浅谈侵占罪中遗忘物的法律认定

周 敏，王 毅

（泰州市人民检察院，江苏 泰州 225300）

依据刑法第270条第一、二款之规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，且数额巨大，拒不交还的违法行为。具体可分为两大类：委托物侵占和脱离占有物侵占，对遗忘物的侵占属于脱离占有物侵占。

1 侵占罪的本质特征

变占有为所有，是侵占罪的行为构造，也是其本质特征。将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有，拒不退还，或者以财物的所有人自居，享受财物所有权的内容，实现其不法所有的意图。其表现方式既可以是作为，也可以是不作为。先前的占有属于合法状态，也是侵占罪成立的前提，但之后将财物变为其所有的行为则属于非法行为（即侵占行为本身）。首先，行为人占有的必须是他人所有的财物，对于行为人自己所有的财物，不可能成立侵占罪。其次必须是行为人事实上或法律上占有的财物。其中“事实上的占有”只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物，但占有辅助者并没有占有他人的财物，故占有辅助者拿走他人所有的财物的，成立盗窃罪而非侵占罪。而“法律上的占有”是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，提单的持有人占有提单所记载的财物，如果行为人将自己占有的他人提单私自处理给其他人，成立侵占罪。

2 侵占罪中遗忘物的含义

刑法第270条第二款将侵占遗忘物拒不返还的行为规定为犯罪，按照第一款的法定刑进行处罚。法学界对“遗忘物”的性质和“拒不返还”的含义存在重大分歧，尤其是在司法实践中如何理解侵占罪中的“遗忘物”，遗失物是否包含在遗忘物之内，能否成为侵占罪的犯罪对象，学术界和实务界存在两种观点：

2.1 遗忘物与遗失物区别说

有的学者认为，遗失物和遗忘物是完全不同的两个概念。首先，法律既然将遗忘物明文规定为侵占罪的犯罪对象，就说明已经把遗失物排除在外。其次，从脱离占有时间的长短上看，遗忘物脱离占有的时间较短，且所有人能够具体回忆起财物遗忘的位置，因此财物所有人尚未完全对财物丧失控制；而遗失物脱离占有的时间一般比较长，所有人无法得知财物在何处遗失，因此所有人实际上已经完全丧失对财物的控制。因此，遗失物不能成为侵占罪的犯罪对象。当实践中出现侵占遗失物行为时，只能当成平等主体间的民事纠纷，根据民法相关规定处理。

2.2 遗忘物与遗失物统一说

首先，遗忘物和遗失物对应的分别是刑法和民法对同一事物的不同表达方式，其在本质上毫无差别。其他国家的法律（民法和刑法）大多都将其表述为遗失物，区分遗忘物和遗失物没有实质意义。其次，从字面解释来看，遗失物和遗忘物都是属于他人所有但脱离占有之物，遗失物侧重于表述遗失的客观事实，而遗忘物中的遗忘表达的是遗忘的主观状态。脱离占有的位置和时间的长短不足以对其性质产生根本影响。第三，遗忘物就是现实中可以有效追索的遗失物[1]。

2.3 笔者观点

受刑法调整的侵占罪中的遗忘物与遗失物不能等同理解，对侵占遗失物行为定罪处罚存在不合理性。理由如下：（1）我国民法对遗失物有了明确规定“拾得遗失物，应当返还权利人”，同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第94条规定“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还还引起诉讼的，应按照侵权之诉处理”。说明拾得人负有妥善保管义务，如果不履行义务造成灭失也仅仅承担民事责任，如果拒不返还，也只是通过民事诉讼途径解决，而不构成犯罪。（2）从其他国家刑法相关规定看，将遗失物作为侵占对象的，刑法规定都低于侵占代为保管的财物，多为自诉案件，且往往适用罚金刑。而我国将侵占遗忘物规定可与侵占代为保管的他人财物相同的法定刑，如果将侵占遗失物行为也定罪处罚，容易造成处罚上的不均衡。（3）难以准确判定犯罪成立时间。侵占遗失物成立犯罪取决于行为人“拒不返还”的行为，但“拒不返还”行为含义不清、时间限制不明，司法实践往往很难判定，必然给追诉带来一些列问题。所以，笔者认为，适用我国刑法第270条规定时，对侵占遗失物行为定罪处罚存在实质上的不合理，刑法中的遗忘物不能等同民法中的遗失物，两者必须区分。

3 侵占罪中遗忘物的认定

如前所述，遗忘物与遗失物是性质不同的财物，但应如何界定遗忘物也有分歧。

一种观点认为以权利人的记忆来辨别，所谓遗忘物是指所有人遗忘于某处忘记带走的财物，所有人一般对财物丢失于何处、何时丢失能够很快回想起来并回去找寻，财物捡拾人一般也知道失主[2]。

另一种观点认为，以遗留的场所进行判断，即遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物[3]。

笔者认为，以上两观点以财物的受控制程度、失去控制后所处的状态等标准界定遗忘物不合理，理由如下：（1）陈兴良教授指出：对被告人是否定罪，取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得遗置的时间、地点，就是遗忘物，被告人就有罪，反之被告人无罪，这就违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理[4]。应当承认失主离开的时间长短、是否有意放置，对拾得人来说并无区别，都是失去控制的他人财物，拾得人的心态都是“捡了东西”。（2）以财物遗落的场所界定遗忘物，财物遗落于这类特定场所就推定为该场所的管理控制人员持有的观点有失偏颇：一是不能有效控制的场所，管理人员拾得他人财物，同样有责任代为保管并寻找失主，如车站的候车室人员流动性很大，难以实际管理控制，但遗失的财物恰恰被候车室值勤的警察拾得，就不能完全依赖民法来调整；二是财物遗落的场所为诸如餐馆、商场这样对不特定人开放的公共场所，财物的控制依赖物主的管理，必须对财物妥善保管方能真正控制。因此，首先推定特定场所的管理控制人都对遗失物有排他的控制权利没有根据、也不可能，只能说某些确实能够控制的场所的遗置物，或者管理控制人对已经实际控制的遗失物可以排除他人的干预，而认定为遗忘物；其次，非特定场所遗失的财物也不宜一概认定为遗失物。

4 侵占罪中遗忘物的法律地位

首先，我国刑法规定的侵占遗忘物的法定刑应当不是针对普通的拾得行为，而是针对较拾得行为有更为严重的社会危害性的行为，该行为的性质应当与背信型的侵占行为相当。王作富教授在其《略论侵占罪的几个问题》中也指出：“新刑法第270条第2款规定的侵占他人的遗忘物或者埋藏物，与第1款侵占行为本质相同，但犯罪对象和合法持有的根据和过程有其特殊性。”[5]

其次，我国刑法没有使用民法上的遗失物，但又将侵占遗忘物比照侵占委托物处罚，说明遗忘物与委托物有相近特征。侵占罪中财物拾得人中的部分人由于其特殊的身份，对于拾得物不仅负有民法上的返还义务，从其从业要求上看，还负有特定的或约定俗成的义务，应当为财物所有人提供诚信服务。

因此，遗忘物在法律地位上类似于委托管理的财物，遗忘物是在失去权利人控制后被特定身份的人控制，或虽然不是由特定身份的人首先控制，但最终该财物被特定身份的人控制，这是遗忘物更为本质的特征。一般人拾得他人的财物依照民法的规定负有返还的义务，拒不返还的行为没有超出民事违法的范畴。而具有特定身份的人，不仅负有民法上的返还义务，返还财物还是他的职业要求与人们对他们职业的期望，因此行为人拒不返还的行为具有双重的违法性，也有更大的社会危害性。据此笔者认为，认定侵占罪中的遗忘物，关键不仅是它失去控制，更在于它在失去权利人控制后被特定身份人控制。