司法裁判中法律漏洞的填补——评于某诉北京大学撤销博士学位决定案

于某诉北京大学撤销博士学位决定案主要涉及法院对北京大学《关于撤销于某博士学位的决定》（以下简称《撤销决定》）的合法性审查。法院认为，虽然《中华人民共和国学位条例》（以下简称《学位条例》）及相关法律法规未对撤销博士学位的程序作出明确规定，但北京大学作出《撤销决定》仍应遵循正当程序原则。本案涉及法官对法律漏洞的填补问题。

一、法律漏洞的存在

在法学方法论上，法律漏洞是法律体系上违反计划的不圆满状态。〔1〕黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。只有当法律对规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则时，才有法律漏洞可言。〔2〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第249页。此案中，《学位条例》第17条规定“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。”但学位条例及其实施办法并未对学位评定委员会撤销学位的程序作出明确规定。从《学位条例》第1条规定的“促进我国科学专门人才的成长”的立法目的以及学位条例相关法律规范体系的整体目标来看，学位撤销的程序性规定本应在其立法计划和规范范围之中，但却因立法者的疏忽而欠缺适当规定。对此，不得拒绝裁判的法官便有填补法律漏洞的义务。

二、运用正当程序原则填补法律漏洞

此案中法官通过回归到法律所包含的基本原则的方式，即援用正当程序原则来填补法律漏洞。正当程序原则在我国并不是法律明确规定的行政机关应当遵守的基本原则。我国法律传统缺少正当程序观念，1989 年的《行政诉讼法》第54 条对“法定程序”予以确认，法律程序逐步受到重视。后来《行政处罚法》《行政强制法》等法律将正当程序原则的要求具体化为法定程序，但正当程序原则本身并没有明确的制定法依据。“正当程序”作为具有规范意义的成文规定，最早见于2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》。由于《全面推进依法行政实施纲要》是否具有行政法规之地位尚有争议，所以遵循正当程序原则还不能作为一个法律要求对国家权力产生法律上的拘束力。〔3〕章剑生：《对违反法定程序的司法审查》，载《法学研究》2009年第2期。此案中，法院判决指出：“正当程序原则是裁决争端的基本原则及最低的公正标准，其在我国《行政处罚法》《行政许可法》等基本行政法律规范中均有体现。作为最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特殊情形，行政机关都要遵守。即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，甚至连最基本的正当程序原则都可以不遵守。应该说，对于正当程序原则的适用，行政机关没有自由裁量权。只是在法律未对正当程序原则设定具体的程序性规定时，行政机关可以就履行正当程序的具体方式作出选择。”因此，针对《学位条例》等法律存在的程序性漏洞，法院在此案中续造了如下规则：除非成文法排除或另有特殊情形，行政机关对于正当程序原则具有普遍遵守的义务。

三、通过类推适用填补法律漏洞

此案中还蕴含着通过类推适用填补法律漏洞的方法。类推适用是指：“当法律针对特定构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，专用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于，二构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类。因此，两者应作相同评价。易言之，系基于正义的要求——同类事物应作相同处理。”〔4〕前引〔2〕， 卡尔·拉伦茨书，第258页。此案中，法院对于北京大学作出《撤销决定》的程序是否符合正当程序原则的分析中蕴含着类推适用行政处罚法中听证程序规定的逻辑。法院首先分析了通过正当程序原则保障行政相对人的陈述与申辩等程序参与权的重要意义，指出“正当程序原则保障的是相对人的程序参与权，通过相对人的陈述与申辩，使行政机关能够更加全面把握案件事实、准确适用法律，防止偏听偏信，确保程序与结果的公正。”接下来法院分析了如何充分保障行政相对人的程序参与权的问题，指出“相对人只有在充分了解案件事实、法律规定以及可能面临的不利后果之情形下，才能够有针对性地进行陈述与申辩，发表有价值的意见，从而保证其真正地参与执法程序，而不是流于形式。”法院尤其列举了行政处罚法保障行政相对人的程序参与权的例子加以说明：“行政处罚法在设定处罚听证程序时就明确规定，举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证。”紧接着法院分析了《撤销决定》的程序问题，指出“北京大学在作出《撤销决定》前，仅由调查小组约谈过一次于某，约谈的内容也仅涉及《运动》一文是否涉嫌抄袭的问题。至于该问题是否足以导致于某的学位被撤销，北京大学并没有进行相应的提示，于某在未意识到其学位可能因此被撤销这一风险的情形下，也难以进行充分的陈述与申辩。因此，北京大学在作出《撤销决定》前由调查小组进行的约谈，不足以认定其已经履行正当程序。” 这一裁判说理的逻辑蕴含着北京大学《撤销决定》的程序其实可参照适用《行政处罚法》听证程序的相关规定。从保障公民基本权利的视角分析，行政处罚与北京大学的《撤销决定》都涉及对公民基本权利的限制。前者涉及财产权等基本权利，后者涉及公民的受教育权，所以对于两者的程序要求应当作相同的法律评价。

五、司法功能的限度

自“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼”案以来，正当程序原则在司法审查中得到广泛运用。据笔者统计，2004年至2012年，我国法院至少在75 个行政诉讼判决书中明确使用了“正当程序原则”或“正当程序”或“正当法律程序”作为裁判理由。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，正如学者所言，在中国的权力结构下，正当程序概念的发展并不意味着法院在行政诉讼中可以自动地适用该原则判决。依照正统的观点，行政行为的合法性是由具体的法律、法规来界定的，法院的职能是正确适用法律、法规来审查行政行为，法律制度的完善（包括程序制度的发展）不是法院应当考虑的事。〔5〕何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009 年第1期。因此，法院适用正当程序原则的处境仍然艰难。面向未来，法院可考虑通过解释行政诉讼法中的“法定程序”接纳正当程序原则的适用。若法律、法规和规章对于正当程序原则所要求的基本程序已经予以明确规定，法院直接适用这些法律规范明确规定的程序即可。若法律、法规和规章规定的行政行为程序达不到正当程序原则的基本要求，法院可通过适用正当程序原则对该法定程序进行合理解释，使其符合正当程序原则。若法律、法规和规章规定的行政行为程序不明确，有多种解释的可能，应当在多种解释方案中，选择最符合正当程序原则要求的解释方案。若法律、法规和规章完全没有规定行政行为的程序，可将“法定程序”扩大解释为包含正当程序原则。此过程也可考虑参照《最高人民法院公报》公布的类似案例。〔6〕孟凡壮：《论正当程序原则在行政审判中的适用》，载《行政法学研究》2014年第4期。