孙中山法治近代化思想中的创新与守本

刘丹忱

(中国政法大学 人文学院，北京 100088)

一 问题的提出

“法治”一词，《辞源》中定义是：“谓根据法律治理国家。对‘人治’而言。”英国的《牛津法律大辞典》中这样解释：“法治(Rule of law)，一个无比重要的、但未被定义，也不是随便就能定义的概念。它意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。”亚里士多德在《政治学》中对法治的具体构成要素做了经典性的概括：良法与普遍守法。良法是法治的实质性要件，对近代以后的法律来说，检验是否属于良法的标准很大程度上是看它能否有助于保护和促进人民的自由民主权利。普遍守法是法治的形式要件，否定任何个人或团体享有居于法律之上的特权。近代以来关于法治的认识误区是，偏重于形式要件，许多学者关于法治的论析集中于此。似乎认为只要公权力的一切行为符合立法机关制定的法律就是法治了。按照这个逻辑，政府只要将其意志上升为法律，就可以为所欲为了。其实良法在法治中的实质性意义不应忽视。

关于法治近代化的问题，近代西方法治思想的主要诉求是法律作为一种社会规范要在社会治理中处于最高地位，从而确保民主、自由、人权等基本价值的实现。即使是近代法治国家的发源地——西方先进工业国家，近代意义上的法治也是他们对自己的法传统加以反思、改造的产物。可以说，法治国家的诞生也是西方法治传统近代化的结果。再具体到中国法治近代化，其关键和难点在于处理好西方的法律精神与中国制度传统之间的关系。“如何解决西方法文化与传统法文化的矛盾关系，是一个贯穿百年法制历史的重大课题，也可以说是跨世纪的重大课题。”[1]16中华文明自成体系，在一个相对独立的地理、人文环境中发展、演进，从汉唐至明清，在维持社会稳定、推动社会进步方面，通过积累、创新而形成了独具风格的中华民族政治传统。因此中国法治的近代化绝不应是对西方法文化的简单移植。

关于孙中山法治思想的论著很多，提出了不少有价值的见解，但也有些问题有进一步研究的必要。笔者的理解，孙中山法治近代化思想与西方法治思想的出发点不尽相同，不仅是保障人民的自由民主，也不仅是限制统治者的独裁权力，而更多的则是站在振兴中华、民族复兴的高度上思考中国法治近代化的问题，他的近代法治总体目标是建立一个“驾于外国之上”的民国。如果是“复兴”，就不可能是抛弃传统的，“复兴”当然也不意味着复活传统，而是需要继承并超越传统。改造古老的中国，把传统的中国建设成为现代化法治中国，是孙中山追求并为之奋斗的光辉事业。在深入研究西方法治经验的基础上，孙中山做了创新与守本两个方向的积极探索，他曾多次阐述其理论来源：“余之谋中国革命，其所持主义，有因袭吾国固有之思想者，有规抚欧洲之学说事迹者，有吾所独见而创获者。”[2]卷七：60其“因袭”“规抚”“创获”的思想方法，为我们今天中华文明伟大复兴进程中处理继承传统与汲取外来的关系提供了极其重要的启示。

本文试从民族复兴的视角对孙中山法治近代化思想在促进制定良法以及普遍守法两方面的创新与守本，提出自己的观点就教于学界同仁。

二 孙中山将制定良法作为中国法治近代化的前提

(一)孙中山对近代法治的探索

孙中山是现代民主法治的最早追求者。中国的法治近代化首先要从学习近代西方法治思想开始，近代西方法治思想的主要诉求是法律作为一种社会规范要在社会治理中处于最高地位，从而确保民主、自由、人权等基本价值的实现。孙中山对西方法治表现出极其浓厚的兴趣，他认为“立国于大地，不可以无法也。立国于二十世纪文明竞进之秋，尤不可以无法，所以障人权，亦所以遏邪辟。法治国之善者，可以绝寇贼，息讼争，西洋史载，班班可考，无他，人民知法之尊严庄重，而能终身以之耳”。[2]卷八：355近代中国第一篇用西方资产阶级法学理论评价中国法律的专篇，是孙中山1897年7月在英伦《东亚》(East Asia)杂志上发表的论文《中国的司法改革》(Judicial Reform in China)，这是他“第一次发出了将中国传统法律改造而为近代法律的时代先声”。[3]333孙中山深感法治近代化对于中华民族的重要性：“中华民国建设伊始，宜首重法律。”[2]卷二：14同时，提出法律和政权两者具有不可分离的关系。他认为法治就是法律和权势的统一。强调法律的重要性，应该是因法律而生权势，恃权势以维护法律，反之国家必乱。他说：“盖国家之治安，惟系于法律，法律一失其效力，则所尚专在势力；势力大者，虽横行一世而无碍；势力少者，则惟有终日匍伏于强者脚下，而不得全其生。则强暴专国，公理灭绝，其国内多数人，日在恐惶中，不独不足以对外，且必革命迭起，杀戮日猛，平时不能治安，外力乘之，必至亡国。吾人对于法律问题，终不敢稍有迁就也。”[4]234

宪法是西方资产阶级革命的产物，也是近代国家和近代法治的标志之一。孙中山非常重视宪法，他认为“觅一立国的基础。基础为何？则宪法是也。……国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点，尽在宪法。”[2]卷四：330-331宪法是“国家之构成法，亦即人民权利之保障书也。”[2]卷五：319他认为制定一部好的宪法应是当时中国头等大事，“中华民国必有好宪法，始能使国家前途发展，否则将陷国家于危险之域”。[2]卷三：4-5辛亥革命后在革命党人的组织和领导下虽然创制了一系列宪法性的文件，但由于当时国内政治形势十分复杂，孙中山的五权宪法思想未能反映在这些法律文件之中。《临时约法》是以“三权分立”为原则的，对此孙中山曾说：“只有‘中华民国主权属于国民全体’一条是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思”。[2]卷五：497

为把中国建设成法治国家，孙中山很早就探讨了世界各国的治国之道。1896年10月伦敦避难应该是孙中山政治思想发展的一个关键阶段，虽然在他的自述中并未直接提及五权宪法的问题，但当时他常常到大英博物馆去读书。西方政治思想与法律制度不可能不在孙中山的视野之内。他曾回忆道：“兄弟倡革命以三十余年，自在广东举事失败后，兄弟出亡海外……奔走余暇，兄弟便从事研究各国政治得失源流，为日后革命成功建设张本。故兄弟亡命各国底时候，尤注意研究各国底宪法，研究所得，创出这个五权宪法。”[2]卷五：487关于宪法的论述，是孙中山法治近代化思想中最重要的内容。孙中山在总结中外法制历史经验的基础上，对西方三权分立进行修正，借鉴中国古代科举制度和监察御史制度，提出了五权宪法的理论，并且用它来指导革命政权的建设。孙中山的近代法治理念，从思想上看，是欧美议会政治理念、法俄式革命组织理念和中国传统儒家理念的复合体。而他的宪法理论又与中国的实际相结合，随着革命斗争的发展不断丰富、提高。五权宪法体现了孙中山独特的宪法思想，孙中山法治思想的全部内涵是以“五权宪法”为核心，贯穿“主权在民”这一红线，他的理论建立起近代中国的法律体系，并以这种法律体系为根本，促进中国法治的近代化。

(二)创建具有中国特色的“五权宪法”的宪政理论

“五权宪法”是中国近代政治法律思想上的重大发展，它是孙中山在当时中国历史条件下形成的一种有别于西方民主政治理论，带有鲜明中国特色的关于资产阶级共和国的政治制度和政权结构的宪政理论。“五权宪法”是孙中山在西方“三权宪法”的基础上，增加了考试、监察两权，以“五权”为核心构建的政权组织形式，以此规定国家的政治、经济、文化、法律等制度以及公民的基本权利和义务。

在中国实施五权宪法，是孙中山一生始终追求的理想和目标。1906年11月15日，孙中山在同俄国社会革命党领袖该鲁学尼交谈时，第一次提出五权宪法思想。同年12月，在《民报》创刊周年纪念大会上，孙中山再次公开提出：“将来中华民国的宪法是要创一种新主义，叫作‘五权分立’”，[2]卷一：330即“是除立法、司法、行政三权外还有考选权和纠察权的五权分立共和政治”。孙中山认为，按照“五权分立”的原则制定的五权宪法，就是“将来中华民国的宪法”；只有依照此宪法，才能使中国作为“民族的国家、国民的国家、社会的国家皆得完全无缺的治理。”[2]卷一：331直到1925年3月11日即他逝世前夕仍念念不忘，认为要“建设新国家，务使三民主义、五权宪法实现”。[2]卷十一：638

“五权宪法”规定了中华民国国家机器实行五权分立制，而“五权分立”的理论基础是人民主权。为实现民有、民治、民享精神，孙中山的“五权宪法”确定了人民的四权，即选举权、罢免权、创制权、复决权。选举权和罢免权是人民行使民主权，以控制执政者的方式，而创制权和复决权则使人民对于法律的产生和消灭具有决定力。从而使民权在政权的动态运行中处于主动地位，以避免公民参与政治的途径仅限于行使选举权与被选举权。

五权分立是“五权宪法”的重要特征。孙中山以完全开放的心态对西方三权分立的理论和实践进行认真的研究和考察。他在接受上海法文报纸《中法新汇报》总编的采访时表示：“我个人赞成汲取美利坚合众国和法兰西共和国的各自长处，选择一种间于两者之间的共和政体。我们很想借鉴其他民族的经验。”[5]上册：598-599同时，孙中山不赞成对西学迷信盲从。他说：“不徒一般毕业于外洋者，得有博士、学士诸学位者，尝以为未曾学过，而不细为研究，亦殊可惜。今吾对于宪法所主张曰五权，人皆‘以’为我所发明，其实系中国良好之旧法。所谓五权者，除立法、司法、行政外，一为考试权，一为弹劾权。查我国对此两权流传极久，虽皇帝亦不能干涉者。往年罢废科举，未免因噎废食。其实考试之法极良，不过当日考试之材料不良也。”[2]卷四：332通过研究，他认识到虽然三权分立通过权力的制约，避免了帝制时代集国家大权于君主一人的弊端，但这仍存在严重的缺陷，那就是容易出现议会专制，人民无直接民权。孙中山希望“取欧美之民主以为模范，同时仍取数千年前旧有文化而融贯之”，以五权分立制救三权鼎立之弊端。[2]卷一：560他认为在三权分立制度下，缺乏应有的措施以保证政府官员的“学问思想”是否高尚，以及缺乏“裁判官吏”的独立机关，因而难以保证有良好的吏治。孙中山说：“宪法者，为中国民族历史风俗习惯所必需之法。三权为欧美所需要，故三权风行欧美；五权为中国所需要，故独有于中国。”可见，孙中山法治近代化思想的依据是中国的国情，而非照搬西方的法律制度。

设置独立考试权之目的是纠正西方三权分立下由胜选政党来录用政府官吏的弊端，以保证政府行政的连续性，避免资源的大量浪费。孙中山认为借鉴中国传统的科举制度就可以纠正之。他指出：“中国历代考试制度不但合乎平民政治，且突出现代之民主政治。中国自世卿贵族门阀荐举制度推翻，唐宋厉行考试，明清尤峻法执行，无论试诗赋、策论、八股文，人才辈出；虽所试科目不合时用，制度则昭若日月。朝为平民，一试得第，暮登台省；世家贵族所不能得，平民一举而得之。谓非民主国之人民极端平等政治，不可得也！……士子等莘莘向学，纳人才于兴奋，无奔竞，无缴﹝徼﹞幸。此予酌古酌今，为吾国独有，而世界所无也。”[2]卷一：445孙中山强调独立的考试制度，一方面避免因政党轮替带来的任命官员的不公平性，另一方面也能实现他的由专家来治国的政治理想。

设置独立的监察权之目的在于克服议会多数党议员出于党派之私挟制行政机关的弊病，同时强化监督，防止社会公仆变成人民的“主人”。中国传统政治中的御史制度给了孙中山很大的启发。他说：“汉重御史大夫之制，唐重分司御史之职，宋有御史中丞、殿中丞。明清两代御史，官品虽小而权重内外，上自君相，下及微职，儆惕惶恐，不敢犯法。御史自有特权，受廷杖、受谴责在所不计，何等风节，何等气概！”[2]卷一：444-445古代的御史制度，在一定意义上体现了“士”对于“道”的捍卫。孙中山对此非常欣赏，他认为独立的监察制度“代表人民国家之正气，此数千年制度可为世界进化之先觉。”[2]卷一：445“我国历史本素注意政治，所谓正心、修身、齐家、治国、平天下，屡言于数千年前，是吾人政治经验，应算宏且富矣。”[2]卷四：332可见在孙中山法治近代化思想当中兼容了中国传统德治的内容。

事实上，构成孙中山知识体系的内容可谓是贯通中西。在中学方面，从1893年赴香港开始，孙中山就一直聘国文老师，学习中国传统文化，不仅研读过经学方面中西合璧的四书五经，[6]694而且认真读过史部的所谓马史班书[注]据1895年11月6日《镜海丛报》上《是日邱言》载：孙“壮而还息乡邦，而不通汉人文，苦学年余，遂能读马、班书，撰述所学。”见黄明同等著：《孙中山的儒学情结》，社会科学文献出版社2010年版，第21页。，了解历史的兴亡更替。因此他能够“于圣贤六经之旨，国家治乱之源，生民根本之计，则无时不往复于胸中。”[2]卷一：16章开沅先生这样总结孙中山思想的文化取向：“主张取中西文化而‘融贯’之，择善而从，既珍惜本土文化的精华，又勇敢于汲取外来文化的先进部分。”[7]

孙中山对用五权宪法所组织的政府十分赞赏，“我们现在要集合中外的精华，防止一切的流弊，便要采用外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。像这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府。国家有了这样的纯良政府，才可以做到民有、民治、民享的国家。”[2]卷九：353-354

(三)主权在民是近代法治的逻辑起点，也是法治近代化的核心与基础

三民主义中的民权主义详细阐述了未来国体、政体的设计原则，是治国方略中的基本内核，五权宪法则是中华民国的政体方案。五权宪法与三民主义之间的联系是多方面的，孙中山经常将二者并重。他说：“三民主义和五权宪法，都是建国的方略”。[2]卷八：572-573“中国将来是三民主义和五权宪法的制度”。[2]卷十一：365甚至在《建国大纲》中也明确规定“国民政府本革命之三民主义、五权宪法，以建设中华民国”。[2]卷九：126三民主义政治纲领是五权宪法制定的基本理论，也是五权宪法的驱动性力量。“‘五权宪法’是根据三民主义思想，用来组织国家的。”[8]下卷：596五权宪法体现了三民主义的基本精神，以三民主义作为指导思想和直接依据。它作为一种宪法理论和政体模式，其根本法理就是三民主义。作为政体方案的五权宪法，是孙中山法治思想体系中的精华，而该体系中的核心则是三民主义。以“五权分立”作为表现形式的“五权宪法”所内涵的“万能政府”思想和直接民权思想，实际上是三民主义——“民有”“民治”“民享”精神的具体化和法律化。

民权主义“是政治革命的根本”，[8]上卷：87在三民主义思想体系中占有十分突出的地位。民权主义体系中关于民主共和国的构想有两部分内容组成，一是有关国家性质的规定，即强调共和国为一般平民所共有而非少数人所私有；另一是关于国家政体的设计，包括“权能分开”“直接民权”“地方自治”“五权宪法”等政权构成的原则或具体的设计方案。孙中山创造“五权宪法”理论，旨在建立一个比欧美资本主义国家更民主的人民主权的国家。五权宪法是实行民权主义的有力保障，也和民权主义思想体系要求相一致，它真正体现了“人民权利之保障书”的性质，以满足了“民治”或“主权在民”的需要。

三民主义思想是一个动态的体系。旧三民主义主要以西方天赋人权的自然法理论为依据，带有较为浓重的理想主义色彩。孙中山早年的民权观把争民权落实到争取个人的平等、自由以及各项基本权利上。经历了辛亥革命后军阀政府以专制的约法取代了《临时约法》；将民选的国会变成军阀御用的工具等事变后，随着形势的发展，孙中山思想发生了重大的转变，认识也进一步深化，进而他重新阐发了三民主义的民权观。新民权观，在本源上澄清了民权不是天赋的，而是革命争取的结果。孙中山认为，不自由和不平等是人为造成的，那么自由和平等的实现，也只能是人为的。据此，他重新阐释了民权的内涵，以及权利本位、自由与秩序的关系。

关于孙中山民权主义思想的具体组成，学界比较普遍的观点是“欧美民主和儒家民本的中西合璧”，当然具体的比例构成还有较大的争议。[9]有学者分析，民权主义的思想来源有两大部分：核心理念和主要制度架构来自于西方，尤其是借鉴了欧美民主国家制度；思想渊源来自于对民族文化的承传。[10]100

孙中山继承儒家重“群体”观念的传统，如此解读民权之“民”：“什么是民，大凡有团体有组织的众人，就叫作民。”[2]卷九：254显然，孙中山“主权在民”的“民”的概念，指的是人民的整体，而非具有公民意义的个体。同时，他抛弃了西方个人本位的自由平等观，转而主张民族和国家自由。认为，自由“如果用到个人，就成一片散沙。万不可再用到个人去，要用到国家上去。个人不可太过自由，国家要得完全自由。到了国家能够行动自由，中国便是强盛的国家。”[2]卷九：282孙中山主张的国家自由，也就是国家独立。国家的强盛，也就是国家的复兴。赞成把个人的自由寓于国家强大之中。

其“主权在民”思想同样也经历了从模仿欧美模式，转变为中国传统资源自创的有中国特色的模式的过程。他说：“我们现在要恢复民族的地位，除了大家联合起来做成一个国族团体以外，就要把固有的旧道德先恢复起来。有了固有的道德，然后固有的民族地位才可以图恢复。”[2]卷九：243回归以固有道德为特征的整体主义立场，更强调社会整体的民权与民生。

在新民权思想的基础上，孙中山提出直接民权和地方自治作为民主共和制度的政治基础，实现人民政治地位的平等和自由，创建共和国，让人民享有真正的民主权利。孙中山的法治思想有其内在的联系性和典型性，在阐述直接民权时，他又和“五权宪法”联系起来，进一步说明人民和政府的相互关系。他指出人民有选举权、罢免权、创制权、复决权四个权来管理政府的行政权、立法权、司法权、考试权、监察权的五个权，那才算是一个完全的民权的政治机关。有了这样的政治机关，人民和政府的力量，才可以彼此平衡。孙中山在主动的直接民权的规制之下，采取了精英治国的代议制作为间接民主的制度设计，这是一种直接民权与间接民权相结合的模式。

“主权在民”思想作为近代法治的逻辑起点，在辛亥革命后成为近现代中国社会的基本价值认同之一而不可动摇。孙中山注重中国革命的实际需要和国情的特点，把民权与国家独立和全民民主政治结合起来，使内容更为丰富。他又特别强调人民掌握政权的重要意义，认为这既是民主政治的基础，也是个人权利的前提；并把国民参政的范围加以扩大，对民权内容作了新的概括。孙中山说：“今以人民管理政事，便叫作民权”，实行民权“是要把政权放在人民掌握之中”。[8]下卷：719，798这是孙中山对西方民权主义创造性的补充和发展，都是具有重要的理论意义和实践意义的。

三 孙中山用制度设计来保障普遍守法的实现

(一)“权能分开”理论是融贯中西独创性的政权结构设计

“权能分开”说，是孙中山政治学说中一种带有独创性的理论，也是他为民主共和国政权结构设计的一条基本原则，具有积极的意义。

在政治学说中，人民与政府间的关系，历来是一个十分重要的问题。如何能一方面绝对尊重民意即民众对政治的最后支配权，另一方面由专家组成政府并使其充分发挥效率，是近代法治学说急需解决的问题。孙中山主张的“权能分开”，他认为，“权能分别的道理，从前欧美的学者都没有发明过”，中国人从前也没有这样的观念，这“是世界学理中第一次的发明”。[2]卷九：322有观点认为，孙中山创立“权能分开”学说，是为了真正实现主权在民的原则。这当然是一种超越中国传统民本思想的政治观念。但笔者认为这只是此理论的一部分意义，而孙中山把建设一个强有力的政府看作是中国迅速摆脱落后谋求复兴的一个重要条件，因此“政府有能”也是此制度设计的另一个重要初衷。当时世界上主流的政治理论是主张建立“有限政府”，给人民更大的自由。但孙中山基于19世纪以来对西方之政府能力学说的反思，他认为，从欧美国家现行的情况看，由于权能不分导致政治上没有大进步，在民主政治实行中发生了许多流弊，遇到了许多障碍，最关键的就在于它未能解决民权问题和人民对于政府的态度问题。

“权能分开”理论被孙中山奉为处理人民与政府之间关系的基本准则，也被视为“主权在民”思想与传统贤人政治模式相结合的产物。个人自由主义者主张，从消极的方面考虑避免政府侵害人民的自由，国家的任务只应是维持社会秩序，而让人民自由发展，好的政府应该是无能的政府。但“权能分开”理论既要解决民权的问题，又要解决政府万能高效的问题。孙中山说：“我们现在要解决民权问题，便要另造一架新机器，造成这种新机器的原理，是要分开权和能。人民是要有权的，机器是要有能的。”[2]卷九：342这样，一方面人民享有充分的民权，可以控制政府；另一方面，政府有很强的能力用来治理国家。政府的能，还要在积极方面为人民谋幸福。权能分开，就是“国民是主人就是有权的人，政府是专门家，就是有能的人。”“我现在所发明的，是要权与能分开。”“讲到国家的政治，根本上要人民有权，至于管理政府的人，便要付诸有能的专门家。”[注]《孙中山先生游杭记》，载于《民国日报》1916年8月20日。孙中山认为在中国的政治传统里把“权”与“能”分开并无障碍，“中国要分开权与能是很容易的事，因为中国有阿斗和诸葛亮的先例可援。”[2]卷九：329钱穆先生在评价孙中山的“权能分开”理论时指出，“权在民众，能在政府，把民众比作刘阿斗，把政府比作诸葛亮，叫人民把一切的权都交到政府，这是中国历史传下选贤与能的政治理想之新修正。”[11]9所以人们认为，孙中山“权能分开”理论有中国古代皇权与相权分割的思想渊源。

“分工不分权”为五权宪法的一大特点。在吸收西方三权分立制度的基础上，形成了孙中山关于五权宪法的主张与五权政府的设计，因而五权宪法和三权分立在形式上有着某些相似之处，但在内容上两者却存在着重大差别。这差别不仅表现为一个三权，一个五权，更重要的是一个强调权力的“分立”与“制衡”，另一个强调权力之间的分工以及分工条件下的合作。1922年，孙中山发表《中华民国建设之基础》一文，第一次表述了“权能分开”说的基本原则。他所说的“五权”属于“治权”即政府权，其理想是要建立一个强有力的“万能政府”，以行使政府权。要做到这一点，政府替人民做事，要有五个权，五个部门分头去做工作，但显然过分强调权力的分立是不行的，必须使其适当地协调和统一。也就是说“分权之中，仍相联属，不致孤立，无伤于统一”。[4]35曾任职司法院院长的居正对此有如下的评价：“五权政治的原则，亦非如欧美三权政治之着重于互相牵制，互相制衡，乃在使中央政府的五个治权机构，各于法律所赋予之职权内，充分发挥其政治效能，以达成管理众人之事的大目的，以建设一富强康乐之国家。”[12]有别于西方主张通过政府内部的分权制衡来消极地防止滥用权力，孙中山的法治思想更体现出一种积极增进政府效率的设计理念。

五权分立制度之所以强调分工合作而不是分权，主要是“权能分开”理论所决定的。它的出发点是为了解决人民与政府间的矛盾，很大程度上是为了解决三权分立制度下议会与政府之间的矛盾。在三权分立下，议会对政府的行政权有很大的牵制，因为议会掌握立法权，同时又具有监督行政权的职能。这样就可能会导致两种情况，一个是议会专制，另一个是政府无能。为解决这一矛盾，孙中山将“政权”与“治权”分开。“政权”在地方付诸自治之县人民，由其直接行使；在中央由国民大会间接行使。而“治权”则交给五权政府。“五权宪法”的核心是把政权与治权分开，由人民掌握“政权”，政府实施“治权”。它是建立在“人民有权，政府有能”的“权能分开”理论基础上的。当然，孙中山并未否定分权所导致的各部门之间的制约关系及其意义，他说：“盖机关分立，相待而行，不致流于专制。”[4]35孙中山晚年论述五权宪法时，一个突出的特点是将五权宪法与权能分开理论更加紧密地结合在一起，从而使实施这一宪法的必要性得到了更为有力的理论说明。

孙中山创立“权能分开”说，并在1924年1至8月间三民主义系列演说中对其做了系统阐释。根据权能分开原则所设计的国家，在政体上的确带有一种“新”的特色。“权能分开”说的完整提出，使五权宪法制度中各权力结构间的关系在理论上更加清晰，从而也标志着孙中山五权宪法思想的臻于成熟。“五权宪法”这一近代资产阶级革命的国体和政体理论的提出，表现了中国资产阶级革命家博大精深的思想和创造人类最先进政治制度的创新精神。

(二)地方自治是实现“直接民权”的重要保证

“直接民权”并非孙中山早期就有的政治主张。1916年以后，孙中山的民权思想逐渐发生了变化。民众对于袁世凯帝制自为的漠然甚至是附和的态度，使孙中山认识到培育民主共和的社会土壤的重要性。他已不满足于欧美各国行之已久的代议政治，也即所谓“间接民权”。他首次提出要进一步实现直接民权的主张。他认为在五权宪法之上，“更采直接民权之制，以现主权在民之实，如是余之民权主义，遂圆满而无憾。”[2]卷七：61五权宪法一定程度上否定西方代议制，在制度层面把国民大会和立法院都设计成不同于代议制下的代议机构，国民大会高居政府之上，不仅有选举权，还有罢免、创制、复决权来控制政府。立法院则只是由立法的技术专家组成的“治权”机构。

孙中山视直接民权为民权主义的最高形态和彻底实现，由地方自治制度作为民国基石的建国制度是实行“人民主权”政治理念的最佳方案。他表示，“有此直接民权，始可谓之行民治。”[2]卷六：26“吾人今既易专制而成代议政体，然何可故步自封，始终落于人后。故今后国民，当奋振全神于世界，发现一光芒万丈之奇采，俾更进而底于直接民权之域。代议政体旗帜之下，吾民所享只一种代议权耳。若底于直接民权，则有创制权、废制权、退官权。但此种民权，不宜以广漠之省境施行之”，“其道必自以县为民权之单位始也。”[2]卷三：323-324他由县级直接民权进而展望“全国之直接民权”。以县为单位的自治也是防患地方割据于未然的一种制度设计。

“直接民权”在民权主义体系中占有举足轻重的位置。1921年3月孙中山为《国民党恳亲大会纪念册》所写的序中，把民权主义的实现归结为直接民权的实现。他的理由是“若欲贯彻此民权主义，非实行直接民权不可”。[4]291924年国民党一大宣言也明确写上了“国民党之民权主义，于间接民权之外，复行直接民权”。孙中山把国家权力结构划分为“政权”和“治权”两个系统，直接民权使人民有权，使“人民有充分的政权可以直接去管理国事。”[注]《孙中山先生游杭记》，载于《民国日报》1916年8月20日。孙中山说：“我们在政权一方面主张四权，在治权一方面主张五权，这四权和五权各有各的统属，各有各的作用，要分别清楚，不可紊乱。……政府替人民做事，要有五个权，就是要有五种工作，要分成五个门径去做工。人民管理政府的动静，要有四个权，就是要有四个节制，要分成四方面来管理政府。政府有了这样的能力，有了这些做工的门径，才可以发出无限的威力，才是万能政府。人民有了这样大的权力，有了这样多的节制，便不怕政府到了万能没有力量来管理。政府的一动一静，人民随时都是可以指挥的。像有这种情形，政府的威力便可以发展，人民的权力也可以扩充。……万能政府，为人民谋幸福。中国能够实行这种政权和治权，便可以破天荒在地球上造成一个新世界。”[2]卷九：354-355

民国成立后的动荡与坎坷，使孙中山痛感培植“民治”基础的重要性。他认为“必须地基于人民身上，不可自政府造起，而自人民造起也”。他开始对地方自治予以高度重视，强调“地方自治为建国基础，”表示“今后当注全力于地方自治。”[2]卷三：326-327实行民治，孙中山列举了四条：分县自治、全民政治、五权分立、国民大会。他强调这四条是“实行民治必由之道，而其实行之次第，则莫先于分县自治。”[4]35

地方自治是关系到民主共和国能否巩固的大问题。在孙中山的思想中，以地方自治为建国之基础同以人民为建国的基础本质上是一致的。他如此重视的主要目的是：希望通过地方自治，促成其政治理想即建立真正强大之民国这一目标的实现。地方自治是革命方略中必不可少的重要组成部分；地方自治是中华民国建设之基础；地方自治是为实现民治之要端；地方自治是充分实现直接民权的重要保证。孙中山主张先以县为自治之单位，于一县之内，努力于除旧布新，以深植人民权力之基本，然后扩而充之，以及于省。孙中山将直接民权视为实施地方自治制度的核心内容。他致力实现地方自治方案，就是在县级自治单位内使人民享有直接民权。直接民权还和五权宪法一起成为孙中山创立权能分开治国理念的两大基础。孙中山多次表示，只有实现直接民权，“始可谓之行民治”。作为一种基本政治制度的地方自治制，是以人民直接行使政治权利，即直接民权而付诸实施作为标志的。因此所谓地方自治制的实施，就一定意义而言，就是直接民权的实施。

孙中山主张用人民的四权来管理政府的五权，又用政府的五权确保人民的四权。“有了这九个权，彼此保持平衡，民权问题才算是真解决，政治才算是有轨道。”[8]下卷：829有学者认为：“孙中山的良苦用心，便在于通过政府和人民权力划清，各自在权力许可范围内充分活动，维持两者之间的适当平衡，既最大限度地发挥民权的制衡作用，又能让政府功能有最充分的发展空间，成为强有力的‘万能政府’，促进国家政治的现代化。”[13]513这种平衡，可以被视为“权”与“能”的平衡，也即“自由与秩序的平衡”，反映了孙中山法治思想中道平衡的理性价值取向。

孙中山关于地方自治的思想和主张，具有重要的意义。他相信，这样不仅可以妥善处理中央与地方以及统一与分权的关系；而更重要的是这样把直接民权制与地方自治制紧密结合起来，强调政治上的主权由人民直接掌握，人民直接行使选举、罢免、创制、复决四权。但直接民权在实际操作中所遭遇到的困境是多方面的，比如在中央层面上，民权的行使并没有突破间接民权，而各县选出的代表是各自区域利益的代言人，当与整体利益冲突时难以达成共识而形成统一的国家意志等等。尽管如此，我们需要看到，作为伟大的革命先行者孙中山在理解和消化西方民主法治思想的基础上试图完成超越是需要一定历史过程的，其勇于探索创新的精神还是给我们留下了一笔宝贵的财富。

(三)“革命程序论”是循序渐进的革命方略，也是法治分阶段实现的理论

“革命程序论”是孙中山设计的推翻专制制度和逐步建立民主政治的具体途径，也是实现法治中国的方法和步骤。“革命程序论”自1906年孙中山首次提出后，经过多次重复与发挥，至1924年以《国民政府建国大纲》和《制定建国大纲宣言》为标志而被正式确定下来。即规定实现三民主义、建设资产阶级民主共和国和实行法治必须分军政、训政、宪政三个时期来进行。由军政到训政，再到宪政，是循序渐进又紧密相连的三个阶段，构成了完整的革命过程。

军政时期实行军法之治。训政时期是从军政到宪政的“过渡时期”。训政的目的就是将“愚昧”的臣民逐渐改造成民国的国民，方法是“在训政时期，政府当派曾经训练考试合格之员，到各县协助人民筹备自治。”[2]卷九：127从而形成共和制度的基础。“拟在此时期内施行约法，建设地方自治，促进民权发达。以一县为自治单位，县之下再分为乡村区域，而统于县……俟全国平定之后六年，各县之已达完全自治者，皆得选举代表一人，组成国民大会，以制定五权宪法”。[2]卷六：204宪政时期，以五权宪法作为人民的权利保障，为民权发展的最高阶段，达到了自治民主与集权的完美结合。孙中山说：“拟在此时期始施行宪政，此时一县之自治团体，当实行直接民权。人民对于本县之政治，当有普遍选举之权、创制之权、复决之权、罢免之权，而对于一国政治除选举权之外，其余之同等权则托付于国民大会之代表以行之。”[2]卷六：205孙中山认为，倘能完全依照所规定的革命秩序进行，则军政时代已能肃清反侧。训政时代，已能扶植民治。虽无宪政之名，而人民所得权利与幸福。从强调分权的地方自治到为训政后实行宪政约定年限，都反映出孙中山法治思想的坚定性。

循序渐进的革命方略“革命程序论”，和欧美资产阶级革命的进程有所不同，它把国家的独立和统一放在首位，把发展、保障个人权利放在第二次序，也就是先实现民族主义革命的胜利，才能得到真正的民权是符合中国国情的。

至于对革命程序论的评价问题，我们曾认为是低估了人民群众的力量和觉悟，未能把政权建设的着眼点置于发动群众的基础之上，是孙中山认识的不足之处，但若将“革命程序论”放在三民主义的体系中加以考察，便应肯定其积极作用是主要的。“革命程序论”是孙中山鉴于中国旧势力的强大，西方列强的干预以及人民受教育程度的低下，因而认为中国的国民革命与政治民主化进程须要循序渐进，不能在短时期内建成民主宪政国家而提出的。它在一定程度上反映了中国的国情和民主革命的进程以及在不同阶段的任务，从而有利于革命运动的发展、深化。中国民主革命的某些带有规律性的东西，如一般的革命运动，从发轫到完成，大体都要经历一个由破坏到建设的过程。而且“革命程序论”是以实行“共和”和“主权在民”的民治为其目的，与立宪派借口“民智未开”而拒绝革命，主张君主立宪有本质的区别。

从1906年孙中山提出五权宪法的基本思想，到《中华民国临时约法》的制定并致力于维护它，继而全面阐释五权宪法思想理论。1924年9月，孙中山说道：辛亥革命后，“初未尝依豫定之程序以为建设也”，国家混乱不堪的症结所在，“非由于《临时约法》之未善，乃由于未经军政、训政两时期，而即入于宪政”。[2]卷十一：103再至1924年北上，希冀只有半年便可以实行五权宪法，[2]卷十一：308直至逝世前一天的1925年3月11日，他仍念念不忘五权宪法的实现。“希望诸同志努力奋斗，使国民会议早日成立，达到三民、五权之主张，则本人死亦瞑目”。[2]卷十一：638历史证明，孙中山为五权宪法的实现，为中国法治近代化，真正做到了鞠躬尽瘁死而后已。可见，有关于孙中山思想早年主张法治而晚年倾向于党治的观点是很值得商榷的。

所以我们说“革命程序论”既是一种充满了民主主义精神的革命理论，也是具有明显历史时间逻辑的法治分阶段实现理论。它是孙中山对中国民主革命事业和宪政实践屡遭挫折背景下认真探索的积极成果，我们需给予充分的重视。

四 结语：守本创新 继往开来

孙中山是站在以“继往开来”的战略使命和“守本创新”的思想视野推动中华民族振兴的高度上，来理解中国法治近代化问题的。

(一)孙中山是中国法治近代化的缔造者

晚清修律在不到十年的时间，基本完成了仿大陆法系的中国近代法律体系，这是中国法制近代化的重要一步。沈家本、伍廷芳等在这一时期做出的历史贡献都是值得肯定的。但毕竟晚清的修律是一个急就章，是采用最便捷的翻译西方法律和聘用西方法学家参与立法来完成的。这种急迫性，一是希望建立仿西方的法律体系以收回治外法权；二是适应预备立宪期限的需要。因此难免有简单移植西方法律之嫌，加之当时君主制度尚存，所以从根本上讲是不可能完成中国法治近代化的历史使命的。辛亥革命推翻了帝制，在亚洲历史上建立了第一个民主法治的共和国——中华民国，这是中国法治实现真正意义上近代化的重要前提。

孙中山的法治思想，不仅具有强烈的反专制性质，也带有鲜明的民族意识。它同维新派的法律思想，既有联系、又有区别，联系之处表现为具有共同的资产阶级的法理学基础。维新派中严复、梁启超等人所介绍的西方政治、法律学统，对他也起了一定的启示作用。区别之处在于，孙中山的法治思想，较之维新派的法律思想内容丰富，他没有简单地接受西方三权分立的学说，而是以批判的精神对待西方文明。一方面他从西方资本主义制度暴露的弊端，看到其政治体制的局限性；另一方面他对列强的侵略本质也有所洞察。他不盲目推崇西方，而是实事求是地看待本土文化，他说：“吾读《通鉴》各史类，中国数千年来自然产生独立之权，欧美所不知，即知而不能者，此中国民族进化历史之特权也。祖宗养成之特权，子孙不能用，反醉心于欧美，吾甚耻之！”[2]卷一：444在清末民初国人普遍丧失文化自信的历史背景下，孙中山的此类表述显得尤为可贵。他以三权分立为基础，提出了五权宪法。

五权宪法使孙中山一贯倡导的三民主义落在了一个具体蓝图上，这是当时一个民主色彩十分浓厚，符合多数人愿望和利益，代表社会发展潮流的政权框架，因而使他一系列民主革命纲领变得更加生动具体，它对动员革命力量起到了很大的推动作用；对于各种复辟势力的倒行逆施，起到了制裁和遏止的作用。

在中国政治思想史上，孙中山第一个提出了在中国建立不是资产阶级一个阶级专有，而是一般平民所共有的国家政权的思想，这个国家“主权在民”。辛亥革命后，“主权在民”的观念从此深入人心，直到今天“主权在民”作为中国社会的基本价值认同之一的地位从未动摇。

孙中山的法治思想是资产阶级民主主义与中国优秀的传统文化以及近代中国实际相结合的产物，是中国最具有代表性的资产阶级法治思想，在中国近代法律思想史上占据重要的地位。孙中山民主、共和、法治思想，是一个不朽的思想宝库，一份优秀的民族遗产，它必将为21世纪中国的法治建设起到巨大的资鉴作用。

(二)五权宪法学说体现了孙中山对政权结构认识上的独创性

孙中山以三民主义政治纲领作为基本理论，以“五权分立”作为表现形式，创立“权能分开”说，提出了“五权宪法”这一近代历史上较为科学的资产阶级革命的国体和政体理论，提倡直接民权和地方自治，表现了中国资产阶级革命家博大精深的思想和创造人类最先进政治制度的创新精神。

五权宪法学说是这时期最重要的、影响最大的、真正会通中西意义的法律思想。孙中山对中西政治文化采取了实事求是的态度，以及在理论探索中体现出非常可贵的精神和勇气；它承续了西方民主政体中的合理方面，又吸收了中国传统政治模式中的有效部分，既是对中外政治制度的批判吸收，又是对中外宪政学说和基本模式的创新。孙中山曾说：“欧美有欧美的社会，我们有我们的社会，彼此的人情风土各不相同，我们能够照自己的社会情形，迎合世界潮流做去，社会才可以改良，国家才可以进步；如果不照自己的社会情形，迎合世界潮流做去，国家便要退化，民族便受危险。我们要中国进步、民族的前途没有危险，自己来实行民权，自己在根本上便不能不想出一种办法。”[2]卷九：320孙中山在五权宪法中所提出的问题实际上是：究竟应当如何使落后的中国独立富强，即创建“五权宪法”，以依法治国、振兴中华为第一要义；同时实现人民民主政治，使“主权在民之规定，决非空文而已”。[4]32孙中山对创立五权宪法学说感到极大的自豪。他说：五权宪法“不但是各国制度所未有，便是学说上也不多见，可谓破天荒的政体”。[2]卷一：331，445

五权宪法学说体现了孙中山对政权结构认识上的独创性，他既看到了历史的变化，也顾及中国国情。这说明他比近代史上许多主张学习西方的思想家更加富有远见，这种思想方法是值得充分肯定的。“五权宪法”是力图体现中国特色的共和国政体方案，构建了以其为基础的法律框架。它的宏伟气魄充分表现出孙中山面向未来开创人类最先进的社会政治制度的革新向上精神。它开创了中国近代法治建设的新篇章。

五权宪法在政权体制上的精心构思和独特创新，是孙中山革命思想中精彩的一笔。这在中国历史上是空前的，其革命性和批判性，其建设性和启发性，都构成中国政治思想史和中国法制史上极为可贵的一页。因孙中山开始这一理论创造和政体构思时，苏维埃制度尚未出现，中华人民共和国的人民代表大会制也尚未到来。孙中山在其所处的时代，在世界已有的政体制度之外，找到了一种新的政体形式，其内含的民主精神，已试图对三权分立学说及其制度有所超越，从而以自己的创造为人类政治史和政治制度史添写了新的一页。这一学说的创立把近代民主政体制度从理论上带到了一个崭新的领域。[2]卷一：444-445孙中山对于把近代化国家建设成一个既有民主主义又有高效率的政府机构的科学思想，为世界各国在建设勤政、民主、高效的政府机构方面提供了重要的理论参考。

(三)孙中山法治近代化思想中创新与守本思想方法的当代价值

民国时期的法制建设受到孙中山法治近代化思想的深刻影响，五院制的政府架构以及“六法全书”的制定，都可以说是近代中国法制建设的重要成果。当然，局限于特定动荡的时代环境，后来的国民政府并没有真正实现孙中山的法治理念。习近平同志在2016年11月11日纪念孙中山先生诞辰150周年大会上的讲话中明确宣示：中国共产党人是孙中山先生革命事业最坚定的支持者、最忠诚的合作者、最忠实的继承者，去完成孙先生未竟的民族复兴的伟大事业成为中国共产党人的历史使命。

今天，在中国经济崛起并谋求中华文明伟大复兴的历史背景下，全面依法治国、建设法治国家也成为我们这个时代的最强音。对孙中山法治近代化思想进行深入的研究具有重要学术价值和现实意义。

中华文明的复兴之所以称之为“复兴”，必然是要有继承，有发展，继往开来方能称之为“复兴”。中山先生“因袭”、“规抚”、“创获”的思想方法，为今天中华文明伟大复兴进程中如何处理继承传统与汲取外来的关系提供了极其重要的启示。曾几何时，西潮东来，面对“数千年未有之大变局”，近世之国人震于西学之当今，以为非尽弃固有，不足以言革新。于是对西学做无根之嫁接。我们知道文化的兴衰，犹如江河之于细流，拒之则成死水，纳之则诸流并进，永葆活力。文化之活力在兼容并包，同时须纠正自断脐带、漠视优秀传统文化的错误，使传统与现代有机地衔接。

孙中山先生“因袭”、“规抚”、“创获”的思想方法，我们可以把它理解为传承、学习与超越。具体到今天的法治现代化问题上，传承，首先应视传统的中华法系为一有机体，因此既要对中华民族法制传统中优秀的制度因素尊重，又要对法制传统中的人文因素尊重。在中西互为体用的基础上，会通其法文化，对中华法系做出现代性转化。学习，借鉴西方的法治文化是促进中国法治现代化的必要途径，但此种学习不能是作为装饰的政治需要而流于形式，也不能无视中国的文化传统以及实际情况而简单移植。而是要将学来的西方法律制度消化，并把其中有益的要素融合到中华文明的有机体当中。超越，在传承与会通、学习与融合的基础上，力图对西方的法文化进行超越，进而“创获”中华法制文明自己的话语体系，“创获”出中华民族新的法治文明秩序。这当然需要几代中国法律人殚精竭虑、不懈地求索。重塑的中华法系绝不是旧传统的简单回归，而将是体现新的中华民族精神的伟大创造。