当前医疗损害鉴定意见书常见问题剖析

夏文涛，檀思蕾，夏 晴

（司法鉴定科学研究院 上海市法医学重点实验室 上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海 200063）

最高人民法院于2017年12月13日公布并自次日起施行的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）（以下简称《解释》）对医疗损害责任纠纷案件中涉及的专门性问题的鉴定环节给予了高度的重视，就鉴定启动、鉴定事项、鉴定中对因果关系的表述、鉴定人的出庭质证等诸多事项都做出了具体规定，这无疑体现了审判机关对此类案件中鉴定的至关重要作用的认可。毫无疑问，科学的鉴定是解决此类纠纷的关键[1]。但是，该《解释》对鉴定机构、鉴定人的资质仍然未予明确，事实上维持了当前我国多数地区人民法院委托的医疗损害责任纠纷案件依然同时存在由医学会组织的医疗损害鉴定与由在司法行政部门登记的司法鉴定机构实施的医疗过错鉴定的“两元化”模式[2]。虽然上述两种鉴定模式从程序到鉴定人的选择以及鉴定依据和理论方法均存在相当的差异，但其鉴定内容与鉴定意见的实质是基本一致的。笔者作为两种鉴定的参与者，通过自身鉴定实践或者阅读案件材料、审核鉴定意见书，发现两种鉴定中均存在一些共性问题，不利于司法实践中对鉴定意见的准确理解与把握，更有可能导致司法裁判不公，甚或引发缠诉、缠访。上述问题中又有相当部分往往与缺乏系统、统一的鉴定理论与方法，以及鉴定人思维和认识的局限性密切关联，本文拟通过具体案例所反映的当前医疗损害鉴定意见书中存在的常见问题，与广大有识之士探讨，以期建成更为完整、科学的鉴定体系，提高医疗损害鉴定的内在质量，为司法裁判提供更为客观、科学、准确的鉴定意见。

1 缺乏确定的损害后果

依据侵权法理论，构成侵权责任的三大要素是过错行为、损害结果以及过错行为与损害后果之间的因果关系。实践中，损害后果的发生往往是患者提起诉讼的关键原因与始动因素。鉴定时，损害后果通常也是比较容易确认的，如患者死亡或者身体器官切除、截肢，以及遗留器官或者肢体功能障碍等情形，但有时损害后果主要表现为患者的主诉，若鉴定中并未得到有效的确认，易导致对鉴定结果的争议。

案例1某男（28岁），因“包皮过长”求治于某男性专科医院，医方于术前问诊时获悉其尚自感有“早泄”，即予行包皮环切术加阴茎背神经切断术。术后近两年，某男诉龟头“发凉”并有麻木感，自觉勃起硬度下降，遂提起诉讼，行医疗事故技术鉴定。鉴定中未行任何特殊检查，专家组讨论认为，医方有关“早泄”的诊断依据欠充分，手术适应证掌握过宽，存在过错，但不构成医疗事故。

笔者分析认为，临床上对“早泄”有明确的诊断标准，阴茎背神经切断术虽然被相当部分专家认为是治疗早泄的有效手段，但应严格掌握手术适应证，一般需经“控制射精训练”无效后方能实施。该手术的目的在于降低阴茎的感觉，但有引起勃起功能障碍的可能，所以手术主要适用于阴茎（龟头）极度敏感的患者。本案鉴定中，已经认定某男性专科医院在早泄的诊断及阴茎背神经切断手术适应证的把握方面存在过错，但同时未针对某男主诉的“勃起硬度下降”进行针对性检查，未确定该后果是否确实存在，事实上忽略了“错误实施”的手术导致该后果的可能性，鉴定意见难免引发患者的争议。笔者认为，有必要对某男的阴茎勃起功能状况进行全面检测，发现确实存在障碍的，还应查明其病因究竟是神经源性的，还是其他原因引起的，方可明确其与手术的关联程度，唯其如此，才能使鉴定意见更具说服力。

一般而言，损害后果是医疗损害鉴定中相对最容易确定的要素，也是患者在本案中最初的诉求，是本起诉讼与鉴定的前提和基础，理应得到有效的回应。患者死亡的，损害后果一般已然确定；未直接发生死亡的，通常主要依据患者的主诉与诊疗情况，必要时结合适当的临床检查即可确认，不容易出现纰漏。但实践中可以发现，有些鉴定人对患者的主诉症状不够重视，在损害后果并未得到确认的情况下即展开鉴定，造成的影响是不能确定鉴定的“前提”与“基础”究竟有无存在，甚或所谓的损害后果纯属“虚拟”和“想象”的，当然这样的鉴定也难以保证其结果的客观性、科学性了。

2 损害后果确认不当

通常而言，医疗损害责任纠纷案件的损害后果都是患者最终的结局，即经临床一般医学原则所承认的治疗终结后的情形，因此医疗损害鉴定通常应在患者病情稳定或结局明确后再行实施。当然，实践中有时情况较为复杂，有些疾病长期不能治愈，呈迁延反复之势，此种情况下也可以选择恰当时机实施鉴定。但无论何时鉴定，对因果关系进行分析时均应准确把握“因”与“果”，切忌倒“因”为“果”，或者对“果”做出错误认定，引发歧义。

案例2某男（62岁），因腹部不适在某医院就诊，经B超探查及CT扫描后诊断为“胆石症”，行对症治疗，4个月后症状加重且出现黄疸表现，再次就诊时复阅当时的CT片发现诊断报告漏诊“胰头部占位性病变”，后诊断为胰腺癌，于确诊后3个月余死亡。医疗过错司法鉴定意见认为：医方漏诊胰腺癌与患者失去及时手术的机会之间存在直接因果关系（过错参与程度拟为100%）。

笔者分析认为，上述鉴定意见存在明显不妥，因其未能充分说明患者胰腺癌病情的严重程度，容易让人理解为由于医方的过错导致了患者原可治愈的疾病无法及时获得有效治疗，直接导致患者死亡。但事实是胰腺癌本身即属于恶性程度极高的肿瘤，出现症状后治愈机会低下，医方的过错至多使疾病的诊断被延误了4个月左右，换句话说，医方的过错应当在于4个月的延误使病变获得治疗的机会进一步减少，病人生存（或生存期延长）的几率更趋降低，理论上可以说这种几率降低的程度大致相当于医疗过错的参与程度，这才是“机会丧失”理论本来的真谛。在此有必要强调，“机会丧失”本质上并非最终结果，而只是中间过程，运用“机会丧失”理论进行医疗过错鉴定，应尽可能避免采用类似本例的表述。

案例3某女（37岁），自停经12周起在某产科医院就诊，病史显示其为G1P0。产前多次检查结果均未见任何异常，于足月后在该医院行剖宫产分娩一男性新生儿，经初步观察考虑为唐氏综合征（21-三体综合征），后经基因诊断确诊。追查产前检查过程中，医方未行唐氏综合征筛查及其他相关产前检查与诊断。鉴定人认为：本案某女具有妊娠的高危因素，医方在产前检查中未行必要的产前检查与产前诊断，存在过错，该过错与缺陷新生儿的错误出生之间存在直接因果关系。

笔者分析认为，本案的过错在于医方未能对存在高危因素的孕妇进行必要的有针对性的产前筛查、产前检查与产前诊断，失去了在产前了解胎儿是否存在先天缺陷可能性的机会，当然也使某女失去了选择是否终止妊娠的机会。但即使按时行产前筛查，其结果一般也仅给予胎儿缺陷存在的几率（产前基因诊断有助于明确判定，但多数地区尚未广泛开展，当前检查技术对胎儿也存在一定风险），某女的获悉结果后是否选择终止妊娠不得而知，且新生儿缺陷从本质上来说终究属自身疾病，与医方的医疗行为之间不存在任何关联性，故简单地将缺陷新生儿的“错误出生”视为本案的损害后果是不妥的。相信通过鉴定人对上述事实的科学阐述，法庭应能理解，并依据生活经验和社会常识做出判断。可能会有读者以笔者前述的“机会丧失”案件来驳斥上述分析，但有必要指出，流行病学统计所显示的不同疾病分期、分级对应的不同生存期（生存几率）与本案的产前筛查后终止妊娠的几率并非同类问题，前者属于科学问题，后者则不是，类似本案的“错误出生”从本质上来说是一种特殊的“机会丧失”，不能视为“必然的机会”。

因此，笔者曾[3]指出，在鉴定理论上，机会丧失虽然也被视为是一种独立的损害后果，但本质上只是“中间损害”，与最终损害后果相比较，两者之间的差值，就是丧失的机会。因此，机会丧失不同于最终损害。医疗损害鉴定中，除非某些特殊情况，一般都需要确定损害后果，也就是要求损害后果具有相对的确定性、稳定性与终局性，机会丧失显然不具有这些特性，并不十分适合作为损害后果。因此笔者不太赞同表述为 “医方的过错行为与患者丧失及时诊疗的机会之间存在因果关系”之类的鉴定意见，因为此类鉴定意见既可能使法官无所适从，也可能直接误导当事人甚至法官。

3 对病历资料的确认与采用不当

医疗损害责任纠纷案件的鉴定，通常是以病历资料作为鉴定的关键依据，但病历资料主要由医方形成并保管，患者出于不知情或不理解，经常可能引发对病历真实性、客观性的异议，而医方病历资料中确实也时常存在不同形式、不同日期形成的资料所反映的内容不相一致，或者主、客观病历记录内容相互矛盾的情形，此时，鉴定人应根据《司法鉴定程序通则》的规定，严格审查，把握鉴定资料的适用性和有效性，避免自行草率做出取舍的决定。

案例4在一起腰椎间盘突出的医疗纠纷中，病历记载某女（32岁）因“腰痛伴左下肢放射痛3个月，加重半月”入院，而护理记录显示其为“腰痛伴左下肢放射痛3个月，加重2天”，两者对症状加重时间的描述不一致。鉴定人分析认为，根据入院前4天门诊病历中“患者仍感腰痛伴左下肢放射，站立时明显，行走可”的记载，参考医患双方在意见陈述会（时常被称为“医疗损害鉴定听证会”）中医方所称“患者术前病情加重快而急，入院时行走困难，轮椅推入病房”的情节，认定护理记录中病情“加重2天”的描述较切合实际。

笔者分析认为，医疗损害责任纠纷案件所涉及的事实内容往往较多，事件经历时间可能较长，医疗措施反复且不断有变化，病历记录又有不同医务人员分别独立形成，故对某一事实的记录出现差异的情形并非少见。一旦发现双方对关键事实存在争议，鉴定人应立即与委托人进行必要的沟通，告知争议内容及其对于鉴定的影响程度，当委托人是法院的承办法官，可以由其综合全案其他证据及法庭调查情况做出相应决定。当然，鉴定人也应将材料审核中的发现及分析意见告知法官，协助法官做出判断。本案鉴定人的上述分析自然有其依据，技术上似乎并无明显不当，但显然已有“越位”之嫌。笔者认为，鉴定人对争议病历资料做出认定时还应把握以下原则：（1）一方陈述所涉事实通过其他材料足以印证时，鉴定人在说明理由后可以采信并作为鉴定的依据，但宜采用适当的方式说明；（2）双方陈述所涉事实均无法通过其他材料佐证时，鉴定人宜采用对患者一方有利的陈述，其依据是“证据距离说”，系因病历资料形成、保管的权利和责任均在医方，故材料内容不一导致鉴定必要依据不能确定的“利益”理应归患方；（3）类似本案医、护病历的描述内容均不够清晰、明确，证据内容可能使鉴定结果处于一定的“模糊地带”，鉴定人把握时宜特别慎重，最好在告知法官并在其授权下决定资料的取舍，可能更有利于减少争议。

病历资料是医疗损害鉴定的关键，鉴定人不可能回到案件事发时的情境，只能通过各种主、客观病历查明诊疗过程的事实情况。笔者认为，在病历资料内容有争议时除了可以通过上述的方法做出确认以外，还可以通过以下手段做出判断：（1）审阅与本案争议无关的第三方医疗机构的病历内容；（2）对被鉴定人进行必要的医学检查；（3）建议采用其他鉴定技术（如笔迹鉴定、文件形成时间鉴定、切片或者组织块的DNA身源鉴定）。因病历争议而拒绝受理鉴定可能导致案件出现极端结果，宜特别慎重。

4 鉴定中适用法规、规范不当

医疗损害责任纠纷案件鉴定的依据是卫生法律、行政法规、部门规章与诊疗护理规范。法律、法规、规章或者规范的规定往往较为笼统、原则，在鉴定中要准确把握，尤其对于关键的技术要点，要采用同行业趋于一致的认识，应避免不清晰或模糊的观点，更要避免断章取义或者主观臆断。

案例5某女（10岁），近两日来有发热伴左侧颌下淋巴结肿痛等病史，在全县统一安排的风疹病毒疫苗注射中，县卫生防疫站接种人员知情后以手触摸某女额部，表示“问题不大，应该可以接种”。注射后3天，某女出现抽搐症状，入院后诊断为“病毒性脑炎”。经两级预防接种异常反应鉴定小组鉴定均认为：患病毒性脑炎属于接种风疹疫苗过程中出现的偶合其他疾病；患病毒性脑炎与接种风疹疫苗无因果关系，不是接种凤疹疫苗的异常反应。某女的家属对鉴定结果不服，在诉至当地人民法院后坚决要求再次鉴定，经准许后，某司法鉴定机构鉴定认为，接种风疹疫苗之前出现的应属病毒性脑炎的前驱症状，从接种疫苗到发病时间小于风疹发病的最短潜伏期，故无法认定为疫苗接种直接导致发病；但县卫生防疫站在某女已有发热等症状的情况下，仍对其实施风疹疫苗接种，存在过错，不排除该过错可对某女的病毒性脑炎病症产生一定的不利影响[4]。

笔者分析认为，据本案事发当时适用的《预防接种后异常反应和事故的处理试行办法》，“偶合其他疾病”是指：某一急性传染病的潜伏期或前驱期，或患有某种慢性病症状不明显者进行预防接种时未被发觉，成为与预防接种偶合发生的某种疾病。该办法附件二“预防接种后异常反应的诊断及处理”中亦规定“在预防接种工作中应该正确选择接种对象”。就提供的案件调查情况，某女接种前诉有不适主诉，接种人员曾有简单查体（触摸额部），提示其事先已经了解某女当时可能患有疾病，故不应属于“未被发觉”的“偶合其他疾病”。接种人员在此情况下仍未予注意，在未明确某女是否存在免疫接种禁忌证的情况下即予接种，显然存在疏忽大意的过错。

卫生法律、行政法规、部门规章、诊疗规范是判定医疗过错的“具体标准”，也是“红线”规定，但在医疗实践中，可能存在理解与执行上的差异，如何有效地甄别和判定是否属于过错行为，需要鉴定人精准的把握。笔者认为，鉴定中应该结合当时的实际情况，以及相关行业多数权威专家的意见，具体情况具体分析，既要避免“一刀切”的僵化理解，又要防止“各唱各的调”，使得同类案件的鉴定结果五花八门，让人无所适从。因此，有必要建立行业内的“示范案例库”，作为上述“具体标准”的延伸，可以指导鉴定工作，也可以使医务人员有章可循。

5 混淆了参与程度与责任程度的概念

鉴定人在医疗损害责任纠纷案件鉴定中所做的因果关系与原因力大小的分析，说到底是协助解决诉讼中的“专门性问题”，也就是诉讼中法官与普通人无法通过自身生活经验与日常知识做出判断的医学科学问题。在此类案件的司法裁判中，医疗单位应当承担的过错责任大小（医疗过错责任程度）是法律问题，应当由法官综合包括鉴定意见在内的所有证据做出裁定，而鉴定中通常出现的“医疗过错参与程度”，是指从医学理论与技术角度而言，医方的过错行为在损害后果中所起的原因力大小，不能简单地视同为医疗过错责任程度，两者不可混淆。

案例6在一起因微创手术引发的医疗损害责任纠纷案件中，患者术后出现了意外情况，其坚持认为系由于手术医生经验不足、操作不当所导致，且经治医生与医院均没有取得实施微创手术的资格，存在“非法行医”的嫌疑。鉴定人鉴定认为：医方对患者的手术适应证把握恰当，术后出现不良后果主要由于是病变严重、病情复杂所致。当然，医方在手术操作中也存在一定的过错，使本来可能避免的不良后果最终未能得以避免，故医方应当承担次要责任。但鉴定人考虑到患方所述医方手术资质的问题，经上网查询，本案经治医师与医院在本案发生时确实均未列入当地卫生行政部门公布的微创手术相关名录，故综合考虑医方应承担主要责任。

笔者分析认为，上述鉴定似乎非常周到，但实际上却存在着明显的欠妥之处。根据《司法鉴定程序通则》，司法鉴定是指“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。本案需要解决的“专门性问题”显然是指本例微创手术是否符合手术适应证以及病情是否存在手术禁忌证、医方选择的手术方式是否当时该患者的最佳选择、有无替代治疗方案、是否满足知情告知和知情选择的要求、术中操作有无过错、术后处置是否及时、规范等，经治医院与手术医师是否具有相应资质的问题并非需要鉴定人解决的专门性问题，法庭通过咨询卫生行政部门即很容易得到明确回复。所谓鉴定人就是“科学法官”，非常容易引起误导，其实鉴定人远不是“科学法官”，只是法官的“助手”，他们所起的作用仅是协助法官理解专门性问题；同样的，医疗损害责任纠纷案件中的鉴定人所说的“过错原因力大小”或者“过错参与程度”，也远不是医院应当承担的“过错责任程度”。鉴定人绝对不应该“越位”[5]。

目前鉴定实践中对于因果关系的定量评估，大致存在医疗过错“参与程度”“责任程度”以及“原因力大小”等三种方法。“参与程度”主要是借鉴日本法医学者的理论建立起来的一整套体系，其优点在于以百分比数值的形式表示过错对损害后果的作用大小，清晰明了，缺点是缺乏具体的计算方法，数值大小容易引起当事人的质疑。“责任程度”主要是医学会鉴定采用的表述方法，用文字的形式确定医疗过错在损害后果中应当承担的责任，优点是鉴定意见中不直接出现百分比数值，仅对过错进行分级描述，但缺点是所谓“责任”的表述容易与法律责任相混淆，容易让人理解为鉴定人“越权”。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》提出的“原因力大小”较好地解决了这一问题，采用“原因力”这个比较中性的名词，表示医疗过错在损害后果发生中所起的作用力大小，既能够回避“参与程度”百分比数值的尴尬，又能将其与法律上的“责任程度”区分开来。

6 机械采用流行病学数据作为鉴定的理论依据

流行病学调查数据是判定医疗过错程度的重要学理依据，但在实践中也不能将其“神化”。目前已有相当多的文献报道了各类癌症不同分期下的生存率或治愈机会，但这些毕竟是统计学分析结果，于具体个案并不一定完全适用。流行病学资料的应用，在癌症患者的生存机会分析方面，往往受到高度重视。鉴定人通常愿意据此估计个体患者的生存机会，在无法科学“推算”该患者生存几率的前提下，固然有其合理性，但也不能过于迷信，否则就会陷入“机械唯物主义”的陷阱。

案例7某女（37岁），因自诉“大便不成形伴有脓便”于近3个月内多次就诊于某市人民医院门（急）诊，经治医师均考虑其为“肠功能紊乱”或“慢性腹泻”予以一般调整肠道菌群、抗感染等对症治疗，未行超声、CT、纤维结肠镜乃至大便常规等辅助检查。某女病情始终未见缓解，反而呈明显消瘦、无力且大便不适症状加重，出现脓血便，再次于该院门诊就诊时，经行大便常规检验示“隐血试验阳性”，纤维结肠镜示横结肠近肝曲处癌，遂即收入院行右半结肠切除术，术中证实肿瘤侵犯近7 cm肠段，累及结肠全周并浸润结肠壁全层，伴周围淋巴结广泛转移、肝转移，术后经化疗无效，于半年后死亡。鉴定认为：某女本身癌症病情已属晚期，即使医方能够提前检查确诊，根据肿瘤倍增时间及生长规律，也不能改变其肿瘤分期，故其死亡系本身病情严重所致，根据相关临床流行病学调查数据，无法判定提前诊断能够提高某女的治愈机会或延长其生存期，故某女死亡与医疗行为之间不存在因果关系。

笔者分析认为，肿瘤倍增时间其实就是根据流行病学统计资料进行估算的结果[6]，已有学者对其在医疗损害鉴定中的重要作用做出了精辟的阐述，但其毕竟只能是一种大致估计，患病年龄不同、肿瘤性质不同、治疗方法不同、个体体质不同，可能就会有迥然不同的结果。就本案而言，某女在门（急）诊就诊阶段，医方未能及时实施必要的辅助检查，医师过于自信，存在明显的过错。而通常来讲，恶性肿瘤愈到晚期，其生长愈是迅速，治疗后果也愈是更差。因此，虽然根据现有流行病学统计数据判定医方延误诊断导致某女肿瘤疾病分期发生变化的依据并不充分，但显然也不能排除由于医方明显的医疗过错对某女的病情造成一定的不利影响，故应当认为不能排除医方过错行为与某女死亡后果之间存在一定的因果关系（如医方的过错促进了死亡的提前发生）。

从侵权法理论而言，过错无非“疏忽大意”或者“过度自信”，但同样均属过错，其“疏忽”或过度“自信”的情形必然会有轻重不等之分，有些属于接近可以“原谅”的程度，有些则几乎不能获得任何“谅解”。“法国法”有一句名言，严重的过错可以抵消因果关系中微弱的证明。其含义实际是指，当过错的程度显然严重时，则应该考虑适度降低因果关系证明的标准。如前所述，仅根据病历资料反映的本案某女早期的临床表现及其反复就诊过程，医方“疏忽”或者“过度自信”地连续误诊误治显属“严重”过错，因此笔者认为原有的鉴定意见显失公平。当然，笔者并不认同由此即判定存在过大的医疗过错原因力，因为通常而言，提前确诊对某女的病情带来逆转的可能性也几乎是不存在的。

7 机械理解当时的诊疗规范

现代临床医学进步迅猛，新的诊疗措施层出不穷。在新方法诞生的早期，其适应证往往把握较为严格，但随着应用的增多，医师们经验的积累，其适应证也会不断拓宽。诊疗规范实质上是临床同行专家就一些专业问题达成的一致意见，相当于通常所说的“技术标准”，而“标准”其实就是不同认识最终“妥协一致”而形成的产物，虽然有其必要性与合理性，但同样也可能呈现出其相对的“滞后性”。此种现象，越是在对某种疾病的认识或者诊疗方法出现的初期，越是明显。当然，随着时间的推移，对某一疾病与诊疗方式的不断积累，人们的认识将逐步趋于深入，因此不断修订的“诊疗规范”也必然会不断趋于完善。

案例8在一起颈内动脉血栓形成微创介入治疗术后当晚发生脑出血后遗对侧肢体偏瘫的案例中，患方强调根据案发当时的诊疗规范—微创介入治疗颈内动脉血栓形成的指南，当颈内动脉腔狭窄大于95%时一般不宜实施该手术，本案患者右侧颈内动脉血栓形成致相应血管腔狭窄达98%~99%，故不存在手术适应证，选择实施该手术是完全错误的，医方应当为错误实施手术所造成的手术并发症承担全部责任。医方强调经多年经验积累和不断进步，微创手术适应证已逐渐放宽，在本案案发当时，临床上一般认为即使狭窄达99%以上，也并非手术的绝对禁忌证，此前发布的“指南”规定的原则已不符合临床实际情况，只是未及时修订而已。鉴定人分析认为：医方违反当时的临床诊疗规范，选择微创手术治疗存在明显过错，因该过错导致术后发生严重的脑组织缺血再灌注损伤，直接引发脑出血，且在脑出血发生以后，诊断救治措施不够及时、有力，以致遗留肢体偏瘫的后遗症，故医方应承担主要过错。

笔者分析认为，颈内动脉血栓形成的微创介入治疗在本案发生当时仍属于较“先进”的术式，因此该术式的共识显然可能存在前文所述的问题。本案中，医方的陈述符合当时临床认识的实际情况，虽然公认的行业专家共识可能认为本案患者已经不适宜行此类手术，但毕竟该共识系于多年前达成，与最新的临床认识业已不完全适应。如果医师总是禁锢于既有的共识，可能也就无法实现医学的进步。因此，鉴定人应当不断追踪临床医学的进展，真正寻找到每个案件发生当时该临床专业多数医师对专业问题的认识情况，并据此作为判定是否存在过错的基本依据。当然，仔细审查该案件，医方在术后对患者病情的观察和处置方面也确实存在不少过错，该过错一定程度上减少了患者功能康复的机会，因此认为医方的过错与损害后果之间存在一定的因果关系并无不当，综合判定过错应为次要原因。

8 过错与因果关系的分析混乱

在医疗损害责任纠纷案件中，判定医方是否存在侵权责任的“三要素”是：存在医疗过错行为，出现损害后果，且医疗过错与损害后果之间存在因果关系。上述三者须同时存在，缺一不可。显然，有医疗过错不能视同为其与损害后果之间必然存在关联性。但事实上，在鉴定实践中，经常可以见到各种鉴定案例混淆了过错与因果关系的分析，甚至将过错直接认定为因果关系成立。此种情形的出现，归根结底还是未能掌握科学的分析方法，未能把握鉴定分析中逻辑的有效性。

案例9某司法鉴定意见书认为：医方未能于术前将剖宫产手术可能造成切除病变输卵管的后果告知患方，侵犯了患方的知情同意权，故认为其存在医疗过错，该过错与患者一侧输卵管缺失的后果之间存在一定的因果关系，过错参与程度为40%。

笔者认为，上述鉴定的错误在于：（1）鉴定需要解决的一定是涉及诉讼的专门性问题，本案中的专门性问题理应是输卵管是否应该切除，具体地说，就是剖宫产术中切除的患者输卵管究竟是何种病变，是否达到需要手术切除的严重程度；（2）即使医师在剖宫产术中发现输卵管病变需要手术切除，并且告知了患者或其家属，但患者或其家属是否选择同意切除，并非鉴定人可以运用科学技术或专门知识做出判断，鉴定人依据未做告知所认定的过错参与程度绝非科学判断。若如上所述，本案鉴定人提出的结论应该是：患者输卵管病变具有行手术切除的适应证，但医方未经知情同意即实施手术，存在过错。但鉴定人根本无法从医学原理和临床医疗的角度对该过错与一侧输卵管切除之间的因果关系做出科学的判断，医师由此应当承担的责任大小理应由法官根据生活经验做出裁判。

案例10某女（54岁），因“外伤后右膝关节肿痛”急诊入住某市人民医院，查体见“右膝部略有肿胀，局部压痛（+），活动明显受限”，经 MRI检查示“右股骨前下端少量骨挫伤信号，右膝关节腔及髌上囊积液，右膝关节外侧半月板撕裂”，5天后行“关节镜探查术”，术中见“髌下脂肪囊肥厚增生，滑膜增生退变出血，髌骨关节与内、外侧胫股关节软骨退变，前、后交叉韧带可见陈旧性出血点，内侧半月板前角部分撕裂，外侧半月板呈盘状改变且松动，余未见明显异常”，遂行“滑膜清理术+半月板成形术”。术后某女仍感右膝关节活动不利并多次就诊，1年后于外院就诊，考虑为“右膝关节紊乱”。某女认为“医方术前告知不充分，术中剔除过多关节软骨，直接导致术后遗留关节功能障碍”。医疗事故技术鉴定认为：根据某女临床表现，行关节镜探查并无明显不当，但医方术前检查不够仔细，重要体征记录不全面，且术中改变术式却未行告知，存在过错；某女术后膝关节症状加重主要与其自身退变有关；因某女未到场接受现场查体，故难以准确评估其膝关节功能情况。综合分析本例属医疗事故，医方承担次要责任。

笔者分析认为，就本案而言，医方考虑某女为膝关节附属结构外伤而考虑选择关节镜探查术本身并无不可，且已经家属签字同意，履行了术前告知义务。但当术中发现与术前MRI所见存在较大差异，其膝关节病情显然以先天改变伴退行性变为主，此时若拟改变术式显然应将关节镜下所见告知家属并取得其知情同意，不可贸然处置。依据《侵权责任法》第五十五条，足以认定医方存在过错，法庭也可以据此判定医方承担赔偿责任。但是，医疗事故技术鉴定毕竟不是司法裁判，而是就医学专门性问题提出专家意见，本案的专门性问题应当是：（1）医方术前检查是否充分、全面，是否可能得出更为清晰、准确的诊断意见；（2）医方实施的手术是否具有适应证；（3）医方术中是否存在操作不当（如某女指出的“剔除过多关节软骨”）；（4）某女术后遗留膝关节功能障碍是否与医方的过错行为存在因果关系。毕竟医方关节镜下探查明确后即使做出充分的说明，某女（或其家属）是否选择同意手术是鉴定人事后无法做出判断的，在此情况下，本案鉴定所认定的医疗过错“承担次要责任”的判断显然应属臆断。

最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然明确了“医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务”作为医疗损害鉴定的七项内容之一，但在排篇布局时却将其独立于“医疗过错”之外。我们可以看到，该七项鉴定内容中第一、第二项分别是“实施诊疗行为有无过错”；“诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小”，上述关于说明义务的属于第三条。可见医方在告知方面的过错显然不同于一般的医疗过错，告知不足的过错固然可能造成患者在选择与同意诊疗方式时出现误解而影响预后，但其与预后不佳之间的因果关系却难以从医学科学与医疗技术角度做出判定，因此实际上也不再是需要鉴定的科学问题。但是，鉴定机构很多情况下都愿意越俎代庖地做出因果关系的鉴定意见，当然，这也与鉴定规则的设置存在很大关系，毕竟在现行的医疗事故鉴定框架下，一旦认定过错且存在损害后果，似乎就必须将两者之间联系起来且做出关联程度的判断。

9 结语

就本文所提及的10个案例，涉及了医疗损害侵权责任的所有“三要素”。对于医疗过错的鉴定，当然还是要遵循“具体标准”以是否违反“注意标准”“注意义务”等“抽象标准”，在此不再赘述。对于医疗损害后果的鉴定，笔者认为既要把握损害后果的“唯一性”，也要把握损害后果的“终局性”。实践中确实有少数案件可能发生多种损害后果，而不同损害后果的表现时间与方式各不相同，鉴定人也应努力分别说明，避免使鉴定意见引发歧义。

与前两个要素相比，医疗损害鉴定中对“因果关系”的证明可能是最为困难的，其关键在于鉴定人时常感到无据可依。就本文所提到的10个案例而言，不难发现多数容易导致争议的鉴定案例也不外乎因果关系的分析缺乏行之有效的方法。早在1975年日本最高法院就明确指出：“诉讼中的因果关系证明不是不允许丝毫异议存在的自然科学的证明，而是按照经验法则综合考察全部证据，判断特定事实导致特定结果发生的关系具有高度盖然性。这种判断必须具备一般人不会发生怀疑的真实确信度，而且达到这一程度即可”[7]。由此可见，在往往为多因一果的医疗损害责任纠纷案例中，我们需要遵循的判断原则通常就是“高度盖然性”，在实际鉴定中，即使是再专业的鉴定人在因果关系的分析时也经常无法提出医学上确定的证据。而鉴定人经常容易犯的错误就是其在鉴定中的责任其实只是“补充法官知识的不足”，协助法官完成对已有证据的调查和判断而已，他们在出具鉴定意见时经常会采取与临床诊疗或者医学研究中经常采取的态度，一味追求从医学角度做出明确判断，当判断存在困难时又茫然无措，甚或做出主观臆断，脱离了本来应当遵循的科学原则，当然也不排除少数鉴定人存在敷衍了事的现象。

综合本文所列举的案例，笔者赞同刘鑫等学者[2]提出的当前医疗损害鉴定意见缺乏稳定性和可预测性，使医疗损害诉讼案件的最终裁判结果存在相当的不确定性，由此大大增加了预测案件处理结果的难度，事实上也很难达到预防医疗纠纷的目的，一定程度上无法体现法律在定争止纷与惩罚过错方面的作用以外还应承担的教育和预防功能。因此由衷地认为，规范、科学的医疗损害鉴定益显其重要性，唯其达到鉴定专家对同一专门性问题在认识上与在法律规定的把握上及其在最后的语言表述方面均达到高度一致，才能彰显鉴定意见本身应当实现的公平和正义。但是，由于临床医学专家主要长处在于对疾病诊疗等专业问题的认识能力，单纯依赖某些学者所极力推崇的“同行评价”显然不可能达到这一理想境界，而司法鉴定专家由于专业从事鉴定工作，对法律规定的把握与对鉴定的语言表述显然要更胜一筹，如果能够将司法鉴定专家与临床医学专家有机地组合起来，显然更有可能实现笔者心目中的理想鉴定。笔者期望，医疗损害司法鉴定的“两元化”朝着“一元化”的方向努力，但并非其中的“一元”消灭“另一元”，而应当是两者的取长补短和最终的逐渐融合。

总之，通过不断的实践和总结研究，建立一个更为完整、科学的医疗损害鉴定理论体系与统一、规范的操作规范，是目前鉴定领域迫在眉睫的重要任务，值得所有从业人员共同关注和努力。