总体国家安全观视角下的预防性反恐研究

2018-02-02梅传强童春荣

现代法学 2018年1期

梅传强+童春荣

摘要：十九大报告将反恐纳入国家安全战略，提出坚持总体国家安全观，统筹传统安全和非传统安全，严密防范和坚决打击各种暴力恐怖活动，反对一切形式的恐怖主义。预防性反恐是反恐工作中的重要一环，有着强烈的内生需求和外在压力，需要总体国家安全观提供方向指引和技术管控。具体而言，总体国家安全观以人民安全为宗旨，坚守人权保障底线。明确不法意志的有无是预防性反恐罪与非罪的质变节点，清晰不法意志的大小是刑罚轻重的设置标准，透视距离不法意志的远近是非罪措施强弱适用的依据，具有导引反恐进路、框定反恐条件的积极作用。立足总体国家安全观，预防性反恐的制度建构需以不法意志为核心，合理限定预防性反恐的刑法边界，均衡调适预防性反恐的衔接机制，科学设置预防性反恐的程序内涵。

关键词：总体国家安全观；预防性反恐；人民安全；不法意志

中图分类号：DF622文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.11

一、引言

十九大报告明确新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略之一，是“坚持总体国家安全观。……统筹外部安全和内部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全，……坚决维护国家主权、安全、发展利益”[1]。“世界正处于大发展大变革大调整时期，……恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等非传统安全威胁持续蔓延，人类面临许多共同挑战”[2]。恐怖主义破坏社会和平，阻碍文明发展，威胁国家稳定，制造公众恐慌，是当前中国最突出的非传统安全问题。习近平总书记强调“有效维护国家安全。……严密防范和坚决打击各种渗透颠覆破坏活动、暴力恐怖活动”[1]，呼吁“各国人民同心协力，构建人类命运共同体，……反对一切形式的恐怖主义”[1]。十九大报告将反恐纳入总体国家安全战略，通盘筹划、合力应对恐怖主义，是党和国家有效打击恐怖主义的根本举措。

坚持总体国家安全观，统筹恐怖主义威胁，核心要义是依托总体国家安全观限定反恐内容，框定反恐条件，并反促总体国家安全目标的实现，涵括立法指导和制度反证两个层面。立法指导突出总体国家安全观对反恐制度的统领功能，强调反恐法律制度是基于总体国家安全观考量之下的理性抉择。制度反证阐扬反恐法律制度对总体国家安全观的维护，申彰反恐法律制度是实现总体国家安全目标的规范保障。当前，反恐怖主义的立法倾向和既存规范均以预防面向为主，需以此为核心予以总体国家安全观的检視。一方面，反恐法律制度呈现惩罚前移的趋势，《国家安全法》《反恐怖主义法》（以下简称《反恐法》）明确预防为主、综合施策、标本兼治的规制方针，从恐怖主义的非实行行为予以切入。与此同时，《刑法》调整的重心亦由惩罚已然犯罪转化为防患未然，并予以恐怖犯罪预备行为的实行化，帮助行为的正犯化[3]。另一方面，预防性反恐的立法倡导日渐高涨，并占据上风。“反恐主要不能依赖于犯罪之后的刑事制裁，而应着眼于犯罪之前的预防”[4]。“积极评估未来可能出现的法益侵害并及时跟进，确立相对较低的行为‘入刑标准。”[5]201

预防性反恐在理论中的倡导和实践中的兴起，必然引发预防性反恐合法性及其界限的质疑。预防性反恐导致刑法远离传统目标和界限，不可避免地将刑法触角延及普通安保法的范围，有模糊刑法与行政法界限的风险[6]。预防性反恐致力安全秩序的维护，涉及公民自由的让位，面临国家安全秩序和公民人权保障的比例取舍，亟待限定方向，明确标准。然而，以往预防性反恐研究大都局限于部门法内部的精耕细作，鲜有关联诸法的体系考量，无从厘清预防性反恐入刑的正当性，以及刑法与他法的各自管控空间。十九大报告立足总体国家安全观，统筹恐怖主义威胁，明辨预防性反恐的方向，具有导引反恐进路、匡正反恐制度的积极作用。为全面贯彻十九大反恐精神，笔者拟以总体国家安全观为视角，全面检视预防性反恐法律制度的妥当性，清晰预防性反恐的入刑限度，明确预防性反恐的冲突规则，并在此基础上系统构建预防性反恐法律制度，以期为预防性反恐研究提供新的理论视角。

二、总体国家安全观视角下预防性反恐的背景叙事

当前，恐怖主义事件呈频发态势，高危风险，引发早期干预、惩罚提前的冲动。在规范层面，预防性反恐法律制度竞相出台、衍生冲突选择和法律疏漏的适用困顿。实践样态的恐怖主义规制，抑或制度层面的反恐规范选择，都存在统一认定标准，限定一致条件的问题，需以总体国家安全观为视角，予以预防性反恐的方向性统领和技术性管控。

（一）恐怖主义的严峻态势

预防性反恐的兴起缘起于恐怖主义严峻挑战，是国家及时应对恐怖主义频发事件，急速消弭恐怖主义施害危险，迅疾打击恐怖主义嚣张气焰的积极选择，意在防止恐怖主义的星星之火成长为危害国家安全的燎原之势。恐怖主义以全球为“战区”，以不特定人群为攻击对象，制造恐慌气氛，传播恐怖信息，渗透极端思想，对公众酿就生命之害，对国家形成安全之胁，与黑社会犯罪、毒品犯罪一并列为“世界三大犯罪灾难”[7]。据《全球恐怖主义指数（Global Terrorism Index）（2017）》显示，1970年～2016年间全球发生恐怖犯罪案件累积达17万起以上，其中2014年最为猖獗，有93个国家遭受恐怖袭击，造成32，765人不幸殒命[8]。这些恐袭多由恐怖主义组织实施，呈现两极分化、高度复杂的现象。全球共有274个恐怖主义团体被指数收录，其中“伊斯兰国”“博科哈拉姆”“基地组织”和“塔利班”四大恐怖主义巨头危害最甚，所致死亡人数占据全球死亡人数的59%，且“伊斯兰国”以35.6%的权重跻身世界最致命恐怖组织[7]。目前，全球有30多个恐怖组织宣誓效忠“伊斯兰国”，我国境内的“东突”组织和“伊吉拉特”组织与“伊斯兰国”勾连密切，且部分中国籍“伊斯兰国”恐怖分子回流[9]72，对我国形成极大的恐怖主义威胁。恐袭风险评估，我国以6.294分位居第22位[7]，属恐怖主义较高风险国家，有加强预防、防患未然的内生性需求。endprint

除却恐怖主义的高危风险，严重的社会危害亦是萌生预防性反恐强烈需求的重要原因。科技的助力，网络的加盟为恐怖主义控制多数人提供了便利，钳制火车、劫持飞机、管控轮船，这些在原始社会无望启及的数人之害在今天成为可能。2004年马德里火车连环爆炸案，21个恐怖分子利用炸药制造了191人死亡，1，800多人受伤的恐怖事件[10]。2014年昆明火车站暴恐案，8名恐怖分子炮制了29人死亡，143人受伤的骇人恐袭[11]。未来，随着3D打印技术的全面问世、无人机的悄然适用、机器人的劳工替代，武器将变得唾手可得，恐袭亦是“探囊取物”之事，恐怖主义所致的社会危害将骤然升级，“躺着中枪”或将一语成谶。

预防性反恐的另一动因则是基于恐怖主义活动的高成功率，以及致害结果的不可逆转性。根据田刚博士对1989年～2012年24年内发生的126起恐怖袭击事件的统计，恐怖主义的犯罪得逞率较高，多达100起，占样本总数的79%[12]。究其原因，主要源于恐怖活动的隐蔽性提升、作案手段翻新，以及对象转向等技术方法的革新和战略措施的调整。技术层面，恐怖活动的战略部署、武器获得、信息联络已从高风险的直接接触转向低暴露的网络交往。战略层面，恐怖袭击对象从政府机构、警察和军队转向平民和私人财产[7]。当然，仅仅具备高成功率并不足以说明预防性反恐的重要性，预防性反恐的内生需求还源于恐怖活动致害结果的不可逆转性[13]。恐怖主义采用惨无人道、违背人伦的血腥做法，肆意侵害他人身体，剥夺无辜生命，不仅对受害人造成直接伤害，亦对公众形成视觉冲击，其心理恐慌效应无法从事后规制中得到平复。

（二）反恐制度的预防性质

鉴于预防性反恐的内生性需求，国家迅速作出反应，相继出台一系列的预防性反恐法律制度，并形成诸法共管的反恐格局。目前，已颁布《刑法》《反恐法》《国家安全法》《治安管理处罚法》等160余部与反恐相关的法律、行政法规，旗帜鲜明地亮剑表达国家预防性反恐立场。

《国家安全法》依据《宪法》制定，是国家安全方面的基本法律，包摄恐怖主义等非传统安全的范畴，该法明确规定，“国家反对一切形式的恐怖主义和极端主义”，在国家安全工作中坚持预防为主、标本兼治的方针，充分强调恐怖主义预防工作的重要性。《国家安全法》从情报收集、风险预防、评估和预警、审查监督、危机管控等五个方面细化国家安全管理制度，试图从行为的发展进程予以严密监管，有效防范。《国家安全法》立足总体国家安全观，通盘考虑国家安全的整体问题，涉及具体内容、职责分工、制度构建等层面，其预防性倾向对反恐制度有重要引领作用。

《反恐法》以实现国家安全为目标，是规制恐怖主義的专门法。《反恐法》第4条明确规定：“国家将反恐怖主义纳入国家安全战略、综合施策，标本兼治。”《反恐法》在遵循《国家安全法》的基础上细化恐怖活动组织和人员认定，详尽安全防范、情报信息、应对处置、国际合作、保障措施的具体内容，力求将恐怖主义扼杀于摇篮之中。《反恐法》以防止恐怖主义行为的发生为己任，对预防性反恐予以具体层面的法律建构。

《治安管理处罚法》虽尚未涉及恐怖主义惩治，但是，《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》却已开始出现恐怖主义规制内容，表现出强烈的预防性规制倾向。《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》第74条通过赋予特定出版单位积极报告义务，细密恐怖主义行政法网，防止恐怖主义事件的发生，属预防性反恐的范畴。未来，随着积极报告义务的增多，恐怖主义预防行为的行政处罚将面临激增趋势。

《刑法》以惩罚犯罪为内容，是对其他法无法管控行为的后盾保护，以规制实行行为为基础，预备行为为例外[14]。然而，随着恐怖主义的风险升高和威胁加剧，《刑法》亦开始从被动的反应型转向积极的回应型[15]，对恐怖主义预备行为、帮助行为予以独立罪名的规制。《刑法修正案（九）》新增《刑法》第120条之一至之六，第311条均指涉预防性内容，旨在通过刑法的早期介入，惩罚提前，抑制恐怖主义犯罪。《刑法》第286条之一，第287条之一、第287条之二，涵括网络恐怖主义犯罪，亦可视为预防性反恐的刑法内容。

此外，其他法律制度也竞相从不同层面，多维视角对预防性反恐做出规定。总体而言，当前法律制度均肯定预防性反恐的重要性，并针对高危反恐形势做出积极回应。

（三）总体国家安全观的统领重任

预防性反恐强烈的内生需求，纷乱的规制现状引发法律当否介入，以及如何介入的困惑，需统一方向，限定条件。十九大报告明确总体国家安全观统领反恐策略的核心地位，强调国家利益至上，以人民安全为宗旨，政治安全为根本，统筹恐怖主义威胁。立足总体国家安全观，预防性反恐契合人民安全需求，有助于总体国家安全目标的实现，具备法律规制的正当性。首先，预防性反恐是公众安全需求的规范写照，根源于公众事前规制恐怖主义行为的强烈愿望，是人民安全的合理诉求，符合总体国家安全观的内涵。其次，预防性反恐是政府保障人民安全的职责宣示、诺言承兑。“灾难频发的现实与公众日益觉醒的忧虑合力，将风险控制植入政治议程的核心，政府被要求强化规划未来生活，提供安全保障。”[16]面对频发的恐怖主义事件、骇人的恐怖主义场景以及由此“引发的日益不安的情绪，控制以安抚民众成为现代社会压倒性的政治需求”[17]。民主社会中，政治有赖于民众信心支持，通过预防性反恐制度固定民众需求，国家可以营造一种积极的安保印象[18]。最后，预防性反恐是实现总体国家安全目标的制度保证。预防性反恐凸显政府打击恐怖主义的坚定决心，公众惩治恐怖主义的强烈愿望，重在宣示恐怖主义行为的违规错误，有效抑制恐怖主义事件的发生，对摧毁恐怖主义重罪约定具有一定的积极作用[19]，是凝结公众安全意愿的制度设计。

预防性反恐以防患未然为要旨，满足民众安全需求、安抚民众恐慌情绪、担保民众安全环境，符合总体国家安全观的实质内核，具有正当化的根据。总体国家安全观立足人民安全、政治安全的整体高度、全局视野，统筹布局，协调推进，能够摆脱传统预防性反恐理论偏于一隅的局限性，从预防性反恐法律体系层面予以高屋建瓴的谋篇布局。值得注意的是，总体国家安全观并非停留宏观层面的方向指引，其亦有着丰富内涵的技术操守，其细致的总体国家安全内容有助于预防性反恐入刑限度的精准区分，具体法律制度的合理框定。因此，以总体国家安全观检视预防性反恐具有理论上的合理性、必要性、紧迫性，应当在实践中一以贯之。endprint

三、总体国家安全观视角下预防性反恐的功能阐释

十九大报告坚持总体国家安全观，统筹恐怖主义非传统安全威胁，全面凸显总体国家安全观对预防性反恐的统领作用，预防性反恐对总体国家安全观的保障功能，兼具宏观层面的全局把控和微观层面的技术操守，具有指引预防性反恐方向进路，限定预防性反恐刑法边界，顺畅预防性反恐制度衔接，制约预防性反恐程序设计的积极作用。

（一）总体国家安全观指引预防性反恐的方向径路

以总体国家安全观为视角统领预防性反恐，当以总体国家安全观的丰富内涵为逻辑起点予以展开。十九大报告明确指出：“坚持总体国家安全观。……必须坚持国家利益至上，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，统筹外部安全和内部安全、国土安全和国民安全、传统安全和非传统安全、自身安全和共同安全。”[1]总体国家安全观是全方位、立体式，多层次的国家安全观，全面覆盖社会生活。统领层面，总体国家安全观概括为三个方面，国家利益、人民安全和政治安全。在具体层面，总体国家安全观细化为四个侧面，恐怖主义分属非传统安全侧面，与传统安全居于对合关系。具体层面的安全统一于统领层面的安全，即总体国家安全观的核心是国家利益、人民安全和政治安全。而国家利益、政治安全又统一于人民安全，当以人民安全为中心予以展开。国家利益是个体利益的汇集，政治安全以维护社会秩序为前提，均实现人民安全之申彰。

人民安全是人民未受威胁、危险和损失的安定状态，是一个抽象概念，在实践中较难把握，需进一步追溯其内涵，从人民安全的载体上予以参照判断。人民安全承载于人民利益之上，通过人民利益的增减予以显示。总体国家安全观对人民安全的追求，包摄维护人民利益的内涵，是人民利益在安全层面的抽象表达。十九大报告充分肯定中国共产党对国家安全工作的领导地位，强调不忘初心，牢记使命，坚决破除一切恐怖主义的顽瘴痼疾，为中国人民谋幸福、中华民族谋复兴，明确总体国家安全观维护人民利益的要旨。中国共产党“必须把人民利益摆在至高无上的地位”[1]，充分发挥总揽全局、协调各方的积极作用。

人民利益指涉公民权利、自由的内容，可从人权予以进一步框定，避免以人民利益为名偷梁换柱、改旗易帜。人民利益体现为人民权利，是对人权的尊重与保障。十九大报告、《国家安全法》《反恐法》均明确维护国家安全应尊重和保障人权。统合人民安全、人民利益、人权，核心思想是以人民为中心。在总体国家安全观统筹预防性反恐问题上，必须“坚持以人民为中心的发展思想，不断促进人的全面发展”[1]。

总体国家安全观以人民安全为宗旨，维护人民利益，保障人权，全面体现以人民为中心的使命担当。人民安全是维护人民利益的安定状态、人民利益是人权保障的抽象凝练，人权保障是人民安全的核心要旨，三者环环相扣，渐次限定，通力协作于总体国家安全的实现。总体国家安全观视角下的预防性反恐，应当从人民安全的高度予以切入，在人民利益和人权保障上予以多点突破，纵深推进。

（二）总体国家安全观限定预防性反恐的刑法边界

在明确总体国家安全观引领预防性反恐的方向内涵基础上，应进一步探究预防性反恐的刑法边界，充分发挥总体国家安全观，准确厘定预防性反恐罪与非罪的质变节点，均衡调适预防性反恐刑罚配置的积极作用，防止刑法不当扩张或消极限缩所致的弊病。

对于预防性反恐的刑法边界问题，目前尚无统一共识，适当干预与积极扩张均有之，其争议聚焦于预防性反恐的介入阶段，并在行为无价值和结果无价值、风险和危险中摇摆不定，呈现迥异的刑法介入范围。深入探究，预防性反恐入刑限度讨论的是刑法的管控范围，而范围是由内容所决定的，需从总体国家安全观限定預防性反恐的内容上进行甄别，即以人民安全为宗旨，维护人民利益，并落脚于保障人权的实然层面。同时，总体国家安全观是整体的国家安全，当以保障全民人权为目标。具体的恐怖主义个人之害何以嬗演为全民人权之害，最根本的原因在于行为人支配恐怖行为的主观计划，这种主观计划通过具体恐怖主义事件的策划，实施，对全民形成实质性的恐怖威胁，藏涵行为人对法规范的敌视态度。同时，“主观计划必须要被客观行为所征表，进而避免仅仅是对作为行为人内心自由的‘邪念加以处罚”[5]198。概言之，预防性反恐入刑必须具备法益侵害的客观结果和敌对法规范的主观因素[20]。法益侵害的客观结果是主观计划的外部展开，征表行为人主观计划的实现状态；主观计划是实现法益侵害结果的支配力量，反映行为人对法规范的敌视态度。预防性反恐入刑的核心是行为人控制自己行为往保护全民人权相悖方向发展的不法意志，是行为无价值和结果无价值的融合，且以危险的形式呈现。

逐层推展，预防性反恐入刑的不法意志包括不法、有责和道义可谴责性三个层面的内容。首先，不法层面：预防性反恐入刑须创设法所不容许的危险，且这种危险征表行为人对法规范、法秩序的不法意识。其次，有责层面：不法须归责于行为人，刑法惩罚的是行为人，是对既已造成的不法进行追责，需以因果关系为前提，从行为人主观支配内容和法益侵害结果之间的征表关系上予以判断。最后，道义可谴责性层面：不法和有责仅是预防性反恐入刑的基础，当否入刑还应当予以道义谴责的全面考量，从社会危害量的大小予以判断。就客观方面而言，预防性反恐是对尚未发生恐怖主义危害的先行行为进行规制，其出发点在于实现总体国家安全目标，应从足以造成全民人权侵害的结果进行限定。从主观意图上来看，预防性反恐是通过先行行为影响后续恐怖犯罪的发生，需以故意（包括间接故意）为前提。

由此可见，预防性反恐入刑并非以犯罪阶段为区分依据，而是以行为人是否存在不法意志为裁判标准。同时，预防性反恐的不法意志是行为人控制犯罪计划在客观世界的展开过程，涉及行为人不法意志的内容和敌视法规范、法秩序的恶劣程度，应当在刑罚均衡设置中予以体现，其具体标准如下：第一，行为人不法意志的有无是预防性反恐罪与非罪的决断基础。恐怖主义犯罪先行行为归罪的基础是表现于外，征表其内的不法意志，而不是既已实施的客观危害结果。“不管预备行为所可能侵害的法益有多么重要，在还没有办法确认一个人是否果真存在有不法意志的情况下，就以刑罚相应，恐怕是对于人毫无节制的工具化。”[19]310第二，行为人不法意志的内容是预防性反恐此罪与彼罪的判定依据。第三，行为人不法意志的恶劣程度是预防性反恐重罪与轻罪的裁量标准。endprint

（三）总体国家安全观顺畅预防性反恐的制度衔接

立足总体国家安全观，预防性反恐包含犯罪措施和非罪措施，不仅涉及刑法内部的均衡调整，亦关乎刑法与其他部门法的外部衔接，需以预防性反恐罪与非罪的质变节点为基础，明辨不同管控措施内部设置层级，外部接续区间，并据此构建体系融贯、衔接顺畅的预防性反恐法律制度。

从框架而言，总体国家安全观视角下的预防性反恐以不法意志为基点，精准界分犯罪措施与非罪措施区间。就内部细化来看，总体国家安全观视角下的预防性反恐以不法意志的恶劣程度，不法意志的生成阶段进行管控措施的匹配设置。

从预防性反恐无罪措施到犯罪措施的演变是不法意志量变累积质变的过程，质变的标志是不法意志的形成。“一切事物都具有质和量，是质和量的统一。”[21]同时，不同性质的预防性反恐法律制度内部亦是存在分野的，且惩罚程度有所偏差，应依据内部适用层级，匹配相应的不法意志状态。预防性反恐非罪措施包摄道德、民法和行政法，三者之间是渐次适用的强弱层级。恐怖主义行为不法意志的前阶状态应与强弱不同的非罪措施予以一一对应，距离不法意志较远的行为适用较轻的干预，对于距离不法意志较近的行为适用较重的处罚。同时，从总体国家安全观实现人民安全的宗旨来看，预防性反恐非罪措施的适用亦是有层级的，较严非罪措施的适用必须建立在穷尽较轻非罪措施的基础之上，避免随性撷取的现象。对于预防性反恐犯罪措施的内部设置，依循的是不法意志的恶劣程度，应从不法意志的发展进程予以刑罚轻重设置。此外，从不法意志经历萌芽、形成到壮大的渐进发展过程来看，预防性反恐犯罪措施与非罪措施之间需和缓接续、顺畅连接。非罪管控措施的最严法律制度与刑法连接，即行政法与刑法相互毗邻，形成治安管理处罚法、轻犯罪法、刑法的递进式无缝衔接制裁机制。

（四）总体国家安全观制约预防性反恐的程序设计

预防性反恐的核心是防患未然，针对的是尚未发生的恐怖主义危害，不仅需要实体法的支撑，而且需要程序法的保障。在总体国家安全观的背景下，预防性反恐的程序法设计以人民安全为宗旨，保障人权为内容，从不法意志予以切入。具体包括三个方面，即预防性反恐的侦查程序、预防性反恐的庭审程序以及预防性反恐的矫治程序。

预防性反恐的侦查程序，以行为人不法意志的查明为内容，通过既已实施的行为证明行为人存否与法规范、法秩序的敌对态度，是对行为人主观方面的查明，决定罪与非罪的判断，重罪与轻罪的裁量，这是预防性反恐的关键一环。鉴于恐怖主义的严峻形势，以及预防性反恐不法意志的隐蔽特性，预防性反恐的侦查阶段应当前移，从一切可能导致恐怖主义事件生发的蛛丝马迹予以介入。同时，预防性反恐程序法的前移较实体法的前移对公民的人权损害更小，是防止恐怖主义发生，保障人民安全的本质要求。此外，为提高预防性反恐不法意志的发现率，准确甄别不法意志的形成阶段，应当及时采取特殊侦查手段。最后，对侦查程序中获知的行为事实，根据不法意志的形成阶段予以分流处理。

预防性反恐的庭审程序，是依据已经查明的证据，裁量行为人存否不法意志，并予以不同法律管控措施的抉择，是不法意志的法律确证，当在符合总体国家安全观的基础上予以严格把控。在程序设计上，以不法意志的确立为核心。在程序适用中，细密不法意志的认定过程。在法律裁判中，准确定性预防性反恐的刑名和罪量。

预防性反恐的矫治程序，意在消弭恐怖分子的主观恶性，去除恐怖主义的极端思想，应立足总体国家安全观，针对恐怖分子不法意志中隐藏的危险人格予以矫治。具体包括监狱矫治和狱后安置教育两个层面。监狱矫治侧重犯罪人恐怖主义思想、极端主义思想的祛除，着力于刑法惩罚和思想教育的双管齐下。狱后安置凸显行为人不法意识的根除，并予以意识形态的全面教育，复归社会的技能培训，正性思想的弘扬传播，从而为狱后安置者搭建重返社会的金桥。有效的预防性反恐矫治措施，于社会而言，可以减少恐怖主义事件的发生，保障全民人权；于犯罪人而言，可以抑制再次犯罪的动机，避免刑罚之苦，是实现总体国家安全的双赢之选。

四、总體国家安全观视角下预防性反恐的制度构建

总体国家安全观以人民安全为宗旨，坚守人权保障底线，明确不法意志的有无是预防性反恐罪与非罪的质变节点，清晰不法意志的大小是刑罚轻重的设置标准，透视距离不法意志的远近是罪与非罪措施强弱适用的依据，具有导引反恐进路，框定反恐内容的积极作用。立足总体国家安全观，预防性反恐的制度建构需以不法意志为核心，合理限定预防性反恐的刑法边界，均衡调整预防性反恐的衔接机制，科学设置预防性反恐的程序内涵。

（一）总体国家安全观视角下预防性反恐的刑法边界设置

总体国家安全观视角下预防性反恐的核心问题是刑法边界，涉及刑法与其他法律的区分，以及刑法内部的结构设置，当以不法意志为基础，予以系统建构。

首先，以不法意志的有无框定预防性反恐罪与非罪的范围。总体国家安全观立足人权保障，致力国家总体安全，揭示行为人与法规范、法秩序的敌视态度、危险人格是预防性反恐刑法惩戒的基础，明确不法意志是罪与非罪的质变节点。从这个层面上说，预防性反恐的刑法触角可以扩及预备行为，亦可延至预备之前的行为，探及何种区域取决于不法意志的成否。鉴于预防性反恐惩罚前移阶段的弥散性特质，最有效的对策是予以抽象危险犯的规定，即从众多具备不法意志的恐怖犯罪先行行为中抽象行为类型，并予以独立罪名的规定。对此，我国《刑法》进行了有益尝试，将部分预备行为、预备之前的行为、帮助行为予以抽象危险犯的规定。纵览《刑法》第120条、第311条均是对恐怖犯罪预备行为、帮助行为，甚或预备之前的行为进行类型化的提炼。考虑到预防性反恐抽象危险犯的规定是将不法意志的行为类型定型化，涉及具体行为到法律规范的抽象过程，应当确保抽象后的行为类型具备不法意志的特质。具体包括三个特质：第一个特质，预防性反恐抽象危险犯必须有造成法益侵害的行为事实[22]。第二个特质，造成法益侵害的行为事实是行为人主观支配的结果。第三个特质，公众对此类行为无法容忍，在道义上是可谴责的。预防性反恐抽象危险犯的规定只有符合上述三个特质，才能认为是涵括不法意志的行为类型，在实践中要警惕仅规定行为事实，而无涉主观支配的恐怖主义抽象危险犯的滋生。《刑法》第120条之一，帮助恐怖活动罪中资助恐怖主义行为未能明确资助者的主观方面，应当在实践中予以不法意志的查明。《刑法》第120条之六亦存在此种问题，该条不加甄别的将客观上持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为一概纳入刑法规制范畴，无法将猎奇持有和研究持有排除出罪，有进一步明确的必要。值得注意的是，预防性反恐抽象危险犯的规定并不能穷尽现实生活中的所有具备不法意志的行为，面临规范不足的困境。笔者认为，这种不足可以通过犯罪未遂的认定予以弥补，对于具备不法意志，而刑法抽象危险犯中尚未规定的行为，可通过着手阶段的提前予以未遂惩罚，进而与预防性反恐抽象危险犯的处遇相当。考虑到惩罚的必定性，对于具备不法意志的恐怖犯罪先行行为一般不适用犯罪预备的规定。endprint

其次，以不法意志的内容进行预防性反恐此罪与彼罪的区分。预防性反恐此罪与彼罪的关注焦点是增设新罪和适用旧罪。增设新罪者认为，恐怖主义犯罪分设刑法各章，无法体现国家安全的要旨，面临刑法威慑力不足的问题，应当设立实施恐怖活动罪，以此统一罪名评价[23]。适用旧罪者则认为，恐怖主义犯罪是传统犯罪行为的一种特殊类型，可以被传统罪名所包摄，而不必另辟疆土，自成天地。深入探究恐怖主义行为此罪与彼罪的分野，取决于行为人不法意志的内容，而无涉罪名的恐怖定性。因此，在现有罪名足以调整的情况下，不应增设罪名。此外，恐怖主义犯罪分列《刑法》各章亦不影响其危害国家安全的性质，是总体国家安全观统领反恐策略的应有之义。总体国家安全观强调以人民安全为宗旨，维护人民利益，保障人权，而刑法的所有条文均着力全民人权的保护，是对人民安全的维护。因此，国家安全与刑事法律安全两者存在内在的高度统一性[24]，无须通过罪名新设来实现国家安全的正名。

再次，以不法意志的大小进行重罪与轻罪的裁量。预防性反恐不仅要明确区分罪与非罪的界限，框定犯罪管控视域，亦应合理设置刑名和罪量，均衡刑罚内部结构。立足总体国家安全观，刑罚的轻重与不法意志的大小相当。预防性反恐的刑罚轻重设置可从相似不法意志的比较、单一不法意志的发展进程予以综合权衡。对于相似的恐怖主义不法意志，行为人所致的法益侵害后果，敵视法规范、法秩序的不法意识，道义可谴责性均相当，应处相似之刑。《刑法》第120条、第120条之二至之五均是恐怖犯罪的预备行为，不法意志相当，却处罚殊远，应予以修正。《刑法》第120条之一是恐怖犯罪的帮助行为，与预备行为同属刑罚从、减、免的范畴，不法意志相当，应与预备行为设置相似之刑。《刑法》第120条之六是之三的预备行为，不法意志较低，配置较低刑罚是妥当的。对于单一不法意志的发展阶段，依据行为进程的不同予以差别刑罚配置，不法意志的形成初阶配置较低的刑罚，不法意志的发展高阶配置较高的刑罚。恐怖主义预防性刑法不以惩罚犯罪人的危险性为目的，而是惩罚后续发生的公共安全侵犯，应予以刑罚比例递减的前置化[25]。预备行为轻于实行行为，预备之前的预备轻于预备，帮助行为轻于主犯行为，帮助之前的预备轻于帮助。预防性反恐刑罚比例递减的基础是原行为，应在追溯原行为的基础上予以比例递减的设置。预防性反恐的原行为通常是暴力行为，一般起刑点在三年或五年以下有期徒刑笔者统计了与预防性反恐原行为直接相关的十五个典型性罪名，并据此得出恐怖主义犯罪原行为的刑罚设置在三年以下有期徒刑和五年以下有期徒刑。《刑法》分则第一章危害国家安全罪12个罪名中，最低刑三年以下有期徒刑的有6个，五年以下有期徒刑的有5个，占此章罪名的92%。第二章危害公共安全罪，以危险方法危害公共安全罪最低刑三年有期徒刑。第四章故意杀人罪和故意伤害罪的起刑点均在三年或三年以下有期徒刑。。按照递减原则，恐怖犯罪预备行为、帮助行为或预备之前的行为应设置较此更低的刑罚。显然，《刑法》第120条的部分刑罚与恐怖主义原行为的刑罚相当，无法实现体系均衡，可将《刑法》第120条之一、之二、之三的起刑点从五年以下有期徒刑降至三年以下有期徒刑，并与其他条款的刑罚保持一致性。《刑法》第120条之六是之三的预备，继续维持起刑点三年有期徒刑无法体现递减原则，应适当下调。

最后，以不法意志的多寡决断预防性反恐的一罪与数罪。预防性反恐呈现预备行为实行化、帮助行为正犯化的刑法规制格局，面临罪数判断的困境。恐怖犯罪的先行行为既在《刑法》第120条予以专门规定，亦在《刑法》第286条、第287条、第288条网络犯罪条款中呈现。对于利用网络信息实施的恐怖犯罪先行行为究竟是一罪还是数罪？恐怖犯罪的先行行为既可以由《刑法》第120条独立罪名调整，亦可由恐怖犯罪的未遂论处，如何进行取舍？笔者认为，预防性反恐定罪量刑的核心是不法意志，应以不法意志的多寡进行罪数判断，行为人有几个不法意志就确定几个罪名。利用信息网络实施恐怖犯罪的先行行为，成立《刑法》第120条的罪名，如《刑法》第120条不能涵括，则成立相应恐怖活动犯罪的未遂。对于行为人在实施恐怖犯罪先行行为时又另起网络犯罪不法意志的，则成立数罪。恐怖犯罪先行行为既符合恐怖犯罪的未遂形态，亦符合预防性反恐独立罪名的，认定为法规竞合，择一重罪论处。

（二）总体国家安全观视角下预防性反恐的制度衔接机制

预防性反恐涉及强弱不同的管控措施，是一项系统性的复杂工程，仅靠刑法一家之力断难实现，需从总体国家安全观的整体高度和全局视野予以谋篇布局、排兵布阵。总体国家安全观以人民安全为宗旨，落脚人权保障，强调行为人的不法意志是预防性反恐的核心，揭示不法意志的有无、大小以及行为距离不法意志的远近是决定预防性反恐法律制度的设置依据，应当在甄别不法意志生成状态的基础上，科学构建预防性反恐法律体系，顺畅接续预防性反恐法律制度。

首先，建立以《宪法》为中心的预防性反恐法律体系。《刑法》《反恐法》《国家安全法》《治安管理处罚法》等的共同上位法是《宪法》，应予以统一遵循。同时《宪法》以尊重和保障人权为内容，明示公民的权利和义务，统摄总体国家安全观，予以体系统管控能够为总体国家安全观提供法律保障。

其次，确立与不法意志形成阶段相匹配的预防性反恐法律制度。恐怖犯罪的不法意志有着萌芽、发展、形成到壮大的过程，且随着不法意志的阶段升高，总体国家安全呈现威胁加剧之势，应匹配设置预防性反恐法律制度。不法意志形成前阶，适用无罪管控措施，并依托行为距离不法意志的远近予以强弱不同的管控，对萌芽期设置最弱的无罪管控制度，发展期设置较强的无罪管控制度。不法意志形成阶段，则予以入刑规制，并根据不法意志的高低予以刑罚配置，初见成型时设置轻刑，恶化期设置重刑。必须强调的是，不法意志形成前阶虽属无罪措施管控范围，对公民个人人权影响较小，但是，妥当的无罪管控措施显然能够激活各种预防机制，由此建构更多的反恐屏障，并及早发现恐怖主义分子和恐怖主义行为[9]112，故预防性反恐的非罪措施亦应当与不法意志形成匹配关系。具体而言，对于停留内心的不法意识，予以道德上的思想肃清；对于阙如主观支配的客观危害，予以民法上的恢复受害；对于未达道义谴责的不法，予以行政处罚的压制管控。endprint

最后，创设以不法意志为核心的预防性反恐冲突解决机制。预防性反恐法律制度的构建依据不法意志的形成阶段予以匹配设置，呈现强弱衔接的渐次顺序，应回溯不法意志，并通过技术和价值层面的双向考量予以解决。在技术层面，预防性反恐法律制度的冲突选择取决于不法意志的形成阶段，应当从不法意志的比对上予以切入。在价值层面，预防性反恐法律制度的冲突选择取决于总体国家安全观人权保障的内容，需从预防性反恐法律制度的强弱适用予以反向例证。只有当弱的管控措施不足以抑制恐怖主义危害时，才能介入较强的管控措施，反之则不能。“在实务上运用行政、民事方法足以抗制违法行为的，就不需要动用刑法（刑法的补充性）。”[4]《刑法》第120条之一、之二、之三、之五的行为在《反恐法》第79条～第81条中均有涉及，且有情节轻微的限定，呈现行政处罚和刑法惩罚的规范冲突。切入不法意志，情节轻微的恐怖犯罪先行行为未达可谴责的程度，阙如不法意志。予以价值考量，此类行为行政处罚可以得到有效解决，似无刑法操戈的必要，应当在《刑法》第120条中予以情节限定。对此，也许有人质疑，这类冲突可以通过《刑法》第13条“但书”，以情节显著轻微危害不大，予以出罪，并无衔接上的冲突。实则不然，《刑法》第13条“但书”是通常情况的例外，是对特殊情况的调剂，而不是作为分则条款的整体性减格适用。同时，若肯定《刑法》第13条作为《刑法》第120条之一、之二、之三、之五的限定条件，与他法衔接，那么本已衔接顺畅的条款又会在《刑法》第13条的减格调整后，陷入诸法空白的困境。对于同类法律制度内部的预防性反恐冲突，则应在全面體察不法意志，遵循位阶关系的基础上予以选择。如《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》第74条与《反恐法》第82条积极报告义务的规定相似，处罚却存在偏差，应从抑制不法意志的生成效果上予以冲突选择。此外，考虑到不法意志对预防性反恐法律制度设置的决定作用，应加强实证研究，尽量避免将阙如不法意志，社会危害拿捏不清的行为犯罪化 [4]。

（三）总体国家安全观视角下预防性反恐的程序设计要旨

预防性反恐的程序法以保障实体法为旨归，当以不法意志为基，在侦查程序、庭审程序和矫治程序中予以合理设计。

预防性反恐之侦查程序的设计。首先，对恐怖犯罪先行行为适用技术侦查措施。鉴于恐怖主义活动日趋隐秘化、复杂化的特质，传统的侦查取证方式难以有效承担起预防恐怖袭击和惩治恐怖分子的任务，需要启用技术侦查手段，借助现代科技以秘密手段搜集情报、查实证据，提高侦查效率、实现精确预防和有效打击[26]。《刑事诉讼法》第148条规定，恐怖活动犯罪可以采取技术侦查程序。在技术侦查的介入时间上，《刑事诉讼法》限定在发现犯罪事实或犯罪嫌疑人之时，《反恐法》则灵动变化为根据反恐怖情报信息工作的需要。笔者认为，技术侦查的目的旨在尽早发现行为人的不法意志状态，并予以有效规定，因此，根据情报工作的需求前移犯罪阶段是妥当的。同时，技术侦查措施采取按需使用原则，所获材料限于侦查、起诉和审判，不得用于其他用途的规定，能够将技术侦查所致的人权侵害控制在最小范围，符合总体国家安全观的要求。其次，在恐怖活动组织和人员身份确已查明的情况下，按照《反恐法》规定及时提请国家反恐怖主义工作领导机构认定，并在此基础上拓宽侦查空间，确保预防性反恐的全覆盖。最后，对侦查程序中获知的行为事实予以分流，具备不法意志的交由公诉机关审查起诉，尚未形成不法意志的，根据其距离不法意志的远近程度予以道德、民法和行政法的渐次适用。

预防性反恐之庭审程序的设计。预防性反恐的庭审程序涉及行为定性和行为人的人权保障，需要严格把控，而不能参照侦查程序予以扩张。侦查程序是查明事实阶段，程序扩张旨在保障人权；庭审程序是定罪量刑阶段，严密程序设计亦在保障人权，两者在遵循总体国家安全观上殊途同归。在具体程序设计上应从恐怖活动组织、人员认定，不法意志证明、庭审裁决等方面予以切入。对于恐怖活动组织、人员的身份确证应适用双向认定制度。在侦查阶段由国家安全领导小组认定，在庭审阶段，依据《刑事诉讼法》再次认定恐怖活动、人员，并赋予行为人充分的辩护权，避免行政认定先入为主的弊病。有鉴于此，应将《反恐法》第16条中级人民法院“可以依法认定”修改为“应当依法认定”。在不法意志证明上，限定归责条件，明确只有恐怖主义危害是行为人主观支配结果时，才能归责，且举证责任由控方承担。此外，增设行为人的反证责任，“对于曾因恐怖、宗教极端违法犯罪行为受到处罚再次实施与恐怖犯罪相关的行为，由行为人承担举证责任，且在不能提出合理解释时，推定‘明知”[27]。在秉公裁决上，坚持疑罪从无，对具备恐怖犯罪不法意志的行为，依据不法意志的内容、多寡、恶劣程度予以定罪量刑，对于阙如恐怖犯罪不法意志的予以无罪认定，并退回相关部门处理。

预防性反恐之矫治程序的设计。预防性反恐的矫治程序涉及主观恶性的消弭，应针对恐怖分子不法意志中隐藏的危险人格予以矫治。恐怖分子意识形态中的极端思想是不法意志生成的重要因素，应在监狱矫治中予以清除。在劳动改造之余，强化思想教育、增加心理沟通是较为可行的办法，可定期开展。此外，为防止恐怖分子向其他犯罪者“布道授业”，应尽量避免混合羁押。基于恐怖分子是危险犯罪者的考虑，恐怖分子刑满释放后可进行狱后安置教育，且在确定其不法意志彻底被肃清后才回归社会。《反恐法》第30条明确规定，对恐怖主义活动罪犯和极端主义罪犯，刑满释放前经危险评估确有社会危害性的，应进行安置教育。安置教育应以自由为导向，以复归为目标，通过安置进行职业培训，为被处分人回归社会创造条件。对于安置教育后确有悔改表现，不致再危害社会的，需及时解除安置教育措施。

五、结语

近年来，恐怖主义借力科技、联袂网络，行为方式日渐升级，致害结果几何级增长，作用范围极速弥散，大有肆掠区域、席卷全球的逼人态势，引发预防性反恐的强烈需求。《国家安全法》《反恐法》的相继出台，全方位规定预防性反恐内容，《刑法》通过相关修正案密集增设恐怖主义犯罪条款，积极承担安保责任。不可否认，细密预防法网、前移惩罚空间、加大规制力度有助于及时阻遏恐怖分子继续施害的决心，有效抑制恐怖主义犯罪的发生，是保障国家安定秩序，人民美好生活的有效途径。但是，预防总是与无限制相联系，存在与生俱来的“越早越好”的内在扩张逻辑。在诸多强弱不同的预防性反恐措施中，国家往往倾向于选择惩罚严厉，立见成效的刑法管控，故预防性反恐需要警惕刑法的过度扩张。十九大报告明确坚持总体国家安全观，统筹恐怖主义威胁，为限定预防性反恐内容，科学构建预防性反恐法律体系提供了方向指引和技术支撑，对抑制刑法扩张大有裨益，应一以贯之。同时，预防性反恐包摄诸多因素，涵括广泛区域，当聚合群众力量，凝结人民意愿，形成全民反恐合力。预防性反恐亦是维护人民自身安全的有效举措，应在共建共治共享的反恐格局中综合施策、标本兼治。此外，恐怖主义是一个全球性问题，任何一个国家都不可能在孤立应对中求得一方净土，应当加强国际合作，携手世界人民致力人类命运共同体构建。一言以蔽之，预防性反恐是一项系统性的复杂工程，涉及体系架构、制度衔接、力量整合等问题，需立足总体国家安全观从人民安全的总领高度，保障人权的实质内涵，予以全局把控，整体应对。MLendprint

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