方面存在着理念上和技术设计上的矛盾。此外，同样都是著作人身权，《著作权法》与《计算机软件保护条例》在是否能转让的问题上规定却不一致，这也反映出法律规范之间的不协调。

当前我国正大力推动文化产业发展，国务院已经出台《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》，十八届四中全会提出制定《文化产业促进法》，十九大报告中明确提出要推动文化产业发展。著作权与一个国家的文化产业的发展息息相关，著作人身权能否转让的立法不明晰对文化产品的市场流转会设置法律障碍。

（六）缺乏对著作人身权行使的限制性规定

我国《著作权法》在“合理使用”“法定许可”等权利限制部分明确规定限制的对象是著作财产权，将著作人身权排除在外，而且除了发表权，其他著作人身权的保护期限不受限制。这些法律规定给人感觉著作人身权是不受限制的。这一过分强调著作人身权保护而忽视其限制的立法状况，不仅违背了凡权利必受限制的法理原则，也会影响新作品的再创作以及作品的充分利用，使使用人陷于动辄侵权的处境，合法取得著作财产权的主体会时时受制于著作人身权人，从而制约著作权贸易以及文化产业的发展，也会在实质上取消合理使用与法定许可。《著作权法实施条例》注意到了这一缺陷，作了一些弥补，如第10条“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”以及第19条“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”这些规定体现的就是对著作人身权的限制。但是这些涉及著作人身权限制的规定内容零散，而且效力层级不高。

三、完善我国著作人身权立法的几点建议

（一）将“著作人身权”的表述改为“著作人格权”，将具体权项缩减为署名权、保护作品完整权

鉴于人身权尤其是身份权在传统民法理论中已有特定的含义，不宜将人身权表述直接嫁接到著作权领域。版权法系中“精神权利”称谓与“经济权利”相对称，引入我国立法会造成较大的概念术语上的不兼容。由于我国主要承袭作者权法系的传统，设置人身权的目的是维护作者的人格精神利益，为不至于造成较大的术语混乱，笔者建议将“著作人身权”改为“著作人格权”，以与民法中的人格权理论能衔接起来，这也是多数学者所持的观点①笔者所查阅的相关资料中，绝大多数采用的表述要么是“著作人格权”，要么是“精神权利”。。

在著作人格权的权项设置上，由于发表权完全可以由财产权吸收，即使在财产权难以吸收的情况下，也可以通过民法中对人格权的保护规定予以救济②具体理由参见拙文：刘胜红，卢玉超.我国著作权法应取消发表权——从一则案例引发的思考[J].中国版权，2013（2）：31-34.。修改权的内容包含在“保护作品完整权”之中，对于作者而言，是否修改，如何修改，是否授权他人修改，完全属于其私力支配的范围，根本没必要设立独立的修改权，如果他人擅自进行修改，涉及的是保护作品完整权的保护问题。因此，笔者建议删除“发表权”，将“修改权”整合到“保护作品完整权”之中，与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保持一致，删除之后也并不会减损对作者的保护水平。可喜的是，《著作权法》草案送审稿已经做了这样的修改。

（二）合理界定署名权、保护作品完整权的含义

WIPO出版的《伯尔尼公约指南》对署名权作了这样的解释：该作者可按意愿行使，他甚至可以以否定的方式来行使，如以假名或者匿名发表其作品，以及在任何时候改变主意恢复其真名或者署名。我国现行著作权法对署名权的定义将“表明身份”与“署名”紧密联系，导致署名权定义不周延。《著作权法》草案送审稿中将署名权定义修改为“署名权指决定是否标明作者身份以及如何表明作者身份的权利。”相比之下，这一修改更加明确了署名权的实质内涵，也符合《伯尔尼公约指南》的精神。

针对现行著作权法对保护作品完整权定义的不足，笔者认为可借鉴《伯尔尼公约》第6条之2的规定“作者有权反对任何对其作品的有损作者声誉的歪曲、篡改或者其他改动或者贬抑”，将我国著作权法中的保护作品完整权的定义修改为“保护作品完整权指禁止对其作品做有损作者声誉的改动或者其他贬抑的权利。”从而使一般改动与歪曲篡改之间的界限有了一个相对客观合理的判断标准。

（三）明确规定著作人身权的原始权利主体为作者

回顾著作人身权制度的产生发展历程，会发现著作人身权源于个人主义和浪漫主义对尊重个人创作和个性特征的要求，后经近代自然法思想和唯心主义的熏陶，将著作人身权看成一种天赋的自然权利，保护的理由在于人格的不可侵犯性和个人的思想自由。Lakanal’Report把作者的高贵品质看成是“天才的产物”，作者对其享有无可争议的权利，精神权利自作品创作完成之日起就不可分割地归属于作者[9]。作者是直接创作作品的人，作品中凝聚的也是作者的感情、思想、观点等具有个性化的东西，这些东西在作品创作完成时就成为既成事实，即使以后作品的权利转让出去了，凝聚在作品中的作者的个性特征也不会改变。著作人身权设置的目的就是为了保护作者基于作品创作而形成的这种个性与精神利益。因此，笔者建议在《著作权法》中将著作人身权的主体统一规定为创作作品的作者，这样也便于著作人身权的统一行使。

（四）明确著作人身权行使的限制

平衡是著作权制度的精神核心。包括著作人身权在内的著作权制度设计就是在著作权的保护与限制之间寻求一个合理的度，使创作者、传播者、使用者的合法利益保持动态平衡。虽然现行著作权法仅对著作财产权的限制做了明文规定，但绝不意味着著作人身权是不受限制的权利。欧盟委员会1998年向欧洲议会提交的“版权指令”建议草案中曾提到：在信息社会中，严格地保护著作人身权有可能阻碍作品的创作，应当根据作品类型、利用方式和合同约定，对著作人身权的保护作某种变通[10]。笔者认为，为使著作人身权的行使不致成为著作财产权流转的障碍，实现著作权交易的安全，应在《著作权法》中建立著作人身权限制制度，将对著作人身权限制的内容置于与对著作财产权的限制并列的地位，同时借鉴商标法的规定，将诚实信用原则纳入著作权立法，明确规定包括著作人身权在内的著作权行使应遵循诚实信用原则，并不得违背公序良俗，为数字网络技术发展及文化产业发展预留法律空间。

（五）明确著作人身权具有可转让性

知识经济条件下，著作权的经济价值日益凸显，要实现著作权经济价值的最大化需要以流通的的顺畅作为前提。如果坚持著作人身权的不可转让性，势必加大著作权交易的成本和风险，与市场经济要求的效率原则相违背。从其他国家的发展实际来看，对著作人身权转让限制较少的国家，其版权产业往往十分发达。如美国，版权产业已成为美国经济增长的动因，具有举足轻重的地位。美国电影协会丹.格里克曼曾说：版权产业是美国最有价值的一块资产，我们要不遗余力地保护我们创造性的成果[11]。而德国、法国等禁止著作人身权转让的国家其版权产业的发展则相对滞后。我国版权产业虽刚刚起步，但已经展现了迅猛发展的良好势头，转让著作人身权的现象频频出现，如网络名剧《鬼吹灯》的作者“天下霸唱”与上海玄霆娱乐信息科技有限公司签订《著作权转让协议》，约定：作者将其创作的《鬼吹灯》系列作品著作权转让给上海玄霆娱乐信息科技有限公司，并在协议有效期内及本协议履行完毕后，作者不得使用其本名、笔名或者其中任何一个与本作品名相同或近似的标题创作作品或作为作品中主要章节的标题[12]。该约定表明《鬼吹灯》的作者实际上已经“转让”了其部分著作人格权。“法律作为第二性的社会规范，不能无视第一性的社会事实。”[13]美国法理学家比克斯强调：“法律是人类创造的，它服务于人类的目标并要求人的参与”。[14]著作人身权与其他权利一样都是为了实现特定目标的功能性建构。在文化产业发展蒸蒸日上的时代背景下，完全可以且应该根据新的社会目标对著作人身权进行重新建构。一味强调著作人身权不得转让是对实践的漠视，也不利于文化产业发展中版权贸易的开展。因此，笔者建议我国著作权法应明确规定著作人身权的可转让性。

[1]吴汉东.知识产权法（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：71-72.

[2]郑成思.有关作者精神权利的几个理论问题[J].中国法学，1990（3）：71.

[3]谢怀栻.谢怀栻法学文选[M].北京：中国法制出版社，2002：348.

[4]魏振瀛主编.民法（第五版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2013：622.

[5]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1997：.130、131.

[6]余秀宝.论著作人身权与作者的分离[J].电子知识产权，2012（9）：68-73.

[7]郑成思.知识产权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2003：315-320.

[8]马治国，曹新明.知识产权法学[M].北京：人民法院出版社，2003：45.

[9]张建邦.精神权利保护的一种法哲学学解释[J].法制与社会发展，2006（1）：33.

[10]薛红.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000：122.

[11]蔡翔，王巧林，等.版权与文化产业国际竞争力研究[M].北京：中国传媒大学出版社，2013：74.

[12]齐爱民.李亨.著作人身权与已经转让的著作财产权的关系[N].法制日报，2016-6-1（11）.