TPP/CPTPP双边保障措施歧视性条款解析及启示

孙秋月,张桂红

(北京师范大学 法学院,北京 100875)

随着区域经济一体化进程的不断推进,各区域贸易安排内部关税壁垒与非关税壁垒逐渐降低和取消,贸易自由化得到较大的促进。同时为避免因其他成员方产品大量涌入而损害国内相关产业,各进口成员方积极寻求贸易救济来保护国内产业和国际贸易,其中保障措施制度对于多个成员方参加的区域贸易协定具有重大意义。保障措施是WTO规则所允许的针对公平贸易所采取的救济措施,越来越为世界各国重视并作为保护本国产业的工具。基于保障措施制度特有的贸易保护和救济功能,保障措施被许多国家作为保护国内产业的手段,是一种合法的救济措施。然而,近年来国际上贸易保护主义有抬头之势,滥用保障措施即是贸易保护主义的体现。为了遏制这种滥用,有必要在区域贸易协定中既保留这种救济手段,同时又给予合法、合理、规范的限制。

“跨太平洋伙伴关系协定”(Trans-Pacific Partnership Agreement,以下简称TPP),是近年来区域经济一体化影响较大、质量较高的区域贸易协定,可以说是迄今为止较高水平的区域经济一体化。尽管随着美国的退出,TPP由其余11个初始缔约方更名为跨太平洋伙伴关系全面进步协定(CPTPP),但正式公布的CPTPP协定文本只涉及冻结和修改部分条款,TPP协定包括保障措施制度在内的绝大部分条款直接纳入CPTPP协定,换言之,CPTPP吸纳了TPP保障措施规则。TPP/CPTPP致力于建立起相对完善的保障措施制度,以在贸易自由化与贸易保护之间形成平衡。当今区域经济一体化形势下保障措施制度的内涵和外延都得到扩展,在保障措施制度设计上,保障措施机制的模式选择十分重要,TPP/CPTPP遵循了WTO多边规则并在以往区域贸易协定保障措施制度的基础上,发展成为具有TPP/CPTPP特色的保障措施制度及模式。尽管TPP从最初达成协议至今经历诸多变化,新达成的CPTPP也是任重道远。但TPP协定的复杂背景和影响力仍然存在,作为最初由美国主导国际规则制定的成果具有相当深远的意义,且随着美国国内经贸政策的纠偏和回调,也不排除美国重返TPP/CPTPP的可能性,这更需要我们深入了解相关法律制度,吸取其先进经验,并在今后缔结区域贸易协定中防范对中国不利条款的溢出效应。

一 TPP/CPTPP保障措施制度基本模式

在WTO多边框架下,保障措施(Safeguard Measure),亦称免责条款、例外条款或“保障条款”,是GATT和WTO允许其成员采用的一种贸易救济措施。国内有学者结合WTO保障措施制度相关规定,对保障措施做出如下定义:保障措施是指当不可预见的发展导致一产品的进口数量增加,以致对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁时,进口成员方可以在非歧视原则的基础上对该产品的进口实施限制。[1]可见保障措施是一种“进口限制”措施,此种限制主要通过提高关税、采取数量限制等非关税措施或者两者结合来实现。随着区域经济一体化的发展,在WTO多边框架下已设置全球保障措施制度的情况下,仍无法满足区域贸易安排在逐步实现贸易自由化的过程中保护国内产业和提供贸易救济的需要,因此双边保障措施制度应运而生。双边保障措施制度是区域贸易协定特有的贸易救济制度,是基于区域贸易协定成员之间相互给予“更优惠”的关税减免带来的影响,出于对国内产业的必要保护,以及经济、政治、双边经贸关系等多方面的考虑,一成员方所采取的针对其他区域贸易协定成员方的贸易救济措施。

作为高标准的区域贸易协定,TPP/CPTPP内部取消或降低关税等措施必然对成员方产业造成较大冲击,加之成员方众多,且经济发展水平参差不齐,因此保障措施制度尤显重要。作为“小多边”性质的区域贸易协定,TPP/CPTPP保障措施制度是根据WTO保障措施制度的基本精神,结合自身特点和各缔约方共识,形成的较为系统的保障措施制度体系。该体系主要由全球保障措施和双边保障措施[注]在TPP协定文本中，双边保障措施表述为“过渡性保障措施”。组成。全球保障措施即GATT第19条和WTO《保障措施协定》规定的保障措施,TPP/CPTPP成员方可以依据其实施条件,对来自所有WTO成员方的相关产品采取提高关税或数量限制等措施合法适度地保护本国国内产业。然而区域贸易协定成员方进口产品激增,极有可能是因为TPP/CPTPP协定规定的削减关税等措施造成的,并不必然构成援用WTO框架下的全球保障措施。因此,TPP/CPTPP必须设置区域贸易协定特有的保障措施制度,即双边保障措施制度。

TPP/CPTPP双边保障措施和全球保障措施虽然定性不同,但在实施目的及效果上是相似的,客观上都构成针对区域贸易协定内成员方产品的贸易限制,都为贸易自由化带来的负面影响提供一定的贸易救济。但是,由于双边保障措施和全球保障措施的本质不同,二者实施范围和效果也具有一定的互补性。WTO允许全球保障措施在自由贸易区内适用,但在某种程度上,区域范围内实施双边保障措施可以更加有效合理地提供正当的救济手段。如上所述,TPP/CPTPP双边保障措施适用于各成员方因履行依据TPP/CPTPP协定规定的关税减让义务所带来的损害予以补救的范围,在仅对 TPP/CPTPP成员方进行的保障措施调查的基础上,对其实施与损害相对应程度的保障措施。如超出此范围,可以依据GATT和WTO框架下承担的关税减让等义务,适用GATT和WTO框架下的全球保障措施。

二 TPP/CPTPP双边保障措施对“非歧视原则”之挑战

(一)TPP协定第6.3.1条款之解析

就保障措施制度的法律关系而言,TPP/CPTPP双边保障措施行使的主体是TPP/CPTPP各成员方。根据TPP协定文本第6.3.1规定,满足以下条件成员方可以实施双边保障措施:“(a)进口至一缔约方领土的另一缔约方的单个原产产品数量绝对增加或与国内产量相比相对增加,且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁;或(b)进口至一缔约方领土的两个或两个以上其他缔约方的产品的数量合计绝对增加或与国内产量相比相对增加,且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁,且实施该过渡性保障措施的一缔约方需表明,本协定对所涉各方生效后,来自被采取措施的每一缔约方的进口产品数量均有绝对增加或与国内产量相比相对增加。”根据上述条款,TPP/CPTPP双边保障措施可以仅针对“一个缔约方”实施,也可以针对“两个或两个以上”的几个缔约方实施。换言之,TPP/CPTPP双边保障措施不一定针对所有成员方实施,只要实施保障措施符合规定的条件即可。笔者认为,上述可针对部分成员方实施保障措施的歧视性规定造成了很大不确定性,该规定本身就带有歧视性,是对WTO“非歧视原则”构成挑战,可以认为其是开放中的倒退。

(二)TPP第6.3.1条款对WTO“非歧视原则”之违反

“非歧视原则” (principle of nondiscrimination),又称为无差别待遇原则,该原则在WTO《保障措施协议》中有明确规定。根据《保障措施协议》第2条第2款规定,“实施保障措施须针对某一进口产品而不论其来源”。“非歧视原则”是WTO及其法律制度一项首要的基本原则,也是现代国际贸易关系中最基本的准则。它是国际法上国家主权平等原则在国际贸易关系中的延伸。[2]该原则在某种意义上也是最惠国待遇原则的体现。根据“非歧视原则”,一成员方在对其他成员方采取某种限制或者禁止措施时,应当对所有成员方一视同仁,不应选择性地针对部分出口成员方,进而在成员方之间造成歧视待遇。如果成员方想要实施保障措施,需要向包括那些没有引起损害的特定进口或进口来源地所有进口实施保障措施。[3]由于《保障措施协定》第2条第2款对“非歧视性原则”规定的较为明确,因此通常情况下非歧视问题不会成为争端焦点。WTO成员方想要实施保障措施,需要对包括那些没有造成损害的特定产品所有出口国的进口实施保障措施。可见,WTO体系下实施保障措施的一个根本原则是,保障措施应针对来自所有国家的产品并在非歧视的基础上实施。

在多边贸易体制下,进口增加造成国内产业严重损害或者严重损害威胁不可能只是自一特定国家进口产品造成的,而应是所有出口成员方出口产品数量累积的结果。即便来自某一成员方的进口产品数量相对较大,也不能据此判定来自该国的出口产品单独可构成严重损害或严重损害威胁。事实上,从造成国内产业严重损害或损害威胁的源头上难以区分各个不同的出口成员方对相关产品造成的影响,因此在计算和判定进口增加以及严重损害等方面,应当综合考虑所有出口成员方的出口。在WTO多边框架下的全球保障措施,是为进口成员方对所有出口成员方承担的贸易自由化义务提供的“例外”,区域贸易协定虽与多边贸易协定有所不同,但在成员方范围内也应遵循同样的原理,即进口成员方对所有成员方均应承担相同的贸易自由化义务,据此,保障措施制度在赋予进口成员方贸易自由化“例外”的权利同时,也应要求此“例外”对所有成员方一视同仁。在保障措施具体实施中,不能评判是由某一或某几个成员方出口对进口国产业造成损害,而仅对部分成员方的进口产品实施保障措施。其实质既违反贸易自由化原则,也有违非歧视性原则。

(三)TPP/CPTPP歧视性规定是开放中的倒退

目前,无论是多边贸易协定还是双边贸易协定,关于保障措施的实施基本上是针对特定产品,即如某一产品进口数量显著增加对进口国国内产业造成严重损害或严重损害威胁,即可采取保障措施,而不论该产品的来源。WTO《保障措施协定》明确规定保障措施应仅对进口产品适用而不管其来源,体现了保障措施实施的非歧视原则。而TPP/CPTPP双边保障措施做出了不同寻常的规定,其规定可仅针对一个或多个特定缔约方行使保障措施,即允许视产品的“来源”而决定是否采取保障措施,带有明显的“歧视性”,会在同为TPP/CPTPP成员方的各国家之间造成歧视,TPP/CPTPP的歧视性规定可认为是开放中的倒退。为防止成员方滥用保障措施的行为,“非歧视原则”是应当遵守的准则。非歧视原则也符合国际贸易比较优势原则。通过对区域贸易协定所有出口成员施加同样的义务,以期将保障措施对区域内贸易和资源分配的扭曲最小化。[4]笔者认为,“对区域贸易协定所有成员方施加同样的义务”是十分必要的,此种做法正是“非歧视原则”的体现,笔者同时认为,保障措施针对的是公平贸易,是为保护国内产业而提供的合法的救济措施,很难说是对区域内贸易关系的扭曲,只有歧视性的实施或者滥用保障措施才会对区域内贸易关系造成扭曲。

有学者认为,“双边保障措施是区域贸易协定缔约方之间根据区域贸易协定的专门规定采取的保障措施,是区域贸易协定的一缔约方专门针对原产于另一缔约方的产品采取的保障措施。因此,从性质上而言,双边保障措施是歧视性的。”[5]根据上述观点理解,双边保障措施本来就可以是一对一的,TPP/CPTPP规定可以对某一个特定缔约方实施过渡性保障措施。笔者对上述观点不能苟同,因为判定“来自另一缔约方的产品独自对进口缔约方国内产业造成损害或损害威胁”,并据此对某一特定缔约方实施双边保障措施,应当限定于两国之间的区域贸易协定,对于多国参加的区域贸易协定则不应如此,否则既违反 WTO“非歧视原则”,也有违公平贸易原则。此外,针对 TPP第6.3.1条的特别规定,还有一种理解,即由于TPP框架下关税优惠都是“一对一”谈成的,因此,TPP第6.3.1条规定似是考虑到对于某一成员方获取低于其他成员方关税税率的产品,如果符合发起保障措施条件的,相关产业受到损害的国家可对该特定成员方发起有关保障措施。然而,TPP并没有明确,如果对于所有成员方获取同等关税优惠的产品,能否仅对某一成员方或某几个成员方发起保障措施。笔者认为,上述可针对部分成员方实施保障措施的歧视性规定造成了很大不确定性,在区域内成员之间造成歧视,极易引发贸易纠纷。TPP第6.3.1等条款本身就带有歧视性,其对 WTO“非歧视原则”构成挑战,可以认为其是开放中的倒退。CPTPP未对TPP保障措施有关规定做出任何修正,吸纳了包括歧视性规定的所有规则,不能不说是一种遗憾。

三 歧视性条款的溢出效应及中国的应对策略

(一)国际贸易规则针对中国之歧视性规定

事实上,在保障措施方面针对中国的歧视性待遇已有先例。从各国国内法角度,美国《1974年贸易法》第406条和第421条款就是带有歧视性的特别条款,其中,421条款是专门针对中国的规定,是“特别保障措施”,根据该条款美国可以只针对中国出口的产品采取“特别保障措施”。406条款则是针对共产主义国家、非市场经济国家以及转型经济国家的,根据该条款启动保障措施较为容易。从国际法角度,《中国加入WTO议定书》在保障措施的规定上,体现在第16条 “特定产品过渡性保障机制” (该规定已于2013年12月10日到期废止),其将中美之间的“特别保障条款”扩大到适用中国对任何 WTO成员方的出口,即允许其他 WTO成员方专门针对中国产品按照相关条款设定的条件实施保障措施,所谓“特定产品”不是指某类产品,而是特指“来源”为中国的所有产品。在《中国加入 WTO工作组报告书》第242段有关纺织品和服装特保机制等,也是针对中国的歧视性规定,对中国相关产业造成潜在的损害和风险。因此,笔者十分强调TPP/CPTPP针对某一个成员方实施双边保障措施的相关规定有较大风险,因为其类似于上述“特别保障措施”,尽管中国目前的国际地位和贸易发展水平与入世之初不可同日而语,上述多边贸易规则中的歧视性的保障措施规定也大部分到期失效,但中国仍应当保持高度警惕,必须在今后商签的区域贸易协定中防范和杜绝此类条款。

(二)歧视性条款的溢出效应与潜在风险

目前,中国已签署的区域贸易协定均规定有双边保障措施,但这些区域贸易协定大都是双边的,即便是中国-东盟自由贸易协定(CAFTA)也不是典型的“一对多”,也不具有“小多边”的性质。只有正在谈判的区域全面经济伙伴关系(RCEP)具备“小多边”特征,因此该自由贸易协定更易受到来自TPP/CPTPP规则的影响。虽然TPP/CPTPP保障措施等贸易救济规则仅约束其缔约方,对非缔约方并不具有直接影响。但是,即使中国不加入TPP/CPTPP,也要防止TPP/CPTPP协定相关条款带来的外溢效应。因为,在美国宣布退出TPP之后,仍有澳大利亚、加拿大、日本、新西兰、新加坡等中国重要的贸易伙伴国家作为CPTPP成员国,其中,日本、韩国、澳大利亚、新西兰以及越南等国家是中国在谈判的RCEP的成员方。今后各国在商签区域贸易协定时,很可能将TPP/CPTPP贸易救济模式及其规定作为样本参考,或者在商签区域贸易协定时,将TPP/CPTPP贸易救济章节作为样本,难以接受新的规则,这间接对中国区域贸易协定谈判带来较大影响。

中国在借鉴TPP/CPTPP保障措施制度合理性规定的同时,更要防范其歧视性条款的溢出效应。保障措施制度作为TPP/CPTPP达成的贸易规则的一部分,不可避免对未来区域贸易协定保障措施相关规则带来影响。特别是TPP/CPTPP保障措施制度中的歧视性条款,与中国当初加入WTO所做出较大让步接受的歧视性条款有很大相似性[注]包括《中国加入WTO议定书》第16条“特定产品过渡性保障机制”规定,以及《中国加入WTO工作组报告书》第242段有关纺织服装特保机制。,中国必须避免其他国家利用制度性安排打压自身的贸易优势和竞争力。因此必须避免TPP协定第6.3.1条及类似规定,尤其是在参加多个国家的区域贸易协定谈判时,更要注意保障措施制度中对歧视性条款的防范,杜绝因加入某项贸易协定而接受不公平的歧视性规定,进而对中国产业带来损害及风险。正因如此,笔者在本文中一再强调中国参加区域贸易协定要严格防止歧视性条款的溢出效应和潜在风险。未来中国参加区域贸易协定对保障措施制度进行设置时,要防范各种形式的歧视性规定出现。这一方面是维护中国国内产业和国家利益的需要,另一方面是公平合理的国际经济贸易新秩序所必须的,如果任由歧视性条款泛滥,将严重影响公平贸易和贸易自由化目标的实现。

未来中国如果寻求加入CPTPP,类似规定是否构成其他成员方专门针对中国采取的措施?笔者认为不排除此种可能性,中国应在准备探讨阶段即做出防范。即使今后中国不寻求加入CPTPP,TPP/CPTPP针对单独一缔约方实施过渡性保障措施的“歧视性”规定,中国也必须严加防范,在谈判中拒绝达成此类歧视性条款。此外,中国应将WTO谈判中的立场和提案,通过区域贸易协定中保障措施制度的设置有所体现,并重点防范有关歧视性规定。中国应一方面避免贸易救济措施的滥用,另一方面,可通过RTA统一成员间在多边谈判中的立场,增强多边谈判中谈判立场。[6]

(三)中国对歧视性条款的应对策略

目前,保障措施制度作为TPP/CPTPP已经达成的贸易规则的一部分,不可避免对未来区域贸易协定保障措施相关规则带来影响。中国应当防范其他国家利用制度性安排打压自身的贸易优势和竞争力,因此必须避免TPP协定第6.3.1条及类似规定,尤其是在参加多个国家的区域贸易协定谈判时,更要注意保障措施制度中是否包含歧视性条款,杜绝因加入某项贸易协定而接受不公平的歧视性规定,进而对中国产业带来损害及风险。为防范歧视性条款带来的不利影响,中国应当做好以下几方面工作:

一是及时跟进多边及区域贸易协定中保障措施实践并加强对有关问题的研究。目前,虽然美国退出了TPP,但是其通过双边谈判和美日自由贸易协定、重谈北美自由贸易协定、美韩自由贸易协定等时机,推动其贸易救济规则和公平贸易理念,对中国未来区域贸易协定及参与多边贸易规则造成潜在影响。而且,即便没有美国的参与,CPTPP作为众多成员方的“小多边”区域贸易协定,其对未来国际贸易规则也具有不可忽视的影响力。因此,对于TPP/CPTPP保障措施歧视性规定要密切关注,及时跟进并审慎应对,分析制度形成的背景及深层次原因,尽早制定有效的应对策略,防止在与有关国家进行区域贸易协定谈判时对中国有不良影响,做好潜在“溢出性效应”的防范和应对。

二是要坚持保障措施“非歧视性”立场不动摇,在规则设置上有利于维护国家利益。TPP/CPTPP双边保障措施中规定成员方可针对某一国产品实施保障措施,这为成员方歧视性实施保障措施预留了空间。中国在进行RCEP等区域贸易协定谈判时,必须坚持WTO“非歧视原则”在区域贸易协定中的适用,严防在保障措施等规则中设定类似TPP协定第6.3.1条的歧视性规定,造成潜在的风险。应以GATT和WTO多边贸易协定框架下保障措施规则为基础,熟练运用规则,稳妥开展区域协定下保障措施相关谈判。在保障措施制度设计时,应在区域贸易安排内部保留保障措施制度,为各成员方国内产业提供必要的救济;另一方面,应当防止滥用保障措施的贸易保护主义,在保障措施制度设计中做出相对严格的实施条件限定。更为重要的是,要防范各种形式的歧视性条款出现。具体而言,应在制度中确保双边保障措施不得针对某一个或某几个特定成员方实施,而应当对区域贸易协定所有成员方实施。这一方面是维护中国国内产业和国家利益的需要,另一方面是公平合理的国际经济贸易新秩序所必须的,如果任由歧视性条款泛滥,将严重影响公平贸易和贸易自由化目标的实现。

三是积极利用保障措施规则有效应对摩擦,保护国内产业发展。根据WTO多边保障措施制度和区域贸易协定规定,要在符合规定情形时果断采取保障措施,对国内产业该保护时要坚决保护,保护的程度也要与中国产业发展需要相适应。对他国对中国产品实施的保障措施,要运用国际贸易规则积极磋商,坚决防范对中国产品的歧视,并灵活采用补偿和报复等方式予以回击。当前国际贸易保护主义抬头,美国将贸易逆差与公平贸易挂钩,2017年下半年已就知识产权问题对中国启动了“301调查”,通过区域贸易推行其贸易规则的意图也较为明显。2018年3月,美国又以232“国家安全”为由对进口钢铁和铝产品实施保障措施,加征较高关税,中国根据《保障措施协定》规定制定中止减让清单,采取措施平衡美国贸易保护措施对中国利益造成的损失。

四是借助区域贸易协定实现多边层面难以实现之利益诉求。考虑到中国在WTO多边谈判中曾经遭受过歧视性待遇,在当前经济实力和综合国力不断增强的形势下,宜通过签署公平、公正、无歧视性的区域贸易协定,逐渐增加对区域贸易规则的影响力,进而通过区域贸易规则影响多边贸易规则,巧妙借助区域贸易协定,设置反映中国利益和诉求的保障措施制度,化解在多边贸易领域对中国的歧视性规定和风险,为中国国际贸易发展创造公平的贸易环境。例如,在中韩自由贸易协定中,根据反倾销和反补贴部分相关规定,韩国不能将中国视为非市场经济国家,如此规定既符合中国的国家利益,也符合在区域贸易协定中实现多边层面暂时难以达成的诉求的趋势。