浅析海外项目中联营体保函安排的法律风险防范

2018-02-03沈曼

经营者 2018年2期

沈曼

摘要随着我国“一带一路”倡议的提出，联营体这一极具资源整合优势的组织形式成为海外项目实施中的“常青树”。联营体的保函安排面临的内外部法律风险及如何进行有效而适当的防范也成为值得研究的问题。本文通过对联营体的责任承担原则、联营体保函的出具方式、联营体保函安排的法律风险防范进行全面而系统的论述，提出了防范建议，总结了方法经验，以期为相同或相似课题提供参考和借鉴。

关键词海外项目联营体保函法律风险防范

在海外项目中，多个公司组成的联营体①是经常采用的组织形式。随着近年来我国“一带一路”倡议的提出，联营体模式凭借成员间优势互补、分工合作等优势[1]仍在众多海外项目中适用。在此种模式中，联营体成员根据联营体协议享有权利、承担义务、分享收益和分担风险。其中，如何向业主出具项目所需的各类见索即付保函（保函）以及如何防范保函安排涉及的内外部法律风险成为具有实践意义却易被忽视的关键问题。本文从联营体成员的立场出发，通过适用法律（参考中国法律）、合同约定、实践做法等不同方面的论证，结合笔者的工作实例与案例，论述海外项目中联营体保函安排的法律风险防范。

一、联营体的责任承担原则

由于保函责任是联营体的重要责任之一，本文先行梳理联营体的责任承担原则：

参考中国法律，《招标投标法》②《建筑法》③中均规定联营体成员向招标人、业主承担连带责任。④

作为最具有权威性的咨询工程师组织，FIDIC出版的合同范本得到了世界范围内广泛的承认和认可。[2]FIDIC工程合同条件各版本中均约定联营体成员对业主承担连带责任。⑤⑥

从海外项目实操来看，很少有业主接受联营体成员对业主按份独立承担责任的情况。客观上，无论联营体协议名称为何，其内容基本上都有联营体成员对业主负有连带责任。[3]

综上所述，联营体责任承担的共性原则为：联营体对外承担连带责任，即业主有权要求联营体任一成员履行项目的全部义务，在联营体违规、违约时，业主有权要求任一成员承担责任；该成员在履行义务、承担责任后有权依据联营体协议就超出自身应承担的份额部分向其他成员求偿，即联营体成员对内承担按份责任。

二、联营体保函的出具方式

由于联营体并非独立法人或经济实体，各成员分别出具和某一成员代表联营体出具都是可供选择的方式。

纵观实践做法，对于投标保函，业主一般会在招标文件中明确规定应以联营体全体的名义出具；⑦对于项目实施阶段的保函，招标文件所附合同条件或商务合同通常都不约定联营体如何出具，笔者认为主要是由于合同各方往往更关注核心条件的博弈，为避免焦点转移而不作细致约定，留待实践中供各方协商。以某联营体承建的某国某铁路项目为例，各方在商务合同⑧中未涉及联营体保函的出具方式，实操中，应业主要求，由联营体的牵头方代表联营体提交了保函。据此，虽然随着自身专业程度、融资能力的提升，承包商日渐拥有了更多话语权，但国际工程市场仍属于买方市场，[4]在包括保函出具方式在内的各相关问题上，是否被业主接受仍是最主要的判断标准，相应地，“以联营体名义出具保函”由于易被业主接受而成为常采用的方式。

由于联营体在担保银行无统一的备用付款账户、授信额度或保证金账户，⑨⑩为实现“以联营体名义出具保函”，通常由牵头方使用其在担保银行的备用付款账户、由其提供授信额度或保证金并向担保银行递交申请，以联营体的名义向业主出具保函。此种方式使业主获得了统一担保，避免了业主受到联营体成员间相互推诿的负面影响，较好地体现了联营体对外承担连带责任的原则。

三、联营体保函安排的法律风险防范

上述保函出具方式最大限度满足了业主的需要，却使牵头方独自承担联营體保函的全部责任。联营体各成员因此在应对由保函自身特性带来的外部法律风险的同时，还面临着由联营体模式导致的内部法律风险。对此，提出法律风险防范建议如下：

（一）内部法律风险防范

1.建立内部保函机制。为将牵头方对业主承担的联营体保函责任部分转移至联营体其他成员（伙伴），可要求伙伴按各自在保函责任中的份额向牵头方出具反担保（内部保函）。?通过此，各成员顺利实现保函风险的内部分担，确保联营体成员对内承担按份责任。

联营体协议既是确立各成员保函责任的准据文件，也是内部保函的基础合同，在联营体协议中针对保函安排作出完善明确的约定成为强化法律风险防范的关键举措。可考虑作出如下约定：各方同意由牵头方代表联营体向业主出具保函并承担费用，伙伴应按各自在保函责任中的份额、依据牵头方接受的格式和条件、自担费用、分别向牵头方出具内部保函。值得注意的是，联营体各方就保函安排的约定无论如何不得违反项目的招标文件、商务合同、业主的要求；若各方在签署联营体协议时尚无法就保函安排达成一致，则可考虑在联营体协议中概括约定保函安排遵从招标文件、商务合同、业主的要求，实际办理保函事宜前另签补充协议。

2.落实内部保函的具体问题。（1）担保责任。由于保函具有单据化特点，只要索赔单据符合保函的要求，担保银行即应履行付款义务，[5]因而在基础合同、保函中约定担保责任的具体内容并非必需。然而，为避免牵头方恶意索赔的风险，可考虑在联营体协议中约定牵头方仅有权依据约定的担保责任索赔内部保函，以及牵头方违反该约定时应承担的违约责任。?以某联营体承建的某国某桥梁项目为例，各方在联营体协议?中约定：如果乙方（伙伴）发生下述事件，则甲方（牵头方）有权索赔反担保保函，“下述事件”既包括业主索赔联营体保函，又包括伙伴在联营体协议项下的重大违约（如退出联营体等）。根据该约定，只要伙伴发生该等重大违约，即便未导致联营体保函遭到业主索赔，牵头方也有权索赔内部保函。笔者认为，“业主索赔联营体保函”是内部保函最主要也是必备的担保责任，而伙伴在联营体协议项下的违约是否一并约定为担保责任则取决于联营体各方的谈判地位和实际情况。此外，内部保函机制解决的只是各成员快速分担联营体保函风险的问题，而当导致联营体保函被索赔的原因最终被界定清楚时，难免发生保函安排与联营体保函被索赔的责任不匹配的问题（如联营体保函被索赔系全部由联营体某一成员在主合同项下违约所致）。笔者认为，此问题的处理并无一定之规，取决于各成员对保函风险分担的倾向，若希望最终由实际责任方承担联营体保函责任，则可考虑通过在联营体协议中补充违约金、损害赔偿等机制加以调整。（2）有效期。内部保函是对牵头方承担联营体保函责任进行分担的手段，只有牵头方申请索赔的时间充足，内部保函方可发挥实际效用。为防止业主在联营体保函有效期的期末（如最后一天）申请索赔导致牵头方没有充足的时间索赔内部保函，建议内部保函的有效期长于联营体保函的有效期（参考银行反担保保函的惯例，30日为宜），?相应地，可考虑在联营体协议中对此作出约定。（3）提交时间。内部保函是对牵头方承担联营体保函责任进行偿付的保障，只有牵头方尽早获得该保障，保函安排方可达到平衡。如果牵头方未获得内部保函便出具联营体保函，则事后再向伙伴索要内部保函时将丧失筹码，难以执行。因此，建议牵头方在获得伙伴提交的内部保函后再出具联营体保函，相应地，可考虑在联营体协议中对此作出约定。endprint

（二）外部法律风险防范

除上述内部法律风险外，联营体各成员还共同面临着外部法律风险。实践中，常出现伙伴认为牵头方经办联营体保函的全部手续而对格式关注甚少的情况，殊不知其与牵头方系利益共同体，其在联营体保函方面的风险丝毫没有因不参与联营体保函的操作而减少。针对此，联营体各成员共同审查保函格式并与业主谈判对于防范该等风险就显得至关重要。

在海外项目中，保函格式通常是业主提供的“难以修改的标准格式”，笔者对极易发生却仍有谈判余地的若干“陷阱”进行了辨析并提出防范建议如下：

1.索赔文件。实践中，常见保函格式约定受益人索赔时仅需提交书面索赔函，而无须提交书面声明。如果保函适用国际商会《见索即付保函统一规则》2010年版?（URDG758），则受益人索赔时仍须遵循“关于申请人违约的声明是索赔的必备单据”这一规定；?但若保函不适用URDG758，又难以对担保银行所在地相关法律和实操准确把握，则受益人索賠的难度将因此而大大降低。针对此，建议以符合国际惯例为依据坚持主张将书面索赔函与书面声明均约定为索赔文件。

2.生效条件。部分保函发挥担保作用需要一定的事实基础，如项目开标之于投标保函，业主已支付预付款之于预付款保函，业主已退还被置换的保留金之于保留金保函。实践中，常见该等保函格式不约定生效条件（意味着开立即生效），导致业主在保函开立至前置事件发生期间恶意索赔的风险。针对此，建议坚持主张在该等保函中约定相关生效条件。

3.最终失效日。实践中，常见保函格式约定以某特定事件的发生为失效条件（如履约保函中的履约证书签发、预付款保函中的预付款扣还完毕等），但该等失效事件发生与否及其证明文件通常以业主判断为准，仅约定失效事件可能引发业主恶意拖延保函有效期进而将申请人置于风险敞口中。针对此，建议坚持主张约定最终失效日（即某年某月某日）。

4.适用法律与争议解决。按照国际惯例，保函的适用法律和争议解决通常以担保银行所在地为连接点。?实践中，常见保函格式约定适用URDG758的同时约定适用项目所在国/地法律及/或受项目所在国/地司法管辖。如果保函由项目所在国/地的银行开立，则该特殊约定与执行URDG758规定的效果无异；但若保函由中国的银行直开，则以特殊约定排除了担保银行所在地法律及/或司法管辖的适用，将导致保函遵循的规则在一定程度上偏离国际惯例，并受到东道国法律及/或司法管辖的不确定性的影响。针对此，建议尽量争取直接约定保函适用中国法律并受中国司法管辖，若不可，则以符合国际惯例为依据坚持主张约定仅适用URDG758。

四、结语

联营体并非独立法人，各成员却不可避免地在项目全过程中捆绑行事，导致保函安排陷入尴尬。这一尴尬局面及由此引发的风险在海外项目中尤为凸显。联营体成员尽早查明业主的要求，据此在联营体协议中明确约定保函的各项安排并审慎把控联营体保函格式是防范风险、化解尴尬的明智之举。在“一带一路”建设推进过程中，联营体仍会在海外项目的实施中扮演重要角色，准确把握业主需求、明确作出内部约定、熟悉并合理利用国际惯例将为包括联营体保函安排在内的一系列问题的法律风险防范提供借鉴。

注释：①“联营体并不依公司法登记注册而新设立一个公司法人，而是根据某个特别项目的需要，在投标前由各方组成联营体，以联营体的名义进行投标和实施工程，在工程完成后解散。”（引自：崔军. FIDIC合同原理与实务[M].机械工业出版社，2011：48-49.）

②《招标投标法》第31条第3款：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”

③《建筑法》第27条第1款：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

④参考《民法总则》第178条对“连带责任”的解释：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任……实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿……”

⑤例：FIDIC《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（1999年第1版）（“FIDIC银皮书”）

第1.14条：If the Contractor constitutes （under applicable law）a joint venture，consortium or other unincorporated grouping of two or more persons：（a）these persons shall be deemed to be jointly and severally liable to the Employer for the performance of the Contract…

⑥Joint and several liability：Liability that may be apportioned either among two or more parties or to only one or a few select members of the group，at the adversarys discretion. Thus，each liable party is individually responsible for the entire obligation，but a paying party may have a right of contribution and indemnity from nonpaying parties . Quoted from Bryan A . Garner Editor in Chief，Blacks Law Dictionary，WEST A Thomson Reuters Business，Ninth Edition，p.997.endprint

⑦参考某国某公路项目招标文件规定：The Bid Security of a JV shall be in the name of the JV that submits the bid . If the JV has not been legally constituted at the time of bidding，the Bid Security shall be in the names of all future partners as named in the letter of intent.另，在由亚洲发展银行、伊斯兰开发银行等国际金融机构提供融资的工程项目招标文件中可常见相似规定。

⑧某国某铁路项目商务合同。

⑨参见中国银行网站信息：“人民币单位活期存款的适用客户：凡在中华人民共和国境内的企业、事业单位、机关、社会团体、部队、其他组织和个体工商户等单位均可开立人民币单位活期存款账户。”发布于http：//www.boc.cn/cbservice/cb1/

200806/t20080627_779.html.

⑩参见中国银行网站信息：“授信额度的适用客户：凡属于中国银行授信对象的独立企业法人客户均可按规定核定授信额度。”发布于http：//www.boc.cn/cbservice/cb2/cb22/200806/t20080630_791.html.

?笔者认为“反担保”并不准确。“反担保，是指债务人或者第三人向为主债务人履行主债务提供担保的担保人所提供的，保障担保人的追偿权实现的担保，因此又称为求偿担保。”引自郭明瑞著：《担保法》，法律出版社2010年5月第一版，第18页。根据此定义，反担保的受益人是原担保人。而联营体保函的担保人是担保银行而非牵头方，联营体其他成员是针对自己在联营体协议项下应承担的责任向牵头方提供保函，性质上更类似于履约保函，故本文统称为“内部履约保函”“内部保函”。然而，由于以“反担保”指代已成为惯常做法，此处及本文相关引注中仍保持原表述不变。

?参考FIDIC银皮书在第4.2条

中的相似约定：The Employer shall not make a claim under the Performance Security， except for amounts to which the Employer is entitled under the Contract in the event of…The Employer shall indemnify and hold the Contractor harmless against and from all damages，losses and expenses（including legal fees and expenses）resulting from a claim under the Performance Security to the extent to which the Employer was not entitled to make the claim.（引自：国际咨询工程师联合会，中国工程咨询协会.设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件）[M].机械工业出版社，1999：34.）

?某国某桥梁项目联营体协议。

?参考：If the guarantee or the counter-guarantee states neither an expiry date nor an expiry event，the guarantee shall terminate after the lapse of three years from the date of issue and the counter-guarantee shall terminate 30 calendar days after the guarantee terminates.（引自：国际商会《见索即付保函统一规则》第758号出版物（“URDG758”），第25条第3款。）

?注：国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物（“URDG458”）中关于本文第三（二）1、4节所涉问题存在相同/相似规定，为引述方便，本文仅引用URDG758相关规定。

?参考：A demand under the guarantee shall be supported by such other documents as the guarantee specifies，and in any event by a statement，by the beneficiary，indicating in what respect the applicant is in breach of its obligations under the underlying relationship.（引自：URDG758，第15条第1款。）

?参考：Unless otherwise provided in the guarantee，its governing law shall be that of the location of the guarantors branch or office that issued the guarantee…Unless otherwise provided in the guarantee，any dispute between the guarantor and the beneficiary relating to the guarantee shall be settled exclusively by the competent court of the country of the location of the guarantors branch or office that issued the guarantee.（引自：URDG758，第34条第1款、第35条第1款。）

（作者单位为中国路桥工程有限责任公司）

参考文献

[1] 張水波，何伯森. FIDIC新版合同条件导读与解析[M].中国建筑工业出版社，2003：29.

[2] 张水波，陈勇强.国际工程合同管理[M].中国建筑工业出版社，2011：103.

[3] 南锦林.联营体各方的责任和风险防范[J].国际工程与劳务，2014（8）：19-21.

[4] 何伯森.国际工程承包（第二版）[M].中国建筑工业出版社，2007：12.

[5] 姚新超.国际结算与贸易融资[M].北京大学出版社，2010：323.

[6] 崔军. FIDIC合同原理与实务[M].机械工业出版社，2011.

[7] 郭明瑞.担保法[M].法律出版社，2010.

[8] 张水波，陈勇强.国际工程总承包EPC交钥匙合同与管理[M].中国电力出版社，2009.

[9] 原擒龙.商业银行国际结算与贸易融资业务[M].中国金融出版社，2008.

[10] Bryan A . Garner . Blacks Law Dictionary（Ninth Edition）[M]. WEST A Thomson Reuters Business.