让与担保的权利受让人对受让权利支配的限制

杨立新 李怡雯

一、问题的提出

随着商品经济和信用关系的发展，物的担保的发展呈现出新趋势，由单纯的保全功能向融通资金和商品的功能发展，即由只注重担保功能向同时主张注重发挥物的效用发展。〔1〕张鹤：《让与担保的物权法空间》，载《河北法学》2005年第5期。其中，让与担保制度所具有的信用创造功能和对融资秩序的裨益不言自明，〔2〕姚辉、刘生亮：《让与担保规制模式的立法论阐释》，载《法学家》2006年第6期。但在实践中该制度仍存在诸多争议。下文以一个典型案例为引，由此展开本文的研究的核心论题。

案例：甲、乙各占有丙公司87.5%、12.5%的股权。2011年1月，丁与丙公司签订借款协议。协议约定：“丁出借给丙公司2亿元，丙公司将甲77.5%、乙12.5%的股权变更至丁名下；丙公司按期偿还利息后，丁再将股权移转回甲、乙名下。”在此期间，丙公司一直由甲、乙实际管理。其后，丙公司负债26亿，2016年被法院裁定宣告破产。2017年拍卖破产财产时，最终成交价款为36亿元。其中，26亿元用于偿还债务，仍剩余10亿元。对于破产溢出的这笔财产究竟应当归谁所有，引发纠纷：甲、乙主张该款项应归其所有，理由是甲、乙为股权实际所有人；丁则主张归己所有，因为其为登记的股权人。

上述案例中的交易行为，在学界中被称为狭义让与担保。〔3〕学者认为，“广义上的让与担保，包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，是指以买卖形式进行信用的授予，给予信用者即债权人并无请求返还价金的权利，但接受信用者即债务人却享有通过支付价金而请求返还自己让与给债权人的标的物的权利的一种担保形式。狭义的让与式担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利事先移转给担保权人，在债务清偿后，标的物的权利应返还给债务人或第三人，当债务人不履行债务时，担保权人可以就该标的物受偿的”。王利明：《我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善》，载《法学评论》2017年第3期。该案例的争议焦点是丁对通过让与担保而取得的股权究竟具有何种支配力。如果认为丁对于股权有完全的支配力，则余下的10亿元应全部归丁所有。如果认为丁对于股权的支配力仅限于担保范围，则丁有权就2亿元优先受偿，剩余8亿元应归甲、乙所有；如果认为丁对于股权无支配力，则10亿元应归甲、乙所有，但鉴于二者之间存在债权债务关系，其中的2亿元应用于偿还丁。由此可见，不仅是在股权让与担保中，而且在物权的让与担保中，也都存在对“让与担保中权利受让人对于受让权利支配的限制”的问题，需要在理论上和实践中进一步厘清。

目前，我国的成文法中尚未有与让与担保的相关规定，解决该问题尚无可以直接适用的法律规范，主要依据实践经验和理论研究成果进行。并且该问题在理论上尚未有相应的权威见解，故本文拟在现行法的框架下，寻求类似的制度以确定让与担保权利受让人对于受让权利支配的限制。

二、类推适用股权代持规则的正当性

由于现行法律法规的缺失，对于让与担保的权利受让人对其受让权利支配究竟应当如何进行限制仍属于习惯法调整范围。在研究具体的限制规则时，首先应当考虑类推适用法律的调整方法。对于特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则时，可通过类推适用或者诉诸法律原则的方法予以填补。〔4〕[德]卡尔·劳伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246-285页。有学者在研究公司越权担保中相对人审查义务时，将越权代表制度与无权代理制度进行类比，确定了法定代表人越权担保类推适用无权代理规则的合理性。〔5〕吴飞飞：《公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成》，载《法学论坛》2015年第1期。转引高圣平：《公司担保中相对人的审查义务——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《政法论坛》2017年第5期。另有学者在研究表见代理人的可归责性时，通过比较善意取得制度与表见代理制度的异同，确定表见代理的可归责性得参考善意取得制度中的要件。〔6〕朱虎：《表见代理中的被代理人的可归责性》，载《法学研究》2017年第2期。从上述案例可以看到，让与担保与股权代持具有类推适用的解释空间。具体理由是：

首先，信托是让与担保与股权代持共同的理论基础。罗马法上承认三种形式的信托，分别是以管理财产为目的的“管理信托”、以担保债务履行为目的的“担保信托”、以转让财产为目的的转给信托。〔7〕李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第196页。而以所有权作为清偿债权担保的实践，最早可追溯到罗马法的信托质制度。〔8〕沈达明编著：《法国/德国担保法》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第82页。罗马法上的担保物权有两种类型，即fiducia和pignus。fiducia是指债权人可以通过要式买卖或拟诉弃权的方式取得担保人移转物件的所有权，用以担保债务清偿，而债权人则在债务清偿后返还原物的制度，也就是信托质。〔9〕江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年第3版，第257-258页。由于信托质在形式上需要严格遵循要式买卖的方式，所能适用的范围十分有限，且未能妥当地解决债务人与债权人之间的利益平衡问题，所以后期质权兴起，成为一种新的担保工具。如今信托质以让与担保的形式浴火重生。诚如我妻荣教授所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法承认而被认领。”〔10〕[日]我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1981年版，第563页。德国作为首个在判例法上承认让与担保的国家，按照信托的理论解决了让与担保的合法性问题，即让与担保是以担保为目的所设立的信托财产，〔11〕谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第1105页。信托人与受托人之间存在委托关系。股权代持是以管理财产为目的的“管理信托”，隐名股东与名义股东之间通常约定，名义股东登记为有限责任公司的股东，名义股东名下的出资责任由隐名股东负担。同时，隐名股东以某种方式支配、行使和享有名义股东名下的股权权益，〔12〕王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年第2版，第123页。即由名义股东代为管理由隐名股东出资所得的股权，其最终权益由隐名股东享有。从学理上观察，此类约定可以构成股权信托关系。〔13〕张双根：《论隐名出资》，载《法学家》2014年第2期。罗马法上的信托作为股权代持、让与担保的理论基础，表明当事人之间具有比其他一般合同项下当事人之间更高程度的信赖。为了保护信赖关系，合理调节当事人之间的权利义务关系实属必要。

其次，名实分离是让与担保与股权代持的共同结构模式。在股权代持中，隐名股东与名义股东之间由于某种目的而结合，双方约定由隐名股东实际出资，名义股东代为持有股份，其基本的结构模式是“股权由他人持有的手段行为+某种目的”。让与担保中权利移转人与权利受让人以担保为目的而结合，双方约定，债务履行期间内，移转所有权至权利受让人人名下，债务清偿后，所有权再行移转至权利移转人名下，其基本的结构模式是“所有权由他人持有的手段行为+担保目的”。抛开当事人基于何种目的结合不谈，让与担保的手段行为是所有权由他人持有，股权代持的手段行为是股权由他人持有，二者的手段本质上是名实分离。换言之，对股权让与担保可以有这样一种理解，即股权让与担保的实质，是通过股权代持的手段达到担保的目的。所有权的让与担保亦然。

最后，平衡意思自治与交易安全是让与担保与股权代持共同的规范目的。在类推适用的思维过程中，最重要的是如何确定待决案件之事实与拟类推适用规范下之案型具有相似性。〔14〕石一峰：《再论冒名处分不动产的私法适用——类推适用的视角》，载《现代法学》2017年第3期。相似性是在比较中确认的，如何进行比较是整个类推适用思维的脉络。比较思维的过程，是对两类事物之间的各点予以一一对照。不过，类推适用并非是要确定两类事物完全相同，而是确定在法律评价有关的重要观点上是否相互一致。〔15〕前引〔4〕，卡尔·劳伦茨书，第258页。类推适用的相似性判断，是在规范目的的调适下进行的，换言之，在规范目的确认前，根本无法判断是否具有相似性。〔16〕林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第94页。让与担保与股权代持都涉及真实权利人、名义权利人、第三人之间的利益平衡问题，其规范目的的实质，是意思自治与交易安全的价值衡量。让与担保内部关系的核心，是真实权利人与名义权利人之间的利益衡平。在股权代持中，名义股东没有实际出资却享有名义上的股东身份，存在违背隐名股东意愿转卖股权等道德风险。同理，在让与担保中，为学者所诟病的一个弊端，就是过分保护债权人的利益。这一偏好不是体现在债权人是否应履行清算义务的规定中，而是体现在债权人向第三人处分标的物的可能性中。〔17〕钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第57页。所以，法律对于股权代持、让与担保的规制，都涉及其基本价值判断问题，即如何平衡真实权利人与名义权利人之间的利益。让与担保外部关系的核心，是对第三人利益的保护。让与担保或者股权代持都进行了公示，权利受让人和名义股东都对外具有合法权利外观。当名义上的权利人处分标的物时，是保证真实权利人的利益，还是保护第三人的利益，都是一个价值判断问题。如果第三人为善意，则可以与物权法中的善意取得制度相衔接。如果第三人为恶意，是以促进财产流通为优先，还是保障真实权利人的利益为优先，需要立法机关作出价值选择。

综上，让与担保与股权代持在理论基础、基本结构、规范目的方面，都存在一致性，具有类推适用的解释空间。2010年2月16日，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）对股权代持作出了明确的规定。

三、类推适用股权代持规范的解释路径

确定了让与担保权利受让人对受让权利支配的限制规则可以类推适用股权代持规范的基本方法以后，还应当进一步探讨对此的具体解释路径。

（一）股权代持规范的逻辑分析

按照《公司法解释（三）》关于股权代持的相关规定，首先应确定股权代持协议是合法有效的。根据《公司法解释（三）》第24条第1款规定，股权代持协议不存在《合同法》第52条规定的无效事由时，法院应尊重当事人意思自治，确定合同发生效力。〔18〕《公司法解释（三）》第24条第1款：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。简言之，名实分离不是影响合同效力的事由。其次，要区分内外关系，明确名义股东的法律地位是名义上的股权所有人，隐名股东的法律地位是实际上的股权所有人。根据《公司法解释（三）》第24条第2款规定，股权代持规范需要遵循内外有别的原理：〔19〕奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第377页、第379页、第382页；石少侠：《浅谈股权的确认》，载王保树主编：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年版，第25-26页。在内部关系中，“看协议不看登记”，股权代持协议才是界定股东资格取得的基础关系，〔20〕张双根：《论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心》，载《华东政法大学学报》2014年第5期。所以在内部关系中真实权利人应当是隐名股东。〔21〕《公司法解释（三）》第24条第2款：实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。“在外部关系中，“看登记不看协议”，基础关系虽是构成股东资格的实体法根据，〔22〕前引〔21〕，张双根文。但第三人对登记具有抽象的系统信赖，因此名义股东的名义性是针对隐名股东而言的，〔23〕石一峰：《非权利人转让股权的处置规则》，载《法商研究》2016年第1期。名义股东对公司以及公司外的人，具有公司股东的身份。最后，明确名义股东对其享有股权的支配有限制，即不得处分股权。根据《公司法解释（三）》第27条第1款规定，名义股东处分股权，参照适用善意取得制度。〔24〕《公司法解释（三）》第27条第1款：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。善意取得制度的要件之一，是无权处分人处分权利，所以名义股东无权处分股权。

《公司法解释（三）》关于股权代持的规范，是层层推进的。解决基础关系是前提；明确主体法律地位是关键；限制名义股东的处分权，以平衡名义股东、隐名股东和第三人之间的利益关系是目的。〔25〕周游：《股权利益分离机制下隐名出资问题再阐释》，载《北方法学》2015年第1期。让与担保类推适用股权代持时，也需要首先确定让与担保协议的合法有效。此外，明确主体的法律地位，权利受让人是名义上的所有人，权利移转人是实际上的所有人。而明确权利受让人对受让的权利支配有限制。

（二）让与担保类推适用股权代持规范的具体解释路径

让与担保类推适用股权代持规范的具体解释路径，包括以下内容：

第一，让与担保协议有效是权利移转的前提。物权行为理论的意义在于通过承认物权行为的独立性进而确立物权行为的无因性。〔26〕丁南：《权利意志论之于民法学的意义》，载《当代法学》2013年第4期。由于我国立法上并未承认物权行为的无因性，在基于法律行为取得物权的情形中，作为原因行为的债权合同无效时，当事人并不能够经过登记取得物权。〔27〕马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014年第6期。因此，类推股权代持的规定，当让与担保协议不存在违反《合同法》第52条规定的情形时，合同应为有效。在此基础上，双方当事人完成公示，权利随即发生移转，物权发生变动。

第二，让与担保权利受让人的法律地位是名义所有人，权利移转人是实际所有人。换言之，某人享有某物的所有权，仅仅是一种假像。〔28〕罗瑶：《法国民法外观理论研究》，法律出版社2011年第1版。对让与担保权利受让人享有的权利，有两个概念上的分析工具：一是本土创设的事实物权的概念，即事实物权与法律物权相区分，由法定公示方式（即登记或占有）表征的物权，为法律物权；而真正权利人实际享有的物权，为事实物权。〔29〕孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。二是法国判例创设的外观所有权概念。两个概念都是对名实分离现象解读的概念工具，但是外观所有权概念比事实物权概念更具有优越性，主要体现在三个方面：首先，物权是权利人依法对物所享有的权利，冠以“事实”二字，则与物权概念相背反。其次，法律物权与事实物权的区分作为概念上的分析工具，在《物权法》颁布实施之前已为学者所使用。但是，在《物权法》已经确立物权法定原则以及债权形式主义为主的物权变动模式后，事实物权至少在以登记生效为要件的基于法律行为发生的物权变动情形下，已经不再具有法律上的依据或者是合法性基础了；〔30〕司伟：《论不动产登记与权属确认——兼论对〈物权法司法解释一〉第2条的理解》，载《法律适用》2016年第5期。而外观所有权概念并不存在此种困扰。最后，法律物权与事实物权概念的界分适用范围有限。譬如，《物权法》第28条规定的权利人通过法院的生效判决获得的所有权，理应是法律物权。但是权利人若未变更登记，与登记簿上所登记的主体发生冲突时，权利人享有的又是事实物权。根据法律物权与事实物权所推演出来的结论出现矛盾，此种概念分析工具不适用于非基于法律行为的物权变动。笔者认为，可借鉴法国法上的“外观所有权理论”，引入“名义”概念来更为准确地界定让与担保中权利受让人的权利。〔31〕庄加园：《登记对抗主义的反思与构造：〈物权法〉第24条解析》，载《中国法学》2018年第1期权利受让人享有名义上的权利，对此有两点理论依据：

首先，物权变动的权源是当事人之间的法律行为。〔32〕前引〔30〕，司伟文。在让与担保中，双方当事人以移转所有权的方式做担保，担保是目的意思，移转所有权是法效意思。目的意思并不直接指向法效意思时，需要予以适当的矫正〔33〕[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，载法律出版社2000年版，第446页、第567页。所以在担保期间内，所有权虽然发生了转移。但是，权利受让人享有的是名义上的所有权，真实权利人仍然是权利移转人，而非如学者所言，让与担保交易的结果由当事人财产让与的法效意思所决定，只能是使债权人获得完整的（而不是相对的）所有权（而不是他物权）。〔34〕张翔：《物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发》，载《法商研究》2006年第2期。

其次，登记的性质是宣示性登记，而非设权性登记。当事人之间的债权合意是物权变动的基础，登记则标志着当事人之间旨在转移不动产物权的权利义务关系划上句号，通过登记将该物权变动向社会公示。〔35〕前引〔30〕，司伟文。从立法目的来看，物权法的基本使命就是确定物的支配秩序和交易秩序。〔36〕前引〔27〕，马一德文。在外部关系中，根据登记簿的推定力与公信力，第三人推知权利的真实状态与登记状态一致，〔37〕程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，载《中外法学》2010年第4期。确定权利受让人是权利主体。至于登记的权利主体与实际的权利主体是否一致，第三人无从得知，此时第三人的利益更需要保护，以维护物的交易秩序，我们认可所有权发生转移。但在内部关系中，不涉及第三人的利益，权利移转人与权利受让人之间的权利义务完全可以以一般契约原则加以调整，〔38〕王成勇、陈广秀：《隐名股东之资格认定若干问题探析》，载《法律适用》2004年第7期。而基于双方确定的权利义务，权利移转人的利益更加值得保护，以保护物的支配秩序。〔39〕这一点也已经经由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉物权法若干问题的解释（一）》第2条所确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第2条：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。因此，在认可所有权发生转移的同时，冠以“名义”二字，以此平衡权利受让人与权利移转人之间的利益冲突。

（三）本案被告的身份是名义股东享有名义上的股权

基于法律行为的股权取得，股权转让是其最典型的表现形式。〔40〕前引〔21〕，张双根文。在本案中，当事人之间的让与担保交易的安排，是通过股权转让的方式来实现担保目的的。一旦进行了变更登记，根据法律行为制度的显名主义规则，〔41〕前引〔21〕，张双根文。权利受让人成为股东，并享有股权。〔42〕值得注意的是，在有限责任公司中，股权让与还需要完成一定的程序，通知其他股东，确定其是否行使优先购买权。不过根据《公司登记管理条例》第27条，只有公司是申请变更登记的主体，并且也只有公司能够制作与提供所需文件，所以该问题不再此讨论。余佳楠：《我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构——基于权利外观原理的视角》，载《清华法学》2015年第4期。

结合前述案件，根据双方所签订协议内容，通过移转股权的方式对2亿元的债务进行担保，该让与担保协议合法有效。因此，公司在工商登记机关办理股权变更登记后，股权发生转移，但是丁享有的是名义上的股权。其原因有三：一是双方的协议是物权变动的原因。让与担保的所有权转移不同于一般的物权转让，是为担保债权的实现而服务，因此，丁受让的是名义上的股权。二是工商登记机关的登记是宣示性登记，不是设权性登记。宣示性登记仅具有对抗善意第三人的效力，而不能对抗内部关系，所以，丁的“名义”股权是针对甲、乙所言。三是案件证据表明，债务履行期间届满前，甲、乙仍然实际参与丙公司的管理经营，并且享有基于原股权的权益，这从侧面佐证了丁只享有名义上的股权，即丁是名义上的股权人，甲、乙才是实际上的股权人。丙公司破产后，丁作为名义股权人，对其受让的股权可以在多大范围内予以支配，是解决10亿元归属问题的关键。

四、权利受让人对受让权利支配的限制及违反的后果

（一）让与担保权利受让人对受让权利的限制规则

在通过上述讨论之后，类推适用股权代持规范及解释路径的基础上，可以继续研究本文的主体，即让与担保权利受让人对受让权利如何进行限制的具体规则，研究限制的具体办法。

这一论证的基础是：罗马法上的信托，是股权代持与让与担保共同的理论基础。不同于英美法的信托，罗马法上的信托不将“自有资产”和“信托资产”相分离〔43〕李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第196页。，这表明信托设立人需要承担比其他当事人更多的风险，故而需要对受托人的权利施加限制，以稳定当事人之间的合理信赖。其中，受托人不得随意处分信托资产，是信托行为对受托人的一般性限制，适用于所有的信托行为。此外，罗马法上的信托是根据不同的目的所作的分类，因而不同的信托行为以目的为导向又会有目的性限制。股权代持、让与担保作为典型的信托行为，名义股东、权利受让人对受让权利分别有一般性限制与目的性限制。

1.权利受让人对受让权利支配的一般性限制是不得随意处分

受托人不得随意处分信托财产作为信托的基本原理，往往在法规范中得以确认，当事人可以直接适用。我国一般性限制的法律条文具体表现为《公司法解释（三）》第25条第1款，〔44〕《公司法解释（三）》第25条第1款：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。即名义股东处分股权，参照适用善意取得制度。善意取得制度的构成要件之一为无权处分人处分物权。该条款也从反面说明，名义股东无权处分股权。

同理，让与担保以信托行为理论作基础，类推适用股权代持规范，权利受让人在债务履行期间届满之前，同样不可以将标的物处分给第三人。权利受让人以登记、现实交付、简易交付作为公示方法取得名义上的所有权的，仅当第三人符合善意取得规定时，才可没有权利负担的取得标的物所有权；第三人若为恶意，则不能取得所有权。这样才能满足交易安全与所有权维护之间的利益平衡。〔45〕陈永强：《特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成——以法释20128号第10条为中心》，载《法学》2016年第1期。权利受让人以指示交付、占有改定作为公示方法取得名义上的所有权的，处分时不具有权利外观，第三人无法取得标的物所有权。私法上外观主义之主旨，在于权利外观与真实权利关系间存在不一致时，对因信赖该权利外观而进行特定交易行为的善意相对人，赋予该权利外观以真实性，以保护该相对人的善意信赖。〔46〕前引〔21〕，张双根文。因此，没有权利外观时，也不存在保护的必要。让与担保作为信托行为的一种，权利移转人信任权利受让人不会随意的对标的物进行处分。为了不破坏当事人之间的合理信赖，权利受让人应当遵循此种一般性限制。

2.权利受让人对受让权利支配的目的性限制是仅在担保的范围内优先受偿

信托行为中的目的由当事人之间通过合同约定表示于外。为了体现法律对当事人意思自治的尊重，目的性限制未在法规范中确认。因此，对于受托人的目的性限制需在合同中寻找根据。让与担保以移转所有权作为手段，最终的目的是担保债权的实现。因此，权利受让人对受让权利支配的目的性限制，是仅可以在担保的范围内完全优先受偿，而不能直接根据协议取得所有权并进行完全的支配。

在让与担保协议中，双方常约定债务履行期届满，债务人未偿还借款，标的物归债权人所有。这样的内容因违背流质契约的禁止性规定而归于无效，而让与担保权利受让人不能直接根据协议取得所有权。但让与担保利用所有权作为担保，仍可以发挥担保的效用。作为物的担保的一种，让与担保不仅具有物的担保的一般特征，即优先受偿性以及优于传统担保物权的特性，其还削减了因标的物第三取得人或后位担保权人的出现而阻碍担保权实现的可能性，〔47〕许多奇：《债权融资法律问题研究》，法律出版社2005年版，第76页。即让与担保的权利受让人具有绝对优先的地位。

让与担保具有绝对优先的地位，根源于其所支配权利的特殊性。让与担保正是借助于合同的安排移转所有权，达到担保的目的。故不同于传统的担保物权效力直接支配标的物，让与担保权利受让人的权利只及于所有权。正如学者所言，让与担保的作用在于所担保债权范围内对标的物价值的控制，而不是对标的物整体获取。因此，让与担保的担保效力及于所有权，权利受让人保有标的物的全部价值，取得标的物交换价值的支配权，对标的的实际控制力更强，对于价值实现的程度自然超过了传统的担保物权，自然相比较于其他类型的担保权人，让与担保权人具有更加优先的地位。〔48〕前引〔1〕，张鹤文。这样的积极意义在于权利受让人为了最终满足偿还债务的全部需求，将尽善良管理人的注意义务以稳定甚至提高标的物的价值；但是无法避免权利受让人作为名义所有权人侵害受让权利的道德风险。所以，必须要对其施加目的性限制，即权利受让人优先受偿的范围仅局限于担保的债权范围内，理由是：

首先，从实质上看，财产托管的价值，在于使所有权成为为特定目的服务的单纯工具。〔49〕尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第324页。所有权转移为担保目的服务，权利受让人作为名义上的所有人，依照让与担保合同的性质，应于担保目的范围内行使权利，〔50〕钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第60页。所以只能就担保的债权范围内优先受偿。

其次，防止担保过剩，利益失衡。当事人根据协议约定权利受让人最终获得所有权，不仅违背了流质契约的禁止性规定，而且也会导致权利受让人获得超过其所给予的利益，有悖比例原则。

3.本案中丁对名义股权变价款仅能就担保的债权范围内优先受偿

丁作为名义上的权利人，在担保期间，不得任意处分受让的名义股权。处分包括两种，其一是涉及到处分行为相对人能否取得股东身份的行为，典型的是股权转让；其二是不涉及处分行为相对方能否取得股东身份的行为，典型的是股权质押。〔51〕胡晓静、崔志伟：《有限责任公司隐名出资法律问题研究——对〈公司法解释（三）的解读》，载《当代法学》2012年第4期。若丁擅自处分，则甲、乙有追及权。

本案的债务履行期届满，公司未偿还债务，丁不可以直接享有股权，只能对股权的价值优先受偿。结合案件事实，公司已经破产清算，丁在清算期间未作为债权人申报债务，但是公司在拍卖并偿还全部债务后仍剩余10亿元，所以，被告仍可以作为债权人获得清偿。根据让与担保协议，被告具有另一身份，即让与担保的权利受让人，因此，被告对公司清算后的剩余价值有优先受偿的权利，但限制在担保债权的范围内。综合上述内容，被告只能就10亿元获得在担保债权的范围内优先受偿的权利，即2亿元归被告所有，8亿元仍归真实权利人即原告甲、乙所有。

（二）权利受让人违反对受让权利支配限制的法律后果

明确权利受让人对受让权利支配的限制，能够合理、妥善地解决上述案例中的纠纷。根据本案的案件事实，被告未作出超出支配限制的不当行为。被告违反了受让权利支配的限制，其法律后果是：

第一，权利受让人处分受让的权利，权利移转人有追及权。所有权的效力通常包括无限追及力、处分保护及对抗强制执行与破产程序的效力。〔52〕前引〔31〕，庄加园文。因此，以所有权作为担保的让与担保也具有追及力。追及力体现在无论所有物辗转何处，所有权人都可向无权占有人行使追及权，其表现为所有物返还请求权（《物权法》第34条）。〔53〕前引〔31〕，庄加园文。物的担保仅仅是授予对物的价值的享有权利的物权，因而让与担保中权利移转人追及权的实际功能，是对新的所有权人行使对担保物价值的权利。〔54〕前引〔8〕，沈达明书，第 142 页。

第二，权利受让人超出担保债权范围受偿，权利移转人有不当得利返还请求权。权利受让人进行让与担保的交易行为，是为了保障债权的实现。超出担保的债权范围获得利益，没有法律上的根据，应当返还不当得利。值得注意的是，对此还可以引入获益交出请求权。若是权利移转人主张获益交出请求权，〔55〕许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012年第3期。权利受让人应当将其债权债务范围外所得的收益交还，在一定程度上避免了权利受让人处分权利的经济动机。〔56〕余佳楠：《我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构——基于权利外观原理的视角》，载《清华法学》2015年第4期。

第三，权利移转人可以追究权利受让人的违约责任、侵权责任。权利受让人作出不当行为，基于双方当事人之间的协议，权利移转人可以获得合同法上的救济，要求名义权利人承担违约责任。同时，类推适用《公司法解释三》第25条第2款关于“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，权利受让人的行为造成权利移转人损失的，需要承担赔偿责任。

结论

担保物权作为“经济界自治的法律”，集中反映了生活优于法律的基本命题。〔57〕朱岩：《物权法草案中“权利质权”规定内容评析》，载《中外法学》2006年第2期。担保法作为民法制度中最富有流动性的制度，〔58〕胡绪雨：《让与担保制度的存在与发展——兼议我国物权法是否应当确认让与担保制度》，载《法学杂志》2006年第4期。随着金融市场交易的发展，会不断出现新型担保，通过类推适用现有的制度可以有效填补法律上的空白。上述所提及的案例，通过类推适用股权代持制度，最终解决了让与担保的权利受让人对受让权利支配的限制这一问题。类推适用是有效而非长效的机制，未来还须对让与担保进行制度构建，以根本性解决实践中产生的大量争议。