境外工程承包企业保函风险管理实务浅析

邓彬彬

本文站在境外承包工程的中资企业角度，从境外保函风险管理实务出发，介绍境外保函常见的保函类型，重点分析境外保函常见的风险点及风险要素，并基于境外保函管理的常见风险点，提出有针对性的管理建议和思路。有利于境外工程承包企业理清境外保函风险管理思路，对于防范或降低境外保函管理风险，推动境外工程企业业务开展有着重要意义。

境外工程 境外保函

保函风险 风险应对

引言

随着国家“一带一路”战略的提出，越来越多的国内企业实施走出去战略。由于国际政治、科技及经济等多种因素，多数企业的境外业务面向亚非拉众多第三世界国家。从行业上看，中资企业利用自身的成本、经验、技术优势，在海外能源、轻工业、化工、贸易、基建等行业屡有斩获，尤其是基建行业，成为了海外业务的重要组成部分。随着海外工程业务的不断增多，保函作为境外工程承包的重要工具，其风险管理，也成为境外承包工程企业重点关注的内容。

境外承包工程保函分类

保函的类型有很多种，在此选取常见的两种类型进行划分。

（1）按保函出具单位划分

1.银行保函：以银行为担保人开立的保函，为目前境外承包工程较为常用的保函类型，也是适用最广的。该类保函常用《见索即付保函统一规则》URDC758。一般情况下，在开出银行保函后，在约定的时间内担保人有义务向受益人支付保函约定金额。

2.保险保函：以保险公司为担保人开立的保函，在美洲区域有较高的使用。该类型保函不适用国际惯例，一般采用受益人指定国家或联邦（州）的保险法或担保法。该保函下发生保函索赔，会由保险公司进行保函审查，经审查符合条件后方予以承兑，在保函审查期间，不影响原工程承包合同的履行。

3.担保保函：以担保公司或母公司为担保人出具的保函或行政保函。该保函实用性较低，由于担保公司资质难以核实，一般适用于对方母公司资质较高（如世界500强）或者担保公司具有一定认可度的情况。

（2）按保函类型划分

1.投标保函（ Bid Bond）：由投标人提交的承诺按照标书约定进行投标并在中标后签署商业合同的担保。

2.预付款保函（ Advance PaymentCuarantee）：又称还款保函，一般为向受益人开出的，如承包商在收到预付款后不按合同条款履行义务或不完全履行义务，受益人可向承包商追偿的保函。

3.履约保函（Performance Bond）：即承包人提交的按照合同约定履行合同义务的担保。

4.其他类型保函：关税保函（ Cuarantee for the Customs Duties），进口货物时提交的承诺一定时间内按照海关规定运出或履行其他责任的关税担保；劳工保函（ Lahor Cuarantee），与用工人数挂钩，根据规定存在差别，多为要按照国家规定履行一定的用工义务的担保。此外还有仓储保函、安全保函、保单敞口风险保函等多种类型。

常见的保函风险分析

（1）从保函文本上看

1.没有固定到期日。

（1）约定到期日但有可展期条款的保函：在包含中明确了到期日，但却增加条款基于受益人要求，保函应予以延期，如“The Cuarantor shall.upon therequest of the Covemment， extend theInitial Expiry Date and the Cuarantee shallhe extended.”，對于这类保函，保函可能存在无限延期情况。

（2）以某一条件为到期日的保函。这是保函中常见的敞口类型，如预付款保函约定预付款抵消完毕为保函失效日，履约保函以项目竣工验收之日起30天为保函失效日。这类型保函由于失效条件由受益人决定，因而能否撤销保函或降低保函责任取决于受益人意愿。

2.有可转让条款或保函授权款项让渡；

在马来西亚的保函中通常有可转让条款，受益人可不经担保人同意将保函转让第三方，如“The henefit of thisCuarantee and all right and poWershereunder may he assigned hy you uponwritten。”；而在中东大部分国家政府受益人通常会要求保函授权款项让渡，即授权第三方拥有保函的收款权。

3.必须提供受益人释放证明。

很多保函不以保函正本归还为撤销要件，对于这类保函可能会带来保函到期无法撤销或即便保函正本退回受益人也可凭借复印件索赔的情况，保函责任难以解除。

4.适用第三方法律。

这在很多法制不健全的国家比较常见，即在保函中约定保函适用项目所在国以外的第三方国家法律。如在马尔代夫承接的项目，部分选择适用斯里兰卡法律并接受斯里兰卡法院管辖。

5.语种。

境外保函开立通常为英文，但也存在部分国家或地区以其他语种开立。如在泰国可能为泰文，在中东可能为阿拉伯文，在南美洲大部分区域可能为西班牙文，在非洲法语区国家可能为法语等。不同的语言会使得被担保人在审查保函时存在因语言问题导致的风险。

（2）从保函开立背景上看

1.代他人开立保函。

可能存在多种情况，如两个单位组成的联营体承接的项目，有些受益人不接受按比例开出的单个保函，可能会存在一方开出全额保函而由另一方向保函开立人开出保函的情况。也可能存在以自身授信为合作方向受益人开出的保函。这种类型的保函由于承担了超出自身应承担比例或不应承担的责任，往往加大了保函风险。

2.开立方式为电子化保函（ Electronic LPtter of Cuarantee）。如阿联酋劳工部通常会要求以电子化方式开立保函，对于该类型保函通常需要受益人出具专项释放信（ Releasing Letter）方可撤销。

（3）国家的特殊规定或保函习惯：

境外工程可能涉及多个国家，由于法制背景及文化不同在保函上也存在其特殊的规定或操作习惯，在此仅列出部分国家或区域的情况。

1.泰国：如在保函中标明了保函到期日但没有索赔失效日，那么受益人有权在保函到期日后的6年内索赔该保函。

2.巴基斯坦：除非受益人签署文件确认保函失效并退还保函原件，否则保函仍然有效。

3.中东部分国家：部分中东国家不接受URDC条款，只要求履行所在国法律；中东大部分受益人都不会在退回保函原件时确认取消其法律效力，对于阿联酋，金融机构一般会在收到退回的保函原件后通知受益人该保函将在21天内失效，除非受益人在21天提出抗辩；在科威特，尤其对于政府项目，如受益人没有明确释放该保函，即便保函到期，银行也不会让保函失效，受益人往往保留有无条件延期的权利。

（4）其他特殊情况

1.保函被兑付。

保函被兑付的情况比较常见，除正常因合同分歧导致的保函兑付外，还可能存在受益人的恶意兑付，也可能存在受益人将保函抵押或款项让渡或转让第三方而由第三方发起或要求发起的保函兑付。

2.保函无法注销

第一，项目名称变更。在保函的文本中通常标项目名称，在项目实施过程中可能存在项目名称变更的情况，而在保函注销时，可能存在需要与最初保函文本中所列项目一致的完工证明方可完成。如没有保存项目变更的证明材料，则保函注销较为困难。

第二，受益人不出具释放信。

可能存在多种情况，如受益人失联或不予配合，这种情况下，对于没有固定到期日或明确受益人必须出具释放信方可注销的保函则很难解除保函责任。

第三，保函原件丢失。

很多保函要求保函原件退回后方可注销。如存在保函丢失的情况，则会面临保函难以注销的情况。

3.保函开出或展期困难

第一，国内政策变化。

国内企业在境外承包工程所开具保函多为通过国内机构授信转开或直开境外。由于国内政策变化，可能会导致保函无法开出或已开出保函无法延期的情况。如目前外汇管理局收紧ODI审查，对于没有在外管局做ODI备案的境外投资企业，国内金融机构将很难为其开出以境外投资企业为被担保人的保函。

第二，保函的特殊条款。

由于前述保函的特殊条款的存在，会存在部分保函在国内开立困难。如马来西亚常有可转让条款，这在国内属于风险极大的条款，国内大部分金融机构无法开立。

4.时效性。

保函的开立往往具有时效性，如履约保函，可能会要求在合同签订之H起20个工作日开出。而对于部分国家或部分条款来说，开出保函需要较多的时间。在印度，如果保函申请人为在印度注册的公司，当地的监管部门要求，保函开立额度必须在当地建立。这意味着印度本地的开立银行将在印度对客户进行完整的尽职调查并出具授信函，这将延缓在印度转开保函的进度。

5.内部管理风险

保函风险还有可能因内部管理导致，如保函到期不做任何工作、退回的保函没有及时联系银行撤销、收取的保函到期前不要求延期等等，这种因为人为失误造成的保函风险在境外业务中也不鲜见。

保函风险应对

保函风险类型多样，影响因素较多，保函损失不仅仅体现在资金上，对于银行开立的保函，还会影响在金融机构的授信评级。因此在保函风险应对时应谨慎，加强内部管理，提前规划做好各项预案，以随时应对可能出现的保函风险。

（1）做好项目前期调研，评估项目可行性

1.了解受益人资信情况，确认受益人是否具备合约执行能力。对于资信不佳的受益人谨慎提交保函或降低保函金额。

2.综合评估项目所在国的保函习惯及当地的法律、政治体系，提前了解保函可能存在的风险并做好风险应对。如聘请当地的律师、咨询当地政府权威人士或与其他中资企业加强沟通协调交流经验。

3.客观评估自身业务及风险承受能力，对于不熟悉的国别或地区，或者经验不足的行业细分市场，应当寻求与资深机构合作，避免盲目投标造成保函及信用损失。

（2）加强保函文本审查及外部沟通，降低保函文本风险

保函的风险很大一部分来自于保函本身，境外工程企业应当仔细审查保函风险条款，并积极与受益人协商，尽量减少或取消风险条款。对于没有到期日保函，增加明确的到期日或可预见到期日的条款，如项目竣工验收之日起一年等；对于可自由转让条款协商增加需经担保人同意方可转让条款；对于必须提交受益人释放证明的保函可以协商增加并行条款，如保函撤销必须提交受益人释放证明或在保函到期日后提交保函正本；对于预付款保函，增加减额条款，即随着预付款的抵消，预付款保函责任将相应减少。

（3）背靠背收取相应保函，适当转移保函风险

对于项目总承包而言，如作为总包方向业主开出保函，那么在选择分包时也应当在合同中明确责任并收取相应保函，同时约定合适的保函期限和条款，如明确若业主以工程质量为由兑付保函，总包方有权兑付分包保函，以转嫁部分保函风险。

（4）密切關注项目进展及受益人情况，提前准备风险应对方案

海外工程承包随着国际及项目所在国家政治、经济环境的变化可能会发生较大的变化。对于私营业主而言，可能会存在项目资金断裂的情况；对于国家部门或机构，可能存在财政不足或国家破产的情况，如委内瑞拉。因此，在项目实施过程中，应当积极关注外部环境的变化，对于存在异常情况的，应当积极协调降低保函额度或者控制项目进度，确保项目收款与项目进度匹配（项目收款一有效保函金额≥项目进度）。

（5）选择恰当的保函类型，控制保函风险

由于保险保函的存在，银行保函不是在境外承包工程保函的唯一选择，对于在整个美洲区域或美洲区域的业主来说，保险保函也是经常被接受的保函形式。相对于银行保函，保险保函适用保险法或担保法，在接到保函兑付申请时并不是直接兑付，而是要审查相关资料，必要时还可能会引起法律诉讼，而在审查或诉讼期间并不影响项目合同的正常履行。保险保函的存在可以有效控制保函风险，尤其是避免受益人恶意索赔带来的损失。因此，积极协商采用保险保函也是控制保函风险的重要手段之一。

（6）完善保函管理机制，提高保函风险管控水平

对于保函内部管理造成的风险，各单位应当建立完善的保函管理机制，一方面完善保函制度，明确保函管理权责，加强内部风险审查，另一方面还要做好保函后续管理，如开展保函到期提醒工作，提前做好保函到期预警及展期准备；建立保函台账，定期复核保函存量情况，及时联系注销等等。

结语

境外工程保函管理涉及到财务、营销、工程管理、法律等多个体系，各境外工程企业应当建立完善的保函管理机制，认真记录并总结保函管理中的各个风险点，并有针对性的制定应对方案。在项目投标时认真评估、积极协商，开立风险可控的保函。在项目实施的过程中将保函管理纳入重点关注事项，及时关注项目进展以及受益人情况，关注项目所在地的国别和法律变化，定期复核现存保函的风险，对于可撤销的保函要及时安排撤销，最大限度的控制保函管理风险，从而推动境外工程业务稳健开展。