专家辅助人制度的司法困境与完善路径

金园园，江奥立

（1.人民检察杂志社，北京 100144；2.上海市人民检察院第一分院，上海 200030）

在深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革中，进一步实现庭审实质化，鉴定人、有专门知识的人出庭问题已然成为当前理论研究的重点和实践操作的难点。我国新的刑事诉讼法第一百九十二条第二款关于“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见”的规定确立了专家辅助人制度。实践证明，专家辅助人出庭能有效提升庭审举证、质证、辩论效果，但该制度运行中也存在着亟待解决的问题。

1 专家辅助人制度运行中存在的问题

近年来，随着刑事诉讼领域专业性强的案件数量不断增长，专家辅助人出庭发表意见的情况也随之增长。尤其在网络犯罪、金融犯罪、侵犯知识产权、生态环境犯罪等案件的审理中，专家辅助人出庭发表意见的数量逐年增多。专家辅助人出庭发表意见的内容涵盖辅助勘验、辅助检查、辅助鉴定、辅助证据审查、辅助举证、辅助质证、辅助出庭发表意见、辅助案件评议等[1]。但从当前司法实践来看，专家辅助人制度并未得到充分的重视和运用，以上海市检察机关为例，自2012年新的刑事诉讼法施行至2017年2月，上海市检察机关办理案件中鉴定人出庭作证共46件50人次，有专门知识的人出庭共10件10人次[2]。其中，专家辅助人出庭提出意见相较鉴定人出庭次数更少。笔者认为，专家辅助人出庭作证少，具有主客观两方面的因素。客观方面，在很多案件中，如果控辩双方对鉴定意见没有异议或者未提出合理异议时，专家辅助人并不需要出庭；法官在面对疑难鉴定时具有多种选择，如申请第三方机构鉴定，采信资质高、能力强的鉴定意见，庭外咨询相关领域专家等[3]。主观方面，由于一些专家辅助人对诉讼程序不甚了解，庭前准备不足，较难通俗易懂地阐述专业问题，以致参与庭审的质量不高；还有一些专家辅助人出于相关制度不健全或落实不到位等的考虑，不愿意出庭提出意见。

事实上，专家辅助人制度的设立目的在于补足刑事案件中相关专业知识，强化鉴定意见的科学性和权威性。正确适用专家辅助人制度，能够获得良好的制度收益，专家辅助人可以最大限度弥补审判人员的专业知识不足，保障诉讼程序的顺利进行，既能有效打击犯罪，又能更好地实现人权司法保障。尤其在当前，社会文明正值高速发展，社会结构正处剧烈转型期，各类新型犯罪层出不穷。在这些新型的刑事案件背后，呈现出复杂的专业内容和知识结构，如果缺乏专业人员的解释和说明，案件的办理将会受到严重的影响。因此，有必要重视专家辅助人制度面临的理论困惑和实践难题。

结合相关司法实践，专家辅助人制度的理解和适用主要存在以下几个方面问题：一是鉴定人和专家辅助人之间存在角色交叉和功能互补，此时，需要准确定位专家辅助人，处理好与相关诉讼参与人之间的关系；二是专家辅助人的专家意见往往能补强鉴定意见或者与鉴定意见形成对抗，在庭审中扮演较为重要的角色，因此，专家辅助人的选任范围及选任条件有待进一步明确；三是申请专家辅助人出庭说明情况需处理好司法公正和司法效率之间的关系，对此，有必要厘清启动专家辅助人出庭的条件；四是由于专家辅助人制度缺乏具体规范，司法实践中关于保密协议的签订、出庭效果的保证等方面存在不同认识，对此，需要进一步研究。

2 专家辅助人兼具独立性和附属性特征

一般认为，专家辅助人是协助委托人说明案件中专门问题的专业人员。在以往的案件审查中，鉴定意见几乎是认定案件专门问题的唯一方式，然而，鉴定意见因其专业性往往难以在法庭上被充分质证，一些审判人员因缺乏对专业知识的审查能力经常无法准确把握鉴定意见中的审查要点，专家辅助人制度的设置有助于全面展示鉴定意见中的对抗点，提升法官审查的精准度。在域外的司法实践中，也存在与专家辅助人制度相类似的制度。以美国为代表的英美法系国家，将专家辅助人称为“专家证人”，即“为了能使法官和陪审团更加明确地了解案件事实而允许由当事人聘请或者由法庭指定具有专业性知识的人员对专门性证据、案件事实进行澄清或确定的证人”[4]。在英美法系国家，专家证人与普通证人并无区别，二者具有同样的权利和义务。在大陆法系国家，意大利将专家辅助人称为“技术顾问”。“技术顾问”须站在客观、中立的角度参与案件的办理，被认为是“科学的法官”。“技术顾问”的功能不仅在于对鉴定意见的弹劾，还在于为法官在审判过程中遇到技术性难题时提供专家意见。可见，“技术顾问”参与诉讼的范围远大于我国的“专家辅助人”[5]。日本将专家辅助人称为“辅佐人”。“辅佐人”被认为是随同当事人或诉讼代理人一起出庭，并对这些人的陈述作专业化补充的人[6]。

专家辅助人制度的价值显然已被普遍接受，但是，正如域外司法实践对专家辅助人存在不同的定位，学界对我国专家辅助人的地位也存在不同的认识。第一种观点认为，专家辅助人不具有鉴定人的法律地位，而应有证人的身份，即为防止法官在司法鉴定方面的专断，法律应允许诉讼双方有权聘请自己的技术顾问[7]。第二种观点认为，专家辅助人是独立的诉讼参与人，其独立性主要表现为专家身份的独立性[8]。第三种观点认为，专家辅助人是附属的诉讼参与人，其职能仅是接受当事人和司法人员的委托，就鉴定意见做出相应说明的辅助人[9]。在笔者看来，专家辅助人兼具独立性和附属性的特征。专家辅助人的定位需结合该角色承担的职务功能以及刑事诉讼法的规范要求出发加以把握，一方面，专家辅助人的基本任务在于对案件中的专门性问题进行解释说明，其与普通证人存在明显的区别，即专家辅助人并非是对自己感知的阐述，而是基于科学的专业知识，运用科学的方法对案件中的现象做出说明。因此，专家辅助人在诉讼活动中必须坚持以科学为依据，不受任何机关、团体、企事业单位和个人的干扰。另一方面，专家辅助人并不能独立介入诉讼过程，而必须通过控辩双方的申请方能参与诉讼，这意味着专家辅助人肩负的重大任务之一就是通过专业说明争取申请人的利益，即专家辅助人可以强化有利于申请人的理由，回避不利于申请人的内容，但不得编造虚假内容，因此，专家辅助人表现出一定的附属性。

3 专家辅助人选任的专业要求与资质

司法实践中，专家辅助人的选任资质一直是控辩双方争论的焦点。在这一问题上，理论界也存在不同的意见。第一种意见认为，专家辅助人的职责是就鉴定意见提出专业性看法，这对其在专业能力和素养上有一定的要求，合适的做法是在司法部司法鉴定管理局制定的鉴定人全国统一名册中登记的鉴定人才能接受申请人的委托，担任专家辅助人[10]。第二种意见认为，专家辅助人的选任主要在于专业知识和能力，而无须对其资质作明确的要求[11]。第三种意见认为，专家辅助人的职能具有权威性和专业性，因此，对专家辅助人的选任，应当在鉴定人中进行选任为一般原则，在其他有专门知识的人中选任为补充[12]。

在笔者看来，专家辅助人的选任关键在于专业能力的选拔，而无须对其资质作特别要求。具体理由如下：第一，专家辅助人对专门性问题的说明不属于证言、鉴定意见等法定证据类型，其本质是对鉴定意见的专业解读，客观上产生补强证据或者对抗的效果，易言之，专家意见的作用更多地在于促使法官兼听则明，形成内心确信，而不具有定案的效果，因此，专家辅助人的选任不应有过高的准入门槛。第二，专家辅助人的专业说明最终是为了帮助法官确立心证，故只要法官认为申请人提交的专家辅助人有助于查明专门性问题，就可以同意其出庭说明情况。第三，从客观角度来看，诸多专业人士，如学者、研究人员等具有较高的专业水平，但并非都具有鉴定资质，一概排除其成为专家辅助人并不合适。当然，为保证专家意见的专业性和权威性，专家辅助人应在行业内具有相当的知名度、具备相应的职称等条件。

结合以上内容，笔者认为，在司法实践中，专家辅助人的选任需要注意以下几点：一是一方申请专家辅助人无须得到另一方的同意，即虽然另一方对专家辅助人的专业性存疑，但如果法官认为该专家辅助人的专业意见有助于查明案件真相，就可以同意其出庭说明情况，这主要是由专家意见的性质和功能决定的。因此，控辩双方是否合意不是专家辅助人出庭的必备要素。二是根据不同的专业内容，将专业人士名录分条目设置，将其吸纳为常备专家辅助人员并建立《专家辅助人名录》。申请人从该名录中选取专家辅助人，法院无须进行资质审查，只需考虑其出庭的必要性即可。申请人从名录外选取专家辅助人，法院则需通过行业影响、专业能力、业内职称等方面审查该人员是否具备担任专家辅助人的能力。三是加强专家辅助人出庭能力的培养与建设。具备良好专业能力的专家辅助人并不一定呈现良好的出庭效果，这主要是由专业语言体系和法庭表述之间的差异、专家辅助人欠缺对法律规则和庭审要求的认识等原因造成的。对此，为了强化专家辅助人的职能特点，提升其出庭质效，可由司法机关和相关行业协会合作，对相关专业人士进行出庭素养和技能的培训。

4 启动专家辅助人出庭程序的规范和类型

刑事诉讼法对专家辅助人出庭的启动程序规定得较为简单，即在公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请下，由法庭决定是否同意专家辅助人出庭说明情况。然而，此规定无法全面顾及纷繁复杂的司法现实。此外，一些办案人员缺乏相关专业知识，何种案件在何种情况下才有必要申请专家辅助人以及应按照何种程序启动，通常缺乏足够的应对能力。面对这一司法难题，笔者认为可以从以下几个方面着手，形成启动专家辅助人出庭程序的基本环节：一是缺乏具体实施规范是出现司法实践认识不一的根本原因。因此，在司法实践中，可由法院、检察院以及律师协会通过签订备忘录等形式，对启动专家辅助人出庭程序的基本内容达成共识；二是可将启动程序与现有制度充分衔接。以检察机关为例，可利用主任检察官联席会议等内部办案组织对个案中是否需要申请专家辅助人等情况进行充分审查和论证，以此为承办人提供判断思路；三是加强与专业人士的庭前沟通，补齐专业短板，完善庭审预案，提高庭审应对能力。在司法实践中，申请专家辅助人出庭说明情况的类型较为复杂，针对不同的情形，应进行有差别有重点地对待。具体而言，包含以下内容：

第一，在个别案件中，相关专门性问题并没有相应的鉴定意见，但为了提升案件庭审效果，进一步查明案件事实，增强案件指控效果，需要相关人员说明案件中的专门性问题，控方可以决定申请专家辅助人出庭说明情况。当然，需要注意的是，刑事诉讼法第一百九十二条的规定似乎将有专门知识的人的说明对象限于鉴定意见，但是，专家辅助人的专家意见不属于法定的证据类型，不具备定案功能，其作用在于为法官判定事实提供参考资料，以利查明案件的事实，因此，可以申请专家辅助人在这类案件中就相关专业性问题做出解读。

第二，一般来讲，司法机关如果需要相关人员出庭说明专门性问题，申请鉴定人出庭说明情况即可，换言之，辩方申请专家辅助人出庭说明情况属于通常情形。在司法实践中，一些司法人员可能过于相信鉴定意见，“通常是在鉴定意见出现争议后才回头详细审查鉴定意见，且对辩方提出的有专门知识的人出庭也应对不足”[13]，对此，在辩方申请专家辅助人的案件中，控方应积极应对，重点审查鉴定意见，全面把握专门性问题的争议焦点。在涉及专业性较强的问题时，应与鉴定人及时沟通，必要时申请鉴定人出庭就鉴定意见作专门说明。

第三，在司法实践中，个别特殊案件中的材料存在证据类型的争议，诸如暴恐案件中的审读文书，对涉案图片、视频等内容的认定具有重要作用，但是其属于书证还是鉴定意见存在不同的认识。在这种特殊案件中，为保证案件的办理效果，可申请相关人员以专家辅助人的身份出庭说明情况。需要注意的是，司法实践中存在办案人员变相将相关鉴定人以专家辅助人的身份出庭参与质证的情形，笔者认为鉴定人出庭对鉴定意见进行说明是对鉴定意见的补充和强化，本质上是鉴定意见的一部分，其证言属于法定的证据类型，具有较高的证明力，而专家辅助人的专家意见则没有这样的效果，变相将鉴定人以专家辅助人的身份出庭说明情况显然降低了证据的证明力。最高人民法院也明确将专家辅助人意见定性为代表申请其出庭的一方围绕鉴定意见发表的专家意见，引入专家辅助人的目的之一是强化质证效果，但相关专家意见不能作为定案根据。因此，实践中，应尽量避免该种做法。

5 专家辅助人出庭申请程序的重点和难点

办案人员在实质审查启动专家辅助人出庭程序的必要性后，案件就开始进入申请程序。申请程序的规范化是专家辅助人后续出庭效果的基本前提和重要保证。然而，在司法实践中，专家辅助人出庭的申请程序存在诸多认识不统一或者认识不充分的情况，结合实践情况，需要关注以下几点。

5．1 重视保密协议的签订

一般来讲，涉及专家辅助人出庭的案件往往属于争议较大的案件，在这类案件中，更需要给司法人员营造一个客观、无干涉的司法环境，因此，案件的保密工作显得尤为重要。另外，专家辅助人的选任无须特殊资质，客观上扩大了专家辅助人的人员范围，这给案件保密工作带来了新的挑战。签订保密协议是保密工作中一项重要的内容，然而在司法实践中，保密协议的签订并不规范，在绝大多数的案件中，办案人员缺乏与专家辅助人签订保密协议的意识，认为专家辅助人只对案件专门性问题进行说明，不涉及案件其他情况，没有必要签订保密协议。事实上，无论是庭前沟通还是出庭说明情况，专家辅助人在与办案人员的交流中或多或少对案情有所了解，换言之，专家辅助人已经属于案件的参与人员，因此，有必要通过签订保密协议的方式履行保密义务。

5．2 重视专家辅助人的出庭效果

明确专家辅助人出庭申请程序的一个重要任务在于，解决后续出庭过程中可能出现的程序和规范问题。在司法实践中，司法机关可以制定相关出庭工作指引，就申请专家辅助人出庭的法庭询问规范、一般方法和特殊要求做出规定。在专家辅助人出庭的案件中，司法人员在开庭前需针对不同类型的出庭人员做好庭审预案，与其进行充分沟通，对庭审中的讯问策略以及可能产生的风险进行详细说明。另外，申请人应充分运用庭前会议等相关制度，通过专家辅助人拟定出庭名册交换，说明相关出庭人员的身份、专家意见的范围等方式，在专家辅助人是否具备相应资质、是否应该回避等问题上达成共识，从而保证庭审的效果。

5．3 重视专家辅助人的权利保障

专家辅助人的专门性意见不属于鉴定意见，亦不属于证人证言[14]，但这并不意味着其得不到相应的权利保障。在司法实践中，专家辅助人制度最受关注的是人身安全和费用保障两大问题。对于前者，司法机关应充分尊重专家辅助人的意愿，多措并举地保障其出庭前后的人身安全，诸如在庭审时可采取不让专家辅助人直接出庭的办法，在法院核实身份后，通过多媒体平台对声音、相貌进行必要的保密处理。目前，双向视听传输技术已在司法实践中得到广泛使用，对保证出庭人员人身安全具有重大意义。对于后者，在保障专家辅助人交通费、伙食费、误工费等必要费用的基础上，可进一步明确细化经济补偿的方式和标准，以此调动出庭人员的积极性。