《司法鉴定程序通则》执行中争议问题的探讨

戴羚霞

（德阳市旌阳区人民检察院，四川 德阳618000）

1 重新鉴定选择和指定鉴定机构及鉴定人的法律要求

新《通则》第三十二条第二款规定：“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的鉴定人中至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。”这一款内容中包含对三个基本问题和若干小问题的理解与执行。

1．1 “受理重新鉴定机构的资质应当不低于原于鉴定机构”的理解

原鉴定机构是国家级鉴定机构如何选择重新鉴定机构。按立法原意理解，无疑应当选择另外的国家级鉴定机构进行重新鉴定。但是我国目前国家级鉴定机构有限，能够受理民事、行政诉讼鉴定的仅有四家社会鉴定机构。由于我国地区辽阔、科学技术发展不平衡，国家级鉴定机构分布不均衡，加之现代司法鉴定专业门类数以百计，如重新鉴定非要选择另外的国家级鉴定机构鉴定，许多情况下是困难的。但立法上是留有余地的——“应当选择”。即特殊情况可以例外。笔者认为，这种情况可采取三种办法处理：（1）委托其他国家级鉴定机构鉴定；（2）委托该专业相当于国家级鉴定水平的鉴定机构鉴定；（3）若第二种情况不存在的地区或专业，经诉讼各方同意，可委托原鉴定机构鉴定，但必须更换鉴定人。

原鉴定机构虽无规定级别但具有很高的鉴定资质（相当于省级以上的，尤其法医学类），重新鉴定应当选择高于或至少不低于原鉴定机构进行鉴定。有三种机构可供选择：国家级鉴定机构；经评定的省级鉴定机构；地方公认的“省级鉴定机构”。

原鉴定机构是普通型的，重新鉴定必须选择前两类（国家级或相当于省级）相关专业的鉴定机构进行鉴定。有的地区，第一次是国家级鉴定机构鉴定的，而重新鉴定却委托超大城市中极普通的同一专业鉴定机构鉴定，勿论其结果真实与否，程序上必然会发生争议，法理情理方面都有不当。

个别特殊鉴定事项的重新鉴定委托与受理可以例外。现代司法鉴定专业门类极为广泛，涉及各个领域，而且新兴技术鉴定问题常有出现，有的国家级、省级鉴定机构无力解决的特殊鉴定事项，但有的普通型鉴定机构实践证明确实有能力鉴定的，办案机关委托其重新鉴定应属合法合理。

1．2 “进行重新鉴定的鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级技术职称”的理解

对鉴定机构提出了严格要求。受理重新鉴定的鉴定机构，设置的每个专业，都必须有1名副高以上技术职称的鉴定人。否则，无权受理重新鉴定委托。所谓“相关专业”，应当是同一法定的小专业，如法医临床鉴定，不能委托精神疾病专业鉴定人鉴定。

对鉴定人提出了严格要求。承担重新鉴定的其中一名鉴定人，不但要具备该专业副高以上的技术职称，而且要有该专业的鉴定实践能力和处理重新鉴定争议问题的工作经验。当前的情况是：有的鉴定人虽有高级技术职称但并非该专业；有的鉴定人有该专业的高级职称，但无独立从事该项鉴定的实践能力。这些都是不符合条件的。法庭质证时，有关方面应对其资质进行严格审查。

特殊鉴定事项重新鉴定人的资质可以例外。有的新兴专业，技术含量高，鉴定人才奇缺，如电子数据、视频资料鉴定等，有的边远地区有精通该鉴定事项的鉴定人，而尚无高级技术职称但确实能够担任重新鉴定任务的，也应属合格。

1．3 司法鉴定行业协会组织重新鉴定和鉴定专家共同鉴定的理解

新《通则》第三十四条规定的“共同鉴定”的受理主体和组织主体与现行法律有些抵触，鉴定实践中是难以执行的。《通则》规定：“对于涉及重大案件或者特别复杂、疑难、特殊的技术问题或者多个鉴定类别的鉴定事项，办案机关可以委托司法鉴定行业协会组织协调多个鉴定机构进行鉴定。”这里，既涉及重新鉴定也涉及多专业综合性的初次鉴定。这个规定涉及三个法律问题：（1）“办案机关委托司法鉴定行业协会组织协调鉴定”是根本不可能的，因为司法鉴定行业协会的性质和任务与此无关；（2）司法鉴定行业协会是司法鉴定的自律组织，不是司法鉴定的受理主体和组织主体，若受理和组织鉴定，属于严重违法；（3）司法鉴定的组织主体只能是法定的鉴定机构，若由其组织鉴定必然要出具司法鉴定意见书，鉴定协会根本无权这么做。所以，这一规定难以执行的，如将“组织”一词去掉就有一定可行性。

2 “鉴定标准”“技术规范”“技术方法”的理解

新《通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范、技术方法。”

2．1 “该专业领域的技术标准、技术规范、技术方法”的基本含义

按国家标准化法规定，标准是指“国家法律对相关问题做出统一的技术要求”。笔者认为，鉴定标准就是法律规定该鉴定事项统一的技术指标体系。一个鉴定事项的技术标准，包括各个方面的技术指标，所以应称为技术指标体系。“司法鉴定该专业领域的技术标准”，应当是指根据国家标准化法的规定，按照程序和条件颁布的国家标准、部门标准（行业标准）、地方标准（省级质监部门和相关鉴定管理部门共同制定的标准）三个层次。我国现行司法鉴定标准中，三大类鉴定业务似乎尚无国家标准；三大类外的部分专业有借用的国家标准（如工程技术、会计审计鉴定等）；部门鉴定标准（行业标准）有少数专业已经颁布与执行。如经国标委审定、中央政法委五部门联合签署颁行的法医鉴定类的几个标准等。在国家标准化法领域，标准与规范是同一个含义，具有同等的制约作用。“标准是衡量事物的准则”，“标准化是为适应科学技术发展和合理组织生产的需要，在产品质量、品种规格、零部件通用等方面制定统一的技术标准”[1]85。“规范是约定俗成或明文规定的标准”；“规范化是使合于一定的标准”[1]489。可见，在一定领域，标准与规范是没有实质性区别的。根据国家标准化法规定的精神，就司法鉴定而言，制定任何一个层次的标准或规范，都需要具备五个法定条件：经国标委或省质监局（地方标准）立项并指导制定；中央政法委五部门或行业管理部门联合起草；同专业鉴定专家审查通过；国标委或省质监局审核或备案；中央或省级政法委五部门联合签署并发布。因为鉴定标准的管理、实施、使用以及据此出具鉴定意见的审查采信等都可能涉及政法委五部门，制定时必须得到每个部门的参与和同意。如果仅由其中一个部门单独制定，执行起来无疑困难很多。

2．2 鉴定管理部门颁发的“技术规范”对鉴定的指导意义和法庭审判的作用

新《通则》第二十三条第二项规定的“鉴定技术规范”并非法定标准。从目前已经颁行的“技术规范”的性质和实际作用来看，笔者认为它应是具备标准雏形并经一定审查程序、由鉴定管理业务部门颁布的规范性文件，不完全具备鉴定标准或规范的法定条件。目前司法部司法鉴定管理局和公安部相关业务部门都单独出台过一些“鉴定标准”或“鉴定规范”，多数已在鉴定实践中采用，有的被鉴定监管人员作为评定鉴定程序与质量合法与否的必备条件，有的作为法庭采信鉴定意见的决定性要素。由于这些“规范”存在不完全具备法定标准或规范条件的先天缺陷，在法庭质证和法庭审查鉴定意见过程中引起许多争议甚至激烈吵闹，法院也无合理依据做出有效裁决。但是，这些“规范”的出台，也是经过立项、审批、调研、起草、反复讨论修改、部分鉴定专家审定等复杂程序的，尽管法定程序有缺陷，然而它也具备了“标准”或“规范”的雏形，为以后制定法定“标准”或“规范”奠定了基础，应当认定它是鉴定的规范性文件，对于本部门的鉴定工作具有指导意义，是应当遵循的鉴定指南。这类鉴定技术规范，由于它不完全具备国家、部门（行业）标准的法定条件，只能作为鉴定的参照标准，即过渡性的参考标准，有的可与传统标准并用。依此出具的鉴定意见，如经法庭审查确属客观真实，其证明作用应与前两类标准的鉴定意见一视同仁。

2．3 对“司法鉴定技术方法”使用与结果的理解

新《通则》第二十三条第三项规定：应当遵守和采用“该专业领域多数专家认可的技术方法”。实际上是将其列为第三层次的“技术规范”。笔者认为，对这项规定需要明确三个问题。

要明确“该专业领域多数专家认可的技术方法”的含义。这一层次的“技术方法”，笔者认为主要是指这些技术方法在国内外鉴定和司法领域获得普遍认同和采用，但未经过一定审查程序并颁布的传统鉴定方法。也就是“约定俗成”的鉴定方法，它具有现代标准的若干元素[1]489。主要是指在三大类鉴定业务门类中，长期以来中外学者和鉴定专家对其鉴定理论基础、科学原理、科学方法、科学标准等方面获得公认、在鉴定实践中证明其结果确实客观真实性强并被侦查与审判活动采信，但至今尚未纳入国家标准、行业标准甚至规范性文件的技术方法。如痕迹鉴定类的足迹鉴定、工具痕迹鉴定、枪弹痕迹鉴定，文书鉴定类的声纹鉴定、人体外貌鉴定、文书制作时间鉴定等，这类“技术方法”与鉴定管理业务部门业已出台的规范性文件有的有交叉，有的尚待考虑制定规范性文件。

要明确该层次“技术方法”的性质。从该种“技术方法”的鉴定基础理论、科学原理、鉴定系统方法、鉴定标准（条件）在司法实践中的作用分析，其性质应当属于不成文的“传统鉴定标准”或者是“约定俗成的鉴定标准”。其作用与“技术规范”（规范性文件）相近。事实上，现已出台的“鉴定技术规范”，基本上都是在“技术方法”的基础上产生的，它们之间存在着“承前启后”的关系。

要明确该类“技术方法”的适用范围与出具鉴定意见的证明作用。这类“技术方法”应当与“规范文件”（技术规范）同时并用、互相参照。如果其中某些鉴定事项没有制定“技术规范”而仅有“技术方法”的，可视为“技术规范”使用。采用这类“技术方法”出具的鉴定意见，如经法庭审查能与案内证据相互衔接，确属客观真实的，应与“技术规范”的作用一视同仁。

2．4 关于司法鉴定运用科研新成果的条件限定和鉴定意见证明效力的考虑

第一，司法鉴定领域出现科研新成果应受到鉴定和司法领域的支持与重视。20余年来，由于我国法治的不断健全与完善，司法制度改革的日益深化，科技证据的范围随之扩大，鉴定要求不断提高，促进了司法鉴定科技的迅猛发展，各个鉴定专业门类都推出了许多新的研究成果，有的逐步用于鉴定实践，有的尚在探索试用。但在鉴定学术界和司法部门对此有不同的认识和质疑。这次修订《通则》对于原定的“鉴定新技术成果的使用”一项予以删除。不少人认为“新成果不能在鉴定中使用了”，笔者不以为然。若不重视、支持鉴定新成果的研发与运用，司法鉴定事业必然倒退，司法鉴定活动就跟不上社会发展的步伐，不能满足司法、执法活动的迫切需要。

第二，运用司法鉴定新技术成果的必备条件。近些年，司法鉴定新研究成果层出不穷，但运用于司法鉴定实践较为混乱，缺乏严格的限制条件，法庭质证中引起不少争吵，审判机关难以对与此有争议的鉴定意见做出采信裁决。因此，勿论是新成果研制部门自己使用还是其他鉴定机构引用，都应当有合法合理的限制条件：（1）该项新成果的鉴定科学原理、鉴定方法、鉴定依据、鉴定标准、鉴定结果的分析论证等方面在科学技术领域没有实质性争议并在同专业鉴定专家中取得基本认同；（2）该项技术方法经过较长时间研究和反复实验证明获得的结果稳定有效，并反复试用于鉴定实践其所出现的结果确实能达到客观真实要求；（3）经过同专业鉴定专家审查评定一致认为该项技术符合技术规范要求能够用于鉴定实践；（4）经过省级以上鉴定管理和质监部门（或标委会）审查批准使用。不具备这些条件的新技术成果不得用于司法鉴定。

第三，对于采用新技术成果出具鉴定意见的审查与采信要求。对于该类鉴定意见，办案机关应当逐级严格审核，必要时可召开鉴定专家论证会。法庭质证，鉴定人必须到场回答专家辅助人的质疑和当事人的提问，并有理有据地解释相关问题。若鉴定人不出庭作证或者法庭上未能达到作证要求的，不应考虑该鉴定意见的证据效力。

第四，运用新成果出具鉴定意见的证明作用限制。该类鉴定意见，经过法庭质证在鉴定程序、过程、结果、法庭作证等方面都符合规定要求，与案内其他证据能够相互对应衔接，可作为辅助或参考证据使用，但一般不能作为定案的主要证据。

3 《司法鉴定委托书》几个争议问题的理解

新《通则》第十六条规定：“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。”从《委托书》规定的内容来看，意思是清楚的，就是通过协商，双方达成一致完成可能办到的鉴定事项。但该章《鉴定委托与受理》的标题与内容和要求有矛盾，学术界有争议，其中四个问题有必要明确与区分开来。

第一，司法鉴定的委托主体只能是办案机关（侦查和司法机关），鉴定委托书只能依法由其出具。所谓委托，是指“请人或机构（组织）代办一定工作事项”[1]1357。司法鉴定委托主体，只能是两个法定机关。司法鉴定机构是法定的鉴定受理主体，是被委托的鉴定组织与实施主体。如果其主动与委托主体签订委托书，是本末倒置、反客为主，于法有悖。既然称为《鉴定委托书》，文中又规定鉴定管理部门和受理主体要求委托方应当达到10多项委托要求，究竟谁委托谁似乎错了位。这属鉴定受理方的要求而并非委托方的要求。同时，《鉴定委托书》的名称同该章《鉴定委托与受理》的名称与内容相互矛盾。

第二，司法鉴定委托与受理是两项不同的法律程序，应分别由不同主体实施，双方应按法律规定，通过协商达成一致，签订司法鉴定委托与受理书。按照诉讼法律、鉴定法规和部门规章规定，司法鉴定委托与受理是两道既联系又有区别的法律程序，前者是规范委托主体的职责、权利、义务的，后者是规范受理主体（鉴定机构）应尽的职责、应享有的权利和应尽的义务。两者的职责、权利、义务既有相同点又有许多不同点，鉴定委托与受理时，需要双方在法律许可的范围内，就其需要与可能的事项通过协商达成一致，签订共同遵守的鉴定委托与受理书。其性质近似“协议”或“合同”，对双方都有制约作用，任何一方违反约定事项都应承担法律责任。这种法律性文书，决不能由一方决定。而鉴定“委托书”只能体现鉴定委托方的意愿，而不能反映鉴定受理方的要求。签订这样的“委托书”是不公平的，必然损害鉴定受理方的权利。

第三，单方面出具“司法鉴定委托书”出现的问题。由于鉴定委托方和鉴定受理方（鉴定机构）对司法鉴定委托书的性质和制约作用不够明确，当前的司法鉴定委托书出现了一些不容忽视的问题。主要是：（1）司法鉴定委托方与司法鉴定受理方各自都有司法鉴定委托书，其内容都是按照各自的需要提出的，很难实现共同的要求。执行中，如因鉴定程序（过程）和结果发生争议或对起诉、审判造成不利，很难追究其中一方的法律责任；（2）如由鉴定受理方签订鉴定委托书，应无条件地按自己的要求执行，而当委托方的要求不能实现时，就必然造成不公平的后果，委托方无疑要追究受理方的法律责任；（3）由于鉴定管理部门将原来的“鉴定协议书”改为“鉴定委托书”，有些鉴定委托方就任意扩大自己的权利，在《委托书》中提出极为苛刻的不当要求（霸王条款），如规定鉴定费按不同阶段三次支付（鉴定实施阶段付30%，出具鉴定书时付40%，开庭后付30%）；鉴定意见不被采信的，退还全部鉴定费；鉴定意见出现争议或分歧的停付鉴定费，等等。这样的委托书，鉴定受理方是不可能签订的。

第四，侦查机关委托司法鉴定可根据不同委托与受理主体采取不同方式。按照法律规定，侦查机关与其所属司法鉴定机构之间在鉴定程序与鉴定结果问题上，虽无上下级、服从与被服从关系，但在鉴定管理方面仍应按隶属关系办事。因此侦查机关委托本部门下级或平级所属鉴定机构鉴定，可采取“鉴定通知”或“鉴定函”形式；有的鉴定事项需要上级侦查部门所属的鉴定机构鉴定，可用“鉴定请求书”。因为侦查机关鉴定机构是内设的职权鉴定机构，其性质属于“指派”鉴定，不能采用“合同”“协议”“委托”等形式下达或请求工作任务。侦查机关委托社会鉴定机构鉴定，应按《通则》规定签订“司法鉴定委托受理书”。