困境与进路：侦查阶段刑讯逼供防范研究

李雪平

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

刑讯逼供是中国刑事司法中的一大顽疾，相关部门曾花大力气解决这一问题。尽管目前官方数据和相关学者均表示刑讯逼供治理效果显著，但不可否认的是目前仍存在很多刑讯逼供行为，尤其是相对隐蔽的变相刑讯逼供。《刑法》和《刑事诉讼法》分别从实体和程序的角度规定了对刑讯逼供行为的实体和程序制裁，并通过各种方式三令五申，为何刑讯逼供行为还屡禁不止？在谈到刑讯逼供的治理时大多数研究者都将沉默权和非法证据排除规则的确立视为解决刑讯逼供问题的良策。这些制度能否有效防范刑讯逼供？刑讯逼供和冤案是怎样的关系？究竟应该如何防范刑讯逼供行为的发生？

研究刑讯逼供的遏制问题，仅仅局限于书面的法律规则是远远不够的，还需要从实践的角度进行观察、分析。故本文采取理论和实践两种模式对刑讯逼供行为的产生进行“双轨分析”，为此，笔者2017年7月7日在中国裁判文书网上以“刑讯逼供罪”为关键词，搜出79个结果，其中包括判决书23份，裁定书29份，通知书12份。排除一份和刑讯逼供无关的判决，一共22份判决，其中一审判决18份，二审和再审判决各2份。需要说明的是，在22份判决书中，有8份是被告人曾因刑讯逼供罪被判处刑罚的前科，但因为这些判决书中体现了对刑讯逼供罪的刑罚，对分析刑讯逼供罪的实体刑罚有益，故保留了这8份判决书。22份判决中共涉及被告人43名。尽管判决书样本较少不能全面说明对刑讯逼供行为的实体法治理现状，但有限的样本依然可以作为理论研究不足的补充，管中窥豹，从中发现刑讯逼供行为的实体法治理中需要重点关注的问题。

一、双重失灵：刑讯逼供屡禁不止的原因探析

（一）程序性制裁失灵

程序性制裁主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式，来发挥惩罚违法者的作用［1］。刑讯逼供行为的程序性制裁模式是非法证据排除规则。然而，作为证据制度一大进步的非法证据排除规则并未、也并不能充分发挥遏制刑讯逼供的作用。原因如下：

1.刑讯逼供行为发现、认定难

发现、确认刑讯逼供行为是对实施刑讯逼供者进行程序和实体法律制裁的前提和基础，而目前刑讯逼供治理中最突出的问题是对刑讯逼供行为的证明难。

第一，发生场合的相对封闭性和实施刑讯逼供主体的复合性导致刑讯逼供的证明困难。刑讯逼供行为多发生在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人身上，发生的空间具有隐蔽性。指定居所监视居住也带来了刑讯逼供的隐患。目前《刑事诉讼法》第121条只规定对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当全程录音录像，其他的案件是否进行同步录音录像是侦查人员自主掌握的范围。该规定存在两个问题：一是从操作层面看，刑期的判断是建立在一定证据基础之上，判断一个案件是否属于可能判处无期徒刑、死刑的案件需要一定的时间，并非总能在第一次讯问时便可以得知，故目前的法律规定不能保证自第一次讯问犯罪嫌疑人时便同步录音录像，无法确保录音录像的全程性。二是从实践运行角度看，搜集的样本显示，发生刑讯逼供行为的并非总是可能被判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件。相反，对常发的财产性犯罪，尤其是惯犯，更容易发生刑讯逼供行为，即那些目前不在法律规定强制录音录像范围之内的案件更易发生刑讯逼供行为。在可以在判决中查到因涉嫌何种犯罪行为而实施刑讯逼供行为的14个案件中，7个案件是对涉嫌实施盗窃犯罪的犯罪嫌疑人进行了刑讯逼供，其他7个案件则是因为诈骗罪或者敲诈勒索罪而被讯问。样本也印证了学者之前根据统计数据得出的结论：“日常生活中常规性的刑讯逼供却常常发生在涉嫌盗窃、诈骗、抢夺抢劫等侵财性案件以及部分贩毒案件中，其中尤以涉嫌盗窃抢劫的案件最多。”［2］故讯问场合的封闭性和现行录音录像制度的缺陷导致刑讯逼供的证明困难。

此外，侦查主体的复合性也加大了刑讯逼供行为的证明难度。《刑事诉讼法》第116条规定，讯问的时候侦查人员不得少于二人。《刑事诉讼法》关于讯问犯罪嫌疑人时侦查人员不得少于两人的规定原本是希望起到相互监督制约作用，然而在某些案件中参与讯问者共同参与刑讯逼供行为，形成利益共同体，相互之间的关系由“相互监督”异化成“相互包庇”。

第二，刑讯逼供主体与被刑讯逼供者之间的利益对抗性和公诉机关证明证据合法的方式导致刑讯逼供难以认定。由于侦查行为的秘密性以及我国目前对审讯行为外部监督不足，比如律师在场制度的缺失，不完善的全程录音录像制度，因此在审讯的过程中只有审讯者和被审讯者，主体间具有单向性。且处于封闭场合的双方是利益冲突的双方，侦查人员以侦破案件为己任，犯罪嫌疑人出于逃避惩罚的侥幸心理或者确实无辜的原因，极力回避。在无其他外部监督的情况下，刑讯逼供行为发生之后很容易出现双方各执一词的现象。

另外，目前法律关于刑讯逼供行为举证责任的规定简单粗糙，且不易操作。

首先，提供线索的规定过于模糊，缺乏可操作性。《刑事诉讼法》第56条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。而对于何为“提供线索”，最高法《解释》第96条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。而据全国人大法工委的解释，“线索”是指可以存在证明非法取证情形，指引调查进行的信息，比如，曾经在何时、何地被何人以何种方式刑讯的回忆。“材料”是指可用以证明非法取证行为存在的材料，例如血衣、伤痕、同监房人员的证言等等［3］。在搜集的案例中，实施刑讯者之所以受到刑事追究很大程度上是因为刑讯逼供行为造成了明显的可视外伤，伤害程度最轻的也达到了轻微伤，严重的有伤残、死亡，而且都有法医鉴定样本，辩护方提供线索的任务较易完成。该实践运行特征应引起我们对刑讯逼供行为认定的证据思考。在这些案件中均有明显的外伤，且外伤得到了法院的认可，在一些不会造成明显外伤的隐性刑讯中，犯罪嫌疑人、被告人如何提供曾经受到刑讯逼供的线索？仅以口头提出在何时、何地曾受到侦查人员的刑讯行为会被认定为完成了“提供线索”的任务吗？也即刑讯逼供行为尤其是没有造成明显可视外伤的变相逼供行为存在提供线索难的问题。

其次，公诉方的举证方式和举证责任规定过于粗疏且不合理。根据法律规定，庭审中辩护方主张有刑讯逼供行为时，应当提供线索。而后由公诉方承担证明证据合法的责任。《排除非法证据规定》中规定了公诉方证明证据合法性的三种方式，即侦查人员出庭作证、侦查人员提供情况说明以及提供讯问时的录音录像。《刑事诉讼法》第57条和第121条分别规定了侦查人员或其他相关人员出庭说明情况和特定案件的同步录音录像制度。最高法《解释》第101条第1款规定公诉人可通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像的方式、提请有关侦查人员或相关人员出庭作证证明证据的合法性。比如警察出具的情况说明和警察出庭作证说未曾刑讯是否属于法定的证据种类？如果是，属于何种证据，其证明力如何？是否足以否定被告人的被刑讯逼供的主张？这些问题目前法律中均未规定。依据目前的法律规定，我国刑讯逼供的证明模式如下：犯罪嫌疑人、被告人提出侦查人员在某年某月某日对其有刑讯行为，犯罪嫌疑人、被告人提供线索的义务即完成。接下来需要公诉方证明没有存在刑讯逼供行为，而公诉方则通过出具侦查机关书面说明或者侦查人员的庭审证言或者有针对性的录音录像说明侦查过程是合法的。在此过程中，除非出示了辩护方认可的视频资料或者其他证据资料，否则相当于警察通过自说自话的方式证明自己行为合法，公诉方和侦查人员没有承担任何证明责任，只是纯粹针对证据的评说和论证，用语言否定了辩护方的主张，公诉方的证明过程徒具形式。但实践中法官多根据情况说明和侦查人员出庭作证认定公诉方举证责任完成，从而否定被告人的被刑讯逼供的主张，这是非法证据排除规则无法有效发挥遏制刑讯逼供作用的根本原因。而且，从侦查到审判一般至少历时几个月，即便有外伤存在，在开庭时可能伤口已经愈合。在目前法律规定的情况下，因为法律并未明确规定可操作的认定刑讯逼供行为的程序规则和证据规则，注定认定刑讯逼供成功的案例不多。

再次，尽管《刑事诉讼法》第57条和第121条分别规定了侦查人员或其他相关人员出庭说明情况和特定案件的同步录音录像制度，但最高法《解释》第101条第1款“有针对性地播放讯问过程的录音录像”的规定实际上改变了《刑事诉讼法》的规定，有针对性地播放录音录像，为侦查阶段有选择地录音录像和公诉方在庭审中只出示部分录音录像提供了“合法依据”。

2.缺乏法院认定刑讯逼供行为的程序性规则

法院对刑讯逼供行为的认定并无单独、明显的程序，与其他证据的举证质证在同一环节，不利于准确查明刑讯逼供的事实。同时法律也并未明确规定是否应在判决书中详细论证否认刑讯逼供的理由，这些因素导致无法对法院的认定刑讯逼供的权力形成外在法律制约，这是法院较易采信公诉方的举证，否定辩护方的刑讯逼供主张的原因之一。根据吴丹红的实证调研，对于以刑讯逼供作为抗辩理由的33起刑事案件中，法官不予理睬的6件，“证据不足，不予采纳”的19件，认定刑讯逼供“与客观事实不符”的7件，“认罪不好，从重处罚”的1件［4］。

3.缺乏对刑讯逼供主张的救济程序

在目前刑讯逼供的认定程序中，法院具有绝对的决定权，而且该权力不受约束和审查，一旦法院认为公诉方证明了刑讯逼供行为不存在，辩护方不认可该结论时法律并未赋予辩护方相应的救济权利。仅《排除非法证据规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”但我国二审程序多是不开庭审理，被告人及其辩护人当面陈述自己主张的权利被剥夺。且我国实行两审终审制，不对一审法院审查证据合法性的做法进行裁判，二审法院径直对证据的合法性进行审查，剥夺了被告人的申辩权利。

（二）实体制裁的不确定性和象征性导致实体威慑不足

涉嫌刑讯逼供的司法人员面临的第二个不利的法律后果是，一旦刑讯逼供行为被确认、证实，则可能面临内部的纪律处分和行政处分、民事赔偿责任甚至是刑事责任等实体制裁。程序性制裁排除刑讯逼供所得口供之后使案件不能及时甚至无法侦破，与刑讯者个人利益关联不大，相比之下，因实体制裁与自身利益的息息相关性使其对刑讯逼供者的威慑作用相对更大。但二者相同的是，都需要证实刑讯逼供行为的存在方有发挥作用的空间。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加于他。他们必须首先被发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。”［5］

1.承担民事赔偿责任

公民针对侦查人员的刑讯逼供行为提起民事赔偿需要以检察院的刑事立案为条件，从上述刑讯逼供罪的立法及实践可以看出，刑讯逼供者被追究刑事责任的难度非常大，“皮之不存，毛将焉附”，公民针对侦查人员的刑讯逼供行为提起刑事附带民事诉讼的难度更大，概率更低。其次，公民即使对刑讯逼供行为提出刑事附带民事诉讼也需要有实际物质损失，立案难和刑事附带民事诉讼赔偿范围的有限性难以对刑讯逼供实施者形成实质性威慑。

2.行政处分和内部考核

根据《中华人民共和国人民警察法》第22条和第48条的规定，警察有刑讯逼供行为的根据情节可给予不同的行政处分。公安部于2013年下发的《公安部关于进一步加强和改进刑事执法办案工作的通知》（下称《通知》）指出，各地公安机关应当进一步健全完善执法办案考评标准，不得以不科学、不合理的破案率、批捕率、起诉率、退查率等指标搞排名通报，严禁下达“刑事拘留数”、“发案数”、“破案率”、“退查率”等不科学、不合理考评指标，积极引导广大民警既要多办案，更要办好案，坚决防止广大民警因办案指标和“限时破案”压力而刑讯逼供、办错案、办假案；对在考评年度内发生冤假错案的，年度执法质量考评结果直接确定为不达标。《公安机关执法质量考核评议规定》（以下简称《规定》）是各级公安机关设定绩效考核指标的主要依据。《规定》第16条规定，公安机关所属执法部门或派出机构具有刑讯逼供致人重伤、死亡情形的，本级公安机关年度考核评议结果应确定为不达标。不管是《通知》还是《规定》，在绩效考核标准中，对刑讯逼供行为的制裁均以“结果”为导向，只有刑讯逼供行为造成重伤、死亡等结果时才面临不达标的考核，该规定对刑讯逼供的遏制无法起到警诫作用。而且《规定》的“连坐”方式，容易形成公安机关内部出于考核结果考虑，极力掩盖本部门刑讯逼供行为的现象。

3.刑讯逼供罪的理论和实践考察

刑讯逼供罪是刑讯逼供行为面临的刑法制裁，也是实体制裁中最严厉的。作为对刑讯逼供行为的实体制裁方式之一，刑讯逼供罪的立法规定和实践运行具有如下特征：

第一，刑讯逼供罪的立案门槛高。对刑讯逼供行为的实体制裁体现在《刑法》第274条刑讯逼供罪的规定中。2006年7月26日最高人民检察院出台的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定了刑讯逼供罪的立案标准为具有下列情形之一：（1）以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；（2）以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；（3）刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；（4）刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；（5）刑讯逼供，造成错案的；（6）刑讯逼供3人次以上的；（7）纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。在具体立案条件上，都要求“恶劣”、“严重后果”，而根据《刑法》第247条是将刑讯逼供罪确立为行为犯的，即“司法人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，处……”，立案标准和实践中刑讯逼供罪变成了结果犯。

第二，刑讯逼供罪刑罚考察。根据搜集的样本数据显示，样本涉及的43人中，被判处免予刑事处罚者12人，比例高达28%；判处刑罚但同时适用缓刑的有19人，比例为44%；其余被判处实刑的，刑罚相对也较轻。刑罚大多在有期徒刑6个月到3年之间，以有期徒刑6个月和有期徒刑1年半居多，判处的最高的刑罚是有期徒刑8年。该案案情如下：在刑讯造成被刑讯者无法直立行走，只能躺在地上时，实施刑讯的人为了避免刑讯逼供行为被发现，合谋将被刑讯之人抬上车，并将其拉至一凉亭处后将其独立放在凉亭，最后导致其死亡。法院最终以故意伤害罪判决一人有期徒刑8年，其余三人均为缓刑①参见浙江省东阳市人民法院一审刑事判决书（2014）东刑初字第961号。。根据《刑法》第274条规定，实施刑讯逼供行为致人伤残或者死亡的，以故意伤害罪或者故意杀人罪的规定从重处罚。而在该案中显然有明显的定罪不准确②关于“实施刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意伤害罪和故意杀人罪的规定从重处罚”的理解主要有三种学说。条件说认为，将该情况定性为故意杀人罪和故意伤害罪以行为人主观上至少存在放任的意志为必要；特别规定说，认为只要有结果出现便应当定故意杀人罪或故意伤害罪。转化犯说认为《刑法》第247条是刑讯逼供行为和故意伤害行为和故意杀人行为的转化。不管根据哪种学说，在本案中，行为人显然对被害人的死亡持放任态度，应定性为故意杀人罪。相关学说参见赵秉志、许成磊：“刑讯逼供中致人伤残、死亡的认定”，载《河南政法管理干部学院学报》，2004年第2期，第50-52页。，且存在量刑较轻的倾向。

从上述分析看到，司法人员从实施刑讯逼供行为到因该行为被判处刑事处罚全过程受到层层保护。首先从立案标准看，对涉嫌刑讯逼供行为进行立案的，一般要求造成严重身体、精神伤害或者造成错案的后果或者有恶劣的情节，体现了对刑讯逼供罪的立案标准高要求。按照这一标准，很多时候即使确认有刑讯逼供行为，但未必会涉及刑事制裁问题。其次，即使进行了立案，判处的刑罚也相对较轻，且适用缓刑较多，甚至较高比例的免除刑事处罚①河北李久明案纠正之后，涉嫌刑讯逼供的七人中，有两人被判处有期徒刑2年，法院认为其余五人认罪态度较好，免予刑事处罚。云南杜培武案发生后，对杜培武实施刑讯的宁某某被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，秦某某被判处有期徒刑一年，缓刑一年。。在对刑讯逼供的实体治理中，刑讯逼供行为难以发现和发现后也难以定罪，即使定罪量刑也较轻甚至缓刑或者免除刑事处罚，对刑讯逼供的治理具有惩罚的被动性与不确定性特征。贝卡利亚对刑罚的确定性曾有经典论述：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［6］在惩罚的不确定性与一旦通过刑讯逼供获取口供进而可能获取更多诸如破案、立功嘉奖、升职、经济奖励等现实利益的博弈下，作为经济理性人，更多的司法人员可能会在极低的法律风险与较大的收益权衡之中选择刑讯逼供行为。

（三）现有制裁制度无法从根源上防范刑讯逼供行为

首先，目前对刑讯逼供行为的治理有程序性制裁和实体性制裁，然而两种制裁均是事后的制裁。作为事后制裁，要想有效发挥作用，必须以刑讯逼供行为的发现为前提。而我国目前的体制造成侦查阶段的刑讯行为很难被证明，该状况决定了作为事后制裁措施的程序性制裁和实体性制裁发挥作用的空间有限。除此之外，程序性制裁和实体性制裁也具有自身无法回避的缺陷。

对刑讯逼供的程序性制裁是通过排除刑讯逼供所得的证据来达到抑制警察非法行为的目的，但该制度是通过排除刑讯所得的证据来否定警察刑讯逼供行为。程序性制裁并未对警察个人的既得利益带来直接影响，最大影响是其预期利益，比如被定罪后的嘉奖，职务升迁（实际上中国目前实践中经常出现案件刚到审查起诉阶段，公安机关的表彰大会即开始的现象）可以间接影响到犯罪嫌疑人、被告人的实体权利，比如因为证据被排除而无法达到起诉或者定罪的证明标准。且程序性制裁存在自身的不合理性，例如程序性制裁并不对程序违法的实施者加以惩罚，他们所剥夺的恰恰是实施违法行为的人和机构的利益；程序性制裁付出的代价高昂，程序性制裁使被告人获得了额外的收益，使犯罪行为的被害人失去获得正义的机会，使得整个社会因为某些司法人员的程序性违法而承受巨大的代价［1］。

对刑讯逼供行为的实体性制裁虽然可以对刑讯者的个人利益带来直接的影响，实现责任自负，威慑刑讯者，但不管是针对刑讯逼供的内部纪律处分，还是刑事责任或民事责任的追究，均有一定的门槛，对刑讯逼供行为的实体制裁存在较大的偶然性和不确定性，更存在对一般刑讯逼供行为治理的真空地带。对刑讯逼供行为的程序性制裁和实体性制裁各有利弊，但只要刑讯逼供行为的证明和认定程序不完善，程序性制裁和实体性制裁均无发挥作用的空间。

二、转变观念：遏制刑讯逼供是保障人权之需

（一）刑讯逼供与冤案的关系辨析

从相关媒体对冤案的报道中，可以看到很多冤案中都有触目惊心的刑讯逼供行为，典型的如湖北佘祥林案，云南杜培武案，内蒙古呼格吉勒图案。这些案件的曝光平反无疑将人们关注的眼光又投向了刑讯逼供，在探讨冤案的产生时刑讯逼供成了众矢之的。在这些案件的侦查过程中，公安机关的确采取了刑讯逼供行为。然而这些冤案的产生仅是因为刑讯逼供吗？若侦查人员只是简单地采取刑讯逼供行为，让犯罪嫌疑人供述其犯罪事实，而没有指供行为，犯罪嫌疑人在“供述”本人根本没有实施过的犯罪行为时必然有诸多的纰漏，尤其不太可能供述出只有犯罪嫌疑人或者到过案发现场的人才能知道的细节。如佘祥林的供述有四个版本，每次关于作案经过和作案工具的供述都不相同，案发现场的其他细节也不能完整供述。为了使犯罪嫌疑人的“供述”能够“完美无缺”，侦查人员有意为犯罪嫌疑人“重现犯罪过程”，比如对犯罪现场的指认，对作案手段以及作案工具的提示等。在对犯罪嫌疑人重现犯罪现场的同时，侦查人员对于证人的“曾见到佘妻路过邻村”的证言以及其他能证明佘祥林无罪的证据置若罔闻②侦查人员无视有利于犯罪嫌疑人的无时间作证或不在犯罪现场的证据的错案很多，例如高进发强奸杀人案、胥敬祥抢劫案、陈满故意杀人案等。。侦查人员将侦查行为简单化，将本应“侦破案件”的侦查阶段异化成了通过口供“还原案件”的过程，甚至有时明知是冤案，但基于种种因素一错到底。

钱钟书先生在谴责刑讯逼供时曾引用古罗马人的说法：“严刑之下，能忍痛者不吐实，不能忍痛者吐不实。”贝卡利亚也认为：“刑讯能保证强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。”其实罪犯未必都强壮，无辜者未必都软弱，甚至在很多案件中刑讯逼供逼出来的确实是“事实真相”，根据实战部门的不完全统计：使用轻微的刑讯逼供手段获得真实口供继而准确认定案件事实而没有造成冤假错案的，能达到90%以上［7］。因此，刑讯和冤案没有必然的关系，刑讯逼供确实在很多冤案的产生中起了重要作用，但刑讯逼供既不是冤案产生的必要条件也非其产生的充分条件。诱供、指供比刑讯逼供更容易产生冤假错案。因刑讯产生冤案必须有“共犯”，而正是侦查阶段的刑讯加诱供，起诉、审判阶段的功能失灵导致刑讯产生的虚假证据进入审判程序并被法官采纳导致了冤案的产生。按照诉讼理论规定，侦查、起诉、审判应该是三个独立的阶段，各自有自己的任务，按照《刑事诉讼法》的规定，三者之间应当是互相配合、互相制约、互相监督的关系，可是在实践中，三机关似乎更注重配合，而有意或者无意忽略了制约与监督，本应是诉讼活动中心的审判活动过多地依赖侦查与起诉阶段，而缺少了作为一个独立的诉讼阶段所应有的“独立判断”，三机关的制约作用没有很好地发挥。假若侦查人员在侦查阶段依靠刑讯取得了证据，但在审查起诉阶段，检察院能够认真仔细履行职责，而非仅仅在公安机关送来的卷宗的基础上进行再“加工”，对犯罪嫌疑人提出的被刑讯逼供的申诉进行认真审查，则大部分在侦查阶段因刑讯逼供而产生的虚假供述是可以查清楚的。贝卡利亚“刑讯能保证强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”的论断在司法与行政不分的情况下必然造成冤案，因为刑讯者集侦查、控告与审判于一身，而在法治发达的现代文明社会，至少控审是分离的，所以该论断的绝对性已不存在。因此，在审判阶段，法院如果不过重依赖于检察院的“成品”，而是认真听取辩护律师和犯罪嫌疑人的辩护和辩解，允许控辩双方进行强有力的质证，真正实现庭审实质化，很多冤案是可以避免的。因此，如果起诉机关和审判机关一味地依赖侦查机关的成果，甚至在存疑的情况下进行起诉，作出留有余地的判决，而缺乏主动的制约和独立判断，则伴随着整个诉讼过程，冤案发生的概率便大幅度增加。刑讯只有和指供行为联系在一起，并且审查起诉和审判流于形式时才会形成冤案。莫让面目狰狞的刑讯逼供遮掩指供，人为制造证据导致冤案的发生。

虽然很多冤案中有刑讯逼供的影子，但刑讯逼供绝不会单独形成冤假错案。首先，侦查机关从立案到侦查结束的过程可分为以下几个环节：第一步，发现案情，立案；第二步，搜集证据；第三步，根据证据线索，通过想象构造犯罪故事；第四步，锁定故事主角，即锁定犯罪嫌疑人；第五步，继续寻找证据，证实或证伪违法故事；第六步，移交审判，或者重新侦查［8］。刑讯逼供只是侦查人员有罪推定观念的表象，根据具体证据情况，侦查结果本应是证实或者证伪推定的犯罪事实，而冤错案件中，在有罪的预断下，警察只是一味去证实推定的犯罪事实。其次，根据无罪推定原则的要求，只有法院才有定罪的权力，基于侦查机关和审判机关的职能分工不同，侦查机关更多倾向于对犯罪行为的追究，而审判机关则应居中、无偏私地对检察院移送的案件进行独立审判，进而作出是否有罪的判决。因此，法院才是对案件作出最终具有法律效力判决的机关，而目前法院较低的无罪判决率说明法院并未真正实现审判独立和庭审实质化，故作为案件最终确定程序的审判程序的虚化是发生冤假错案的根本原因。要想杜绝冤案，唯有实现审判中心和庭审实质化。

（二）树立、坚定治理刑讯逼供以保障人权的诉讼理念

当然，上述关于刑讯逼供并非冤案产生的必要条件也非充分条件的论述并非为刑讯逼供行为辩护，也并非否认刑讯的残酷性和非法性。正如贺卫方先生所说，“刑讯逼供之所以被摒弃的合理依据，并不在于它对案件的调查不能提供帮助，而在于它破坏了民主制度下政府权力行使的合法性基础，即政府不仅应当追诉和惩罚犯罪，以保障和平的社会秩序，而且追诉和惩罚犯罪的过程也必须合乎法律。如果以违法的方式行使权力，那么便是在既有的罪恶之上增添了新的罪恶，并且与任何个人的犯罪相比，行使政府权力者的犯罪都是一种更加严重的犯罪。”［9］而目前刑事司法机关和社会公众对刑讯逼供都有极大的容忍度，只有在无辜的普通民众蒙冤入狱甚至被错误执行死刑，而又曾经遭受刑讯逼供时，社会大众才愤而指责刑讯的残酷性，官方也才启动对刑讯者的相对公开的追究程序，刑讯逼供之深层逻辑并未被公众否定［10］。有效治理刑讯逼供行为的前提是对刑讯逼供行为有正确的认识，树立正确的理念。诉讼理念的树立是对应制度运行的保障。在漫长的刑讯逼供治理过程中，防止刑讯逼供行为的基础理论有了一定的观念上的变化，但目前理论界和实务界仍未彻底摒弃治理刑讯逼供是为了防止冤错案件的发生，实现实体真实的观念，并未坚定树立基于人权保障防止刑讯逼供行为的诉讼理念。为避免在对刑讯逼供行为进行查处和处罚时对其产生道德上的正当性同情，应坚定、明确防止刑讯逼供行为是基于对犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保障、是在刑事诉讼中遵守正当程序的要求而非是因为通过刑讯逼供得来的口供虚假的可能性，防范冤假错案是遏制刑讯逼供行为的必然客观结果，而非其根本目的和理论支撑。此理念意味着对刑讯逼供行为的治理不限于其造成冤假错案，摒弃刑讯治理中的“唯结果主义”，刑讯只要发生即面临法定的不利后果。

三、源头防范：遏制刑讯逼供的有效进路

有学者形象比喻：“刑讯逼供自身隐含着‘保险丝’或‘避雷针’，具有某种自我保护和逃避惩罚的本能，几乎可以达到雷打不动、水泼不进的程度，这就使得对刑讯逼供的查禁非常困难。”［11］因此，对刑讯逼供的防范应转换视角，将视线更多地投向产生刑讯逼供的场域，即侦查阶段的防范。历史证明，依赖侦查人员的自律和内部自行监督来遏制刑讯逼供显然效果不佳。故欲在侦查阶段防范刑讯逼供的发生，须改变侦查阶段公安机关一家独大、行使权力毫无阻碍的局面，强化外部力量对讯问过程的介入和监督，减少侦查机关权力滥用的空间，增强对抗力量的介入程度才能真正防范刑讯逼供行为。刑讯逼供行为之所以多发生在侦查阶段，除了刑讯行为发生之后很难在审查起诉阶段和审判阶段被发现并认定外，侦查程序具有的侦查机关的单向行动，且权力集中化和运作封闭化、游离于诉讼程序之外的特征，与其处于对立方的辩护方的防御权的缺失导致侦查机关行使追诉权时存在权力滥用的危险和倾向。而侦查阶段防范刑讯的制度构建不应局限于具体技术层面的完善，否则无法从根本上解决刑讯逼供问题。应致力于从整体构造上宏观重构侦查阶段的权力配置与平衡，致力构建约束侦查权行使的具有诉讼构造特征的侦查模式，介入外力的监督与制约，打破以侦查为中心的局面。

（一）构建侦查阶段的诉讼格局，建立对侦查行为的司法审查制度

纵观国外对侦查行为的约束，尽管具体制度设计不同，但共同的特征是设立了对侦查行为的司法审查，侦查行为不再是侦查机关的单方行为，而是将其置于有裁判者的三方诉讼构造之中。例如英国，除了法律允许采用“无证逮捕”和“无证搜查”的情况外，警察实施的逮捕或者搜查和扣押行为都必须事先向治安法官提出申请。美国也建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等权力的司法审查机制，除了法律规定的例外，警察实施的逮捕、搜查都应事先向中立的司法官提出申请，证明逮捕或者搜查具有“可成立的理由”，说明其必要性。而《德国基本法》第19条第4款规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查。而意大利在整个侦查阶段，司法警察和检察官采取的所有强制性措施一般都要事先获得预审法官的许可或者授权。对照国外的侦查模式，我国要彻底治理刑讯逼供这一顽疾，仅靠具体对策无法发挥实效，只有改变侦查阶段的现有格局，将侦查权置于外力约束、控制之下方可奏效。因此，应借以审判为中心的诉讼制度改革，将侦查中极易发生刑讯逼供行为的羁押措施置于法院的司法制约之下。通过司法审查控制侦查阶段的羁押措施的适用，减少因为羁押而产生的刑讯逼供行为。此外，建立侦查阶段的司法审查制度，还有利于辩护方及早在侦查阶段发现刑讯行为时进行程序性辩护。而作为程序性辩护，只有在作为第三方的裁判者面前才能发挥作用，在没有第三方裁判的活动中，程序性辩护充其量是发生在辩护方与侦查机关之间的交涉，一般不会发生任何实质的法律效果，甚至可能导致侦查人员对程序性违法行为进行洗白。

（二）良法亦要善治：现有制度的反思重构

即使建立了司法审查制度，仅依赖单一制度想要在刑讯逼供的治理中“毕其功于一役”也不现实。在中国现有的法律中有很多旨在防止刑讯逼供的制度，比如，检察院可以通过审查批捕、审查起诉等环节对侦查行为进行监督，建立非法证据排除规则等。但这些制度的建立并未很好地起到防止刑讯逼供的作用。因此，对侦查行为的监督除了构建法院对侦查行为的司法审查制度，建立侦查阶段人权保障的司法保障机制，继续强化公安机关的内部监督和检察院对侦查行为合法性的法律监督外，还应积极探索平衡作为被追诉方的辩护方等外力介入对侦查行为进行过程的监督。同时，在解决某一问题时，不是一味地设立新的制度就能解决，反思的眼光应放在已存制度的事实上，研究问题的症结是因为新制度的缺失还是旧制度未得到落实，也即是否有良法，良法是否达到了善治。在刑讯逼供的遏制中亦如此。

1.加强辩护方在侦查阶段的权利，保障辩护律师有效介入并享有实质性诉讼权利

控辩双方平等武装是对抗式刑事诉讼制度的基石，获得律师代理与法律援助是确保实现控辩平等的必要手段。在审判中心模式中，法院具有最终的定罪权，但案件自侦查阶段到审判阶段历时较长，由于案件的不同情况，无法规定统一的期限，目前从《刑事诉讼法》中也不能精确推断出案件从侦查阶段到审判阶段的最长期限。而随着诉讼进程出现的证据则随时可能灭失，尤其是刑讯逼供行为多发生在犯罪嫌疑人被羁押的侦查阶段，发生的空间具有封闭性。此种特征凸显出辩护律师在侦查阶段有效介入的必要性。目前在侦查阶段控辩双方的地位悬殊，一方面控方行使权力毫无障碍，而辩护方可能因为主观原因无法行使法律赋予的有限的权利，在一些情况下，由于客观原因也导致辩护方的既有权利无法有效行使。因此，应强化辩护方在侦查阶段的有效介入和权利行使。律师在侦查阶段的有效介入可以通过以下三种方式：

第一，明确侦查阶段律师的调查取证权。2012年《刑事诉讼法》修改对辩护律师的权利作了较大修改，比如重点解决了阅卷难、会见难等问题，但对侦查阶段的调查取证权，法律有意无意地作了模糊处理。仅有《刑事诉讼法》第40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。因此，目前理论界和实务界对辩护律师在侦查阶段是否有辩护权的理解并不一致。相比于专业律师，犯罪嫌疑人，尤其是被羁押的犯罪嫌疑人的调查取证能力显然较差，况且法律也未规定私人在刑事诉讼中的调查取证权。因此，尽管犯罪嫌疑人、被告人不承担证明刑讯逼供存在的举证责任，但法律明确赋予辩护律师侦查阶段调查取证权对于刑讯逼供的防范意义重大。而如果辩护律师到侦查阶段才有调查取证的权利，则刑讯逼供的痕迹会随着时间的流逝而逐步减弱甚至消失。

第二，犯罪嫌疑人主动会见律师的权利。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的权利之一，我国目前关于辩护权的规定却大多是从辩护人的角度规定辩护人在刑事诉讼中有何权利，如何通过行使这些权利来维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，唯独忽略辩护中犯罪嫌疑人、被告人的主动性。辩护律师的辩护权是寄生权利，是基于犯罪嫌疑人、被告人的辩护权而生，故辩护权设立的初衷是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，而不是赋予辩护律师独立权利，并非为了使辩护人行使权利而设立辩护权，辩护权是为了实现犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的最大化。犯罪嫌疑人和被告人的被动性突出表现在会见权方面。《刑事诉讼法》从律师的视角规定，律师有权利会见犯罪嫌疑人、被告人，会见时不受不合理的约束，但并未规定被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否有主动会见辩护人的权利。尤其是在犯罪嫌疑人、被告人被刑讯的情况下，如果其能及时地约见辩护人，则刑讯的证据更容易保存，辩护方在庭审中提出被刑讯的主张被法院采纳的可能性增大。

第三，从长远看，逐步实现律师在场权制度。律师在场权和录音录像制度有异曲同工之妙，但律师在场权更能防止人为原因对录音录像资料的破坏，使讯问能以看得见的合法方式进行。同样，律师在场权可以有效防范刑讯行为的发生，但同样存在缺陷。其一，辩护人并非从犯罪嫌疑人被刑事追诉之日起即接受委托，故从犯罪嫌疑人被第一次讯问至辩护人可以到场存在时间差。其二，目前我国的刑事辩护率较低，所以即使实行律师在场权制度也只能在个别案件中实现，不能起到整体防范刑讯逼供的作用。其三，律师在场权制度的建立必然对律师的数量和质量都有更高的要求，而刑事辩护律师数量的增多和业务能力的提高是一个逐步的过程，不是一蹴而就的。尽管有缺陷，但可以渐进式地推行允许聘请律师的犯罪嫌疑人被讯问时辩护律师在场制度，同时配合所有案件同步录音录像制度。律师的在场权不一定是面对面的，只需要辩护律师能够看到整个讯问过程中侦查人员有无对犯罪嫌疑人的人身殴打和长时间的疲劳审讯等非法讯问即可。最高人民法院、司法部于2017年10月11日发布的《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》规定在北京、上海等8个城市试行，这无疑是被告人人权保障进入新阶段的讯号。但该规定的律师全覆盖仅限于在审判阶段，但对犯罪嫌疑人、被告人人权的保护更多地还应将该制度扩展至侦查阶段，因为侦查阶段是犯罪嫌疑人、被告人权利最易受到侵害的时候。值班律师制度、法援制度在侦查阶段并不必然为犯罪嫌疑人提供实质的法律帮助，但可以在讯问时在场，以保障犯罪嫌疑人在被讯问时人身权利不受到侵犯，比如刑讯逼供等。

总之，以审判为中心的诉讼制度改革旨在确立法院的中立地位，确保控辩双方在法庭之中能够平等对抗，充分阐明自己的观点，控辩双方的激烈对抗看似主要集中于法庭审判，其实，对自己观点的支撑证据形成于法庭之外，尤其是侦查阶段。因此，为避免目前公、检重配合，轻制约的局面，在侦查阶段让辩护方有更多的实质参与权，以权利来制约权力，对警察的刑讯逼供行为形成有力的外部力量监督与制衡。

2.完善录音录像制度，强化对侦查过程的监督

尽管录音录像也有删减、编辑的可能，但相对其他证据来说具有更强的直观性，是可以发挥监督效果的举措之一。《刑事诉讼法》第121条，以及2017年《关于严格排除非法证据的规定》第10条、11条均规定了对特定案件的讯问过程录音录像制度。但现行的录音录像制度存在不完善之处：第一，未实现全部案件录音录像。法律仅规定对个别案件必须同步录音录像，而根据学者的数据研究和本文搜集的案例显示，刑讯逼供行为多发生在盗窃、诈骗、抢夺等财产性犯罪以及部分贩毒案件当中，而实际上这些案件目前大多未在法律要求必须进行全程录音录像的案件之列，因此如果目前条件不具备对所有案件的讯问过程进行全程录音录像，则至少应针对性地将较易发生刑讯逼供行为的案件纳入硬性录音录像的范围，并逐步实现在所有案件中从第一次讯问时便进行全程同步录音录像制度，且辩护人有权利查看、录制讯问时的录音录像制度。这方面可以借鉴英国的双套录音录像制度。第二，无法保证录音录像的全程性与连贯性。目前法律规定是依据刑罚的轻重来决定是否应当录音录像，而刑期的判断本身需要一定的证据支撑，这容易成为公安机关不进行全程录音录像的合理借口。同时讯问时的录音录像制度应该是针对所有诉讼参与人，包括证人等，防止侦查人员为逃避对犯罪嫌疑人的录音录像规定，在侦查之初故意以“了解情况”为由将犯罪嫌疑人作为证人进行讯问。

3.对侦查讯问程序的其他规范

如前所述，刑讯逼供的治理是一个系统工程，不可能靠一个制度来实现遏制刑讯的目的，需要多管齐下，对侦查讯问程序的详尽规范有利于约束侦查人员的侦查行为。除了上述措施外，还应采取其他措施，比如看守所制度的改革，改革现在看守所隶属公安机关，且有协助公安机关挖掘底案功能的制度设置。对讯问时间进行限制。国外很多国家规定了讯问的时间，例如德国，而我国对讯问的时间没有任何规定，实践中很多讯问都是在夜间进行的，而此种讯问时间一方面容易发生警察违法行为，另一方面容易导致律师在场权无法实现。

四、余论

正如本文第二部分所论述的，严禁刑讯逼供是保障人权的需要。但在保障人权的同时，也应认识到刑事诉讼的目的绝非单一、纯粹地为了正当程序而程序，其面临着惩罚犯罪与保障人权的价值平衡问题。因此，探讨刑讯逼供的防范问题旨在促进警察合法审讯，在不侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本人权的情况下实现发现事实真相、惩罚犯罪的目的。因此，为实现侦查的合法化及惩罚犯罪的准确性及时性，在探讨刑讯逼供的治理中应注意以下几个问题：第一，对刑讯逼供行为要坚决惩治，但不可简单粗暴地限制或排除侦查人员对犯罪嫌疑人进行引诱、欺骗，立法应对适度的威胁、引诱、欺骗等侦查策略有一定的容忍度，因为刑事诉讼法承担着在不侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权，遵循正当程序的情况下侦破案件的使命。犯罪嫌疑人身份的确定本身就使得犯罪嫌疑人的一部分权益会受到限制，但权利的克减应以保障最基本的人权为底线。具体应该如何对待以“威胁、引诱、欺骗等方法”获得的证据还需要理论界和实务界的深入探讨。第二，为了减少侦查机关对口供的内在需求，在社会管理中应注意建设证据的客观形成机制，建立消除刑讯动机的强大机制，在客观上减少因取证手段有限

而导致的刑讯逼供的必要性，以提高案件的侦查质量。第三，提高科技在刑事诉讼中的使用也是将来刑事诉讼发展的方向。刑讯逼供的防治是一个长期、系统的刑事司法难题，但针对刑讯逼供行为的特点对症下药，刑讯逼供行为的有效治理中是可以期待的。第四，设计整体诉讼格局的改革，建立以审判为中心的诉讼制度，强化法院在刑事诉讼中的地位。比如，法院在庭审中强制侦查人员出庭作证的权力以及对拒绝出庭作证者采取司法手段的权力，确立法院在认定刑讯逼供行为中的独立性与中立性。