谈全面依法治国之四题

何勤华

党的十九大报告明确指出：“坚持全面依法治国。全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。”与以往的党代表大会和中央全会相比，十九大报告对全面依法治国的论述提法更加清晰，内涵更加丰富，措施更加具体，阐述更加全面。

一、全面依法治国的“全面”

从“依法治国”到“全面推进依法治国”再到“全面依法治国”，开启了法治建设的新征程。那么，这三者之间有哪些区别？笔者以为，“依法治国”关注点是“依法”，强调国家治理要有法律，要按照法律办事；“全面推进依法治国”的重点是“推进”，它是一个工作要求，是国家希望做、希望完成的事情，它的关注点着重于过程；而“全面依法治国”则是一个国家战略，是治国的方略，它的关注点是“全面”，着重于全面依法治理所达到的法治效果。

正因为全面依法治国的关键是“全面”， 因此它是一个立体的系统工程。在全面依法治国的目标下，不仅要有系统完善的法律法规体系，使依法治国有“法”可依。而且它还涉及政府执法、司法机关司法、全体民众尤其是党员干部守法、法治队伍培养（法律教育）和法学观念的弘扬（法学研究、法治宣传），以及法治文化建设等一系列方面。如同十九大报告所诠释的“全面依法治国”的内涵那样：全面依法治国是国家治理的一场深刻革命；因此必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法；必须加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威；推进民主立法、依法立法；以良法促进发展、保障善治。为了协调实施好这一系统工程，十九大决定成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。

二、以良法促进发展，保障善治

全面依法治国，首先当然要全面系统的立法，做到“有法可依”。应该说，强调依法治国，强调有法可依，有法必依，并不是我们现在的发明创造，早在2000多年前的古代中国，就有一批社会精英开始鼓吹。这批精英，就是中国古代的法家学派。其代表人物管仲（公元前719―前645年）、商鞅（约公元前395年—前338年）和韩非（约公元前395年—前338年）等，就强调治理国家，必须“缘法而治”（法治）、“刑无等级”（刑罚面前人人平等），主张法强，就国强；法灭，则国亡。正是在继承法家学派的传统思想的基础上，中国历代王朝，都十分注重立法，强调法的系统性和完整性，如《唐律》《宋刑统》《大明律》和《大清律例》等。新中国建立以后，我们也很注重立法。国家实施改革开放的第二年即1979年，我国就一下子公布实施了《刑法》《刑事诉讼法》等7个大法。至2011年，终于由时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布，中国特色社会主义法律体系已经建成，中国步入法治国家的轨道。

但是，中国古代法家学派开创的中国传统法治理论，在强调“依法治国”时是不讲法的好坏的，只要是法律，就必须严格执行。这样，如果严格执行的法律是良法，那么，法治就会发展，文明就会进步，国家就能得到良好的治理；如果是“恶法”，那么，真正的法治就会受到摧残，文明就会倒退，国家就会走向动乱，无比强大的中国古代第一个帝国秦王朝实行了法家学派的 “法治”，并将其发展至严苛、虐民的程度，最终引发了陈胜、吴广率领的全国农民大起义，在短短的十四年中迅速崩塌，“二世而亡”，就是一个让人深刻铭记的例子。因此，人类在法治文明进化的进程中，最终选择的不是中国古代法家学派的法治理论及其模式，而是古代希腊思想家亚里士多德（Aristotle，前384—前322）在公元前4世纪提出的“良法之治”的理论。

亚里士多德指出：法治包括二重含义：一是城邦国家的法律必须得到严格的执行；二是我们所严格执行的法律，必须是良法。亚里士多德的法治论，既是对古代希腊法治实践的总结，也是这一实践的经典表现。在古代希腊，经过多次立法改革，在雅典逐步建立起了城邦民主制度。该制度包括立法民主（全体公民参加的民众大会制定法律）、执政民主（通过民众大会选举政府）和司法民主（通过陪审法庭审理案件）等基本要素，而这一制度的基础，则是“良法”之治。进一步将古代希腊的法治遗产继承、发扬、光大的是罗马思想家和法学家，一方面，他们将希腊的自然法思想予以展开，并融入罗马的立法与司法实践之中；另一方面，初步形成依法治国的思路，试图用系统完整的法律体系来治理国家。此外，提出了法律实施的目标是追求社会的公平正义，并将法学定义为“正与不正”的学问。最后，形成了保护公民基本权利（人权，主要是财产权），在法律上确立起了“私有财产神圣不可侵犯”的原则。

对于古代希腊、罗马开创的人类“良法之治”传统，以后的各代思想家如中世纪欧洲神学家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas，1227-1274），近代资产阶级启蒙思想家洛克（J.Locke，1632-1704）、孟德斯鳩（C.L.Montesquieu，1689-1755）、卢梭（J.Rousseau，1712-1778）、汉密尔顿（Hamilton，1757-1804）和麦迪逊（Madison，1751-1836）等，对其作了进一步补充发展，从而日益丰富和完善。正是在继承上述人类法律文明之精华“良法之治”的基础上，中国共产党在2014年10月十八届四中全会明确提出了“良法”之概念，并将其发展成为“良法善治”理论，强调指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。党的十九大进一步指出：“以良法促进发展，保障善治。”正如张文显教授所说，良法善治的理论和实践超越了工具主义法治和形式主义法治的局限，是现代法治理论的重大创新。

三、建设社会主义法治文化

所谓社会主义法治文化，就是1949年新中国建立以来，中国人民在中国共产党的领导下，在建设社会主义社会的伟大实践中，在法治建设领域不断摸索、艰苦推进、勇于创新而取得的各项物质（法院、检察院、监狱等）、制度（社会主义法律体系）和精神（社会主义法观念）等成果的总和。它是全面依法治国的重要组成部分，也是全面依法治国的文化基础。endprint

建设社会主义法治文化，应当处理好对自1840年“鸦片战争”爆发以来170余年中国移植外国法治文化的成果的继承与发展问题，可以明确将这些成果纳入中国特色之中。应当回应当下中国的社会发展状况和问题，如法治政府如何建设？司法改革如何推进？人民群众的诉求如何满足？公民的法律意识如何提升？等等。建设社会主义法治文化，必须做到继承中国传统法律文化与吸收西方先进法治文化的有机统一。那么，当代中国从西方吸收引进了哪些先进的法治文化呢？我认为，首先是西方的法学观念，如法律是公意的体现；法律至尊至上（法治）；人民是政府的主人（主权在民）；法律面前人人平等；权力必须分立，互相制约；人权的基本保障等。其次是西方的法律话语体系和法治文化传统。如宪法领域的选举、人权、平等、自由、地方自治等，行政法中的行政处罚、行政许可、行政强制、国家赔偿等，民法中的自然人、法人、法律行为、契约、侵权行为等。再次是西方法律中一些优秀的制度。如法人制度、代理制度、时效制度，公开审判和律师辩护制度，财产保障中的占有制度、所有权制度，对善意受让人的保护制度等。最后是法律教育、法律职业和法律学术，现代中国也大量吸收了西方的成果。而在吸收引进上述西方以及其他地区、国家法治文化成果时，我们的基础必须立足于中国本土，必须要与中国传统法律文化相融合，以期形成海纳百川、学贯中西的中国特色社会主义法治文化体系。

建设社会主义法治文化，必须加大法律宣传和法律普及，即一方面，推进全民普法，让全体公民都了解、熟悉并铭记宪法和法律的主要内容和基本规定；健全普法机制，进行广泛、持久、深入的法治宣传教育；利用新媒体、大数据平台建设等新兴信息技术创新法治宣传方式等。另一方面，推动各级党组织和全体党员带头尊法、学法、守法、用法。尤其是必须更加注重提高“关键少数”的守法意识。此外，法治文化也是一种公民文化、平等文化、民主文化、权利文化，它当然地要求加强对权力的约束，健全权力运行的规则；最后，必须处理好党规和国法之间的关系，让每一位干部牢记国法高于党规、党规严于国法，党员尤其是干部必须在尊法、学法、守法方面走在民众的前面。

作为一个法制后进国家，近代化起步比较晚，时间比较短。在这种情况下，国家的治理，文化的建设，包括法治文化的成长和繁荣，就必须通过中央政府的顶层设计，国家自上而下的推进，才能取得成效。

四、坚持宪法和法律至上

宪法法律至上，首先就是宪法至上。第一，在法律体系之内，宪法是根本法，是法律体系的基础，是最高的；第二，所有的法律、法规，都不能与宪法相违背，相冲突，否则该法律、法规将被宣布为违宪而失去效力；第三，与各法律、法规所规定的是国家治理中的一般事项不同，宪法规定的是国家政治生活、经济生活和文化生活中的最重要的事项，如国体、政体、政党、军队、外交，以及公民基本权利的保障、国家公权力行使的边界等。但一方面，宪法的至高无上性，并没有改变其法律的本质属性；另一方面，在中国法治实践中，在中国目前的政治环境下，因为宪法是不可诉的，宪法的规定也不能在法庭审理中直接引用，宪法的规定要靠各个领域和各个方面的法律、法规来予以贯彻、落实。所以，宪法法律至上，在当前阶段，实际上就是法律至上。

“法律至上”，英语表达就是“rule of law”。日语表达就是“法的统治”（ほうのとうちする）或“法的支配”（ほうのしはい）。我个人认为，在中国的语境下，所谓“法律至上”就是指所有的组织、机构和个人都必须在法律规定的范围内活动。“法律至上”的核心价值，主要在于三个方面：追求绝大多数人的最大幸福；实现社会的公平正义；达到社会秩序的最大安宁（这不仅是西方的法律传统，也是中国自古以来孜孜以求的。如法家的一个重要观点是“刑期于无刑”，运用刑法是为了做到没有刑法；儒家讲讼为了“无讼”，受理诉讼是为了消灭诉讼；道家认为“法令滋彰，盗贼多有”，每一个罪名，都是由法律来规定的，法律越多，规定的罪就越多）。

那么，为什么要“法律至上”。首先，“法律至上”是人类法律文明发展的最高境界，是法律人的始终追求。柏拉图在《法律篇》里讲过，我们要做法律的奴隶或者仆人。还有一个观点，“没有法律，国家离崩溃就不远了”。亚里斯多德给法治下了一个著名的定义，已如上所述。阿奎那的两个命题也很著名：“权力必须是合法的”及“权力服从法律是政治管理中最重要的事情”。洛克（John Locke，1632—1704）在《政府论》中说“哪里没有法律哪里就没有自由”。孟德斯鸠（Montesquieu，1689—1755）将这句话再演化出来：“自由就是做法律所许可的一切事情的权利。”其次，在调整人们行为的社会规范中，法律具有其他社会规范所不可比拟的优势。比如宗教具有模糊性，所宣传信奉的是神话、传说、先知的教诲；强调的是来世，推崇天国理论；具有强烈的排他性，对异端迫害十分严重。而法律具有一体遵循的效力，平等对待每一個人。又如，道德也是调整人们行为的规范，但其致命的弱点：一是道德的要求比较高，“修身、养性、齐家、治国、平天下”，要求大家成为圣人、完人，一般人是做不到的；二是道德的实施主要依靠人的内心反省、良心发现，没有社会公共权力的强制力，作为一种社会规范这是有缺陷的。而党的政策、政府命令、领导人的指示等人治的方法同样不行。第一，在人治的状态下，人的感情是波动的，受人的情绪、好恶的影响，出台的政策、命令和指示也会上下波动，而法律是平等、一视同仁、稳定的；第二，人的感情是不公开、不透明的，从而也是不可预测的，这作为调整人们行为的规范显然是致命的，因为调整人们行为规范最重要的是可预测性，法律就是透明、公开、可预测的；第三，即使一个人的情绪可以控制在稳定的状态，可以对每个人都一视同仁，也会受到体力、资历的影响（尤其是年纪大了以后），影响判断力和决策力。法律就不存在这些弱点。

法律的优势在于其四个基本属性。第一，平等性；第二，稳定性；第三，可预测性；第四，强制性。所以我认为在社会规范中只能法律至上，不可能是其他至上。法律至上是全面依法治国的基础，也是全面依法治国的灵魂。十九大报告明确规定“宪法法律至上”，就为全面依法治国开辟了道路，提供了最为坚实的政治保障。endprint