不法原因给付与侵占罪研究

陈小梅

摘 要：不法原因给付制度来源于罗马法，大陆民法对该制度无明确规定。在学界对不法原因给付行为是否成立侵占罪存在多种观点，而在实务中，不法原因给付行为又时有发生，以至于出现了法院适用法律不统一或不合理的现象。因此，笔者通过“不得请求返还之不当得利”中的“因不法之原因而为给付者”情形进行研究，同时结合侵占罪进行研究分析，从而为我国的司法实践和学术研究提供参考。

关键词：不法原因给付；不当得利返还；侵占罪

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）02 — 0116 — 03

一、问题的提出

“不得请求返还之不当得利”规定，根据实务审判：给付，有左列情形之一者，不得请求返还：一、给付系履行道德上之义务者。二、债务人与未到期之债务因清偿而为给付者。三、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付之义务者。四、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。依其中第四款所规定因不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。凡出于不法原因而为给付的话，不得请求返还，即给付者没有返还请求权。而所谓因不法之原因而为给付者系指给付之原因违反公共秩序或善良风俗而言，或系指给付违反强制规定及有悖公序良俗者而言。

以案例而言，X因赌博而对Y负担赌债之后，对Y支付了该赌债的情况，由于赌博契约系违反公序良俗而无效（民法），X并不存在债务却做了偿还给付，即赌博输钱后的偿还，因此X对于不当得利的Y原本应该得以请求偿还，但是若承认X的返还请求，则X自己实施了应受社会非难的行为，却得以此作为理由取回自己的损失而受到法的保护，如此的结果毕竟违反了法的理念。为此，民法设立了不法原因给付原则上不得请求返还的规定。

然而问题在于，基于不法原因受委托给付的财物是否得以成为侵占罪的行为客体，若受托人以不法所有意图而将该财物加以处分时，是否得以成立诈欺罪？若持肯定的立场，是否将违反”法秩序的统一性”？若持否定立场，则对于不法原因给付的受给付者（即不当得利的受给付者）是否过于放任，而违反了健全国民的感情？对于此议题，学说仅有少数的说明，而无详细的分析论述，因此本文同时欲借日本的实务与学说对于此议题做较详细的分析与检讨。

二、不法原因给付的一般类型

關于不法原因给付与侵占罪的议题，可分为一般类型的议题，例如1.X欲向公务员Y行贿而使其违反职务的行为，做为其对价而赠与时价二百万元的水墨画，未料Y根本就没有应X的要求，欲将该画脱手而将价金据为己有的情况。又如2.X欲以二百万元的水墨画赠与公务员A而向其行贿，因此委托与A熟识的Y将该画交付给A，未料Y欲将该画脱手而将价金据为己有的情况，与特殊类型的议题，例如3.盗窃者X将所盗取的赃物交予Y寄藏，Y于寄藏期间却加以私吞变卖的情形。有关1、2、3的Y之行为是否构成刑法第三三五条的普通侵占罪？以下将就我国及日本的司法实务与学说见解加以分析。

（一）我国

有关不法原因给付与侵占罪的议题，司法实务与多数学说见解倾向肯定立场，即对于前述1、2的Y之行为是否构成普通侵占罪的问题，倾向肯定立场。然理由却各有不同，并且不够充分。

1.司法实务

有关不法原因给付与侵占罪的相关实务见解，寥寥可数，以下仅就笔者所查到的几笔实务见解，加以分析说明。

（1）案例1：甲乙为同一机关有番判职务之公务员，丙因案托丁向甲行贿，甲以该案系乙主办，允代向乙请托，丁交款后，甲收为己有并未交乙，亦未向乙关说，此种情形尚非于其主管或监督之事务图利，与惩治贪污暂行条例第三条第一项第二款之规定不符，惟甲如系为允向乙请托，为其诈得该款之方法，自应成立刑法第三百三十九条第一项之诈欺罪，设甲之允为请托并非虚伪，仅于丁交款后起意据为己有，即属侵占行为，应依刑法的侵占罪处断。

（2）案例2：刑法第三百卅五条第一项之侵占罪，须以持有他人之物为前提，且须先有持有之意思，再萌不法所有之意图，易持有为所有，始克相当。原判决既认被告受洪博文之托，寄放安非他命，后竟供自己吸用而意图为自己不法之所有，将受寄至安非他命侵占入己，吸用殆尽。则其在侵占前之非法持有安非他命行为，得否由侵占后之吸用行为所吸收，亦堪推敲。

此案例被告受委托人之委托而寄放安非他命，而委托人委托被告寄放安非他命属于违禁品的寄放，亦可谓不法原因之给付，而受托人之被告欲将该安非他命吸用殆尽，依该最高法院判决，被告构成普通侵占罪。

从上述两个司法实务见解可知，有关不法原因给付的受给付者将给付物加以侵吞时，皆构成侵占罪，然而并非说明理由。

相对的，根据判例所称刑法上所谓侵占罪，以被侵占之物先有法律或契约上之原因在其持有中者为限，否则不能成立侵占罪或刑法上之侵占罪系以意图为自己或第三人不法之所有，擅自处分自己持有他人所有之物，或变易持有之意思为所有之意思而径为所有人行为，为其成立要件，故行为人侵占之物，必先有法律或契约上之原因在其合法持有中者为限，否则如其持有该物，系因诈欺、窃盗或其他非法原因而持有，纵其加以处分，自不能论以该罪。

2.学说见解

我国多数学说见解，对于基于不法原因受委托给付之财务，是否得以成为侵占罪的客体，而得以成立侵占罪的问题，几乎皆持肯定立场，然理由根据却并非一致。

（1）有认为采肯定说，认为民法因不法原因而为给付者，不能请求返还的规定系债权关系，而非所有权得丧的无权关系，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有的受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可为成本罪的行为主体。就本罪的罪质及其所保护的法益观之，自以肯定说为当，而持肯定立场。

（2）有认为本罪持有之原因，乃系基于物之持有人与行为人间之委托信任关系。委托关系属于不法者，随依民法之规定丧失返还请求权，但在委托人与受托人间，其委托信任关系之性质并无改变。因此如依其委托意旨，受托人未完成不法目的，应将金钱或其他代替物返还者，不问其为特定物或不特定物，因须返还原物或其他代替物，亦即需恢复原先委托人对该物之持有状态，自得为成本罪客体，受托人将其据为己有时，得成立本罪，且所谓他人之物，则指被害人以外其他第三人所持有之物。至其所有权属谁以及持有之原因是否合法，并非所问。纵系出于不法原因而持有，例如贿款、赃物或吗啡、安非他命等违禁物，亦均得为成本罪之行为客体而持肯定立场。

（二）日本

1.司法实务

日本司法实务判例对于不法原因给付与侵占罪的议题，皆持肯定立场

（1）对于受行贿之委托，欲将所委托之贿款侵吞的情形，以该委托物（给付物）之委托者（给付者）虽然在民法上不能请求返还该物，但是给付者并未因此丧失其所有权，因此受托人依然得以构成侵占罪。

（2）认为刑法上侵占罪之目的物，系仅以行为人持有他人之物为己足。未必以物的给付者在民法上得以请求返还之物作为要件。

上述日本判例，就有关不法原因之委托财务。认为虽然不能请求返还，但是由于并未转移所有权，因此上符合“他人之物”的要件，以此作为成立肯定立场的根据，然该判例见解肯定没有返还请求权的所有权。而稀释了所有权原本应有的内容。

2.学说见解

有关不法原因给付与侵占罪的议题，日本学说见解相仿分歧对立。有持肯定说者（藤木英雄、内田文昭、川端博、前田雅英）。有持否定说者（团藤重光、平野龙一、西原春夫、大塚仁、山口厚）。有持折衷说者（大谷实、曾根威彦、西田典之、林干人）

（1）肯定说

根据肯定说的立场，其肯定的理由有：1.刑法上犯罪性的存在与否，应该脱离（离开）民法上有无保护加以思考，既强调刑法效果与民法效果的差异，纵然，民法不加以保护，刑法亦可以加以保护，换言之，着眼于私人间利益调整的民法解释与作为侵占罪出发的要素“差异性”之刑法解释，有微妙的差异性（刑法独立说）：2.如日本判例的见解，以该委托物（给付物）虽然在民法上不能请求返还该物，但是给付者并未因此丧失其所有权，因此受托人依然得以构成侵占罪，换言之，即便被害人没有具体的所有权，但是刑法系透过禁止侵害外形上所有权而保护所有权的整体：3.若系由于不法原因的受托物，因此不成立侵占罪的话，受托人（受给付者）却因而得到便宜，如此将违反健全国民的法感。

（2）否定说

根据否定说的立场，其否定的理由有：1.由于不法原因给付物的给付者对于受给付者不能请求返还，受给付者对于给付者亦不负担任何义务，因此给付者对于受给付者并不存在应受保护的所有权，就受给付者的行为而言，无成立侵占罪的余地：2.在不法原因给付的情况，无法承认有成立侵占罪所必要的“委托信赖关系的违反”。而不成立侵占罪：3.以刑罚裁制强制民法上没有返还义务返还一事，破环整体法秩序的统一性，乃在二个利益相对立时，应该保护何者而成为问题的情况，法秩序必须进行统一价值判断，该价值判断不得因法领域的不同而有差异的原则：以上皆系以民法上的效果作为前提，而否定侵占罪的成立（民法从属说）

（3）折衷说

依折衷说主张，原则上对于不法原因给付物（狭义）不构成侵占罪，理由在于，给付者所为的不法原因给付系以将该给付物的所有权转移给受给付者的意思而交付给受给付者，而属于民法中德“不法原因之给付”，即由于给付者因此丧失返还请求权同时丧失所有权，因此受给付者的处分行为并非属于侵占自己持有他人之物：然对于不法原因受托物（寄托物），则倾向肯定侵占罪的成立，理由在于，给付者（委托者）将给付物交付给受托者仅仅系以转移持有的意思，而非转移所有权的意思，因为并非终局利益的转移而不属于民法中“不法原因之给付”，因此受托者的处分行为依然属于侵占自己持有他人（委托者）之物。前者（不法原因给付物（狭义））的情况，例如前述X欲向公务员Y行贿而使其为违反职务的行为，作为对其对价而赠与时价二百万元的水墨画，未料Y根本就没有回应X的要求，欲将该画脱手而将价金据为己有的情况；或者甲向乙购买毒品，乙先将毒品交付给甲后，甲不仅不支付价金，亦不该将毒品返还乙而据为己有的情况。后者（不法原因受托物（寄托物））的情况，例如X欲以二百万元的水墨画赠与公务员A而向其行贿，因此委托与A熟识的Y将该画交付给A，未料Y却将该画脱手而将价金据为己有的情况；或者乙委托甲购买毒品，而将二十万元交付给甲，甲却将该二十万元侵吞花用的情况。

然采折衷说立场者亦有认为，即便是对于“不法原因寄托物”的情况虽得以成立侵占罪，却应该加以限缩。例如A想以贈送珠宝方式贿赂公务员B，而委托第三人X交付给B，而X却将该珠宝侵吞变卖的情况，由于A在将珠宝委托X的时点，已经没有期待该珠宝的返还，因此A的委托属于不法原因给付，而无返还请求权，X不成立侵占罪。

三、不法原因给付的特殊类型

我国的学说界中，大多学者认为侵占罪的委托信任关系，只须事实上存在，委托人有否法律上委托权限以及受托人有否法律上受托之权限，均非所问。委托契约，无效或被撤销，仍得认为系因委托信任关系而持有。即委托人之持有，不以合法为必要。故窃盗犯（我国为盗窃犯）人对该物而言为不法持有人，但对于受托者来讲，其仍为委托者，受托人将委托物擅自处分时，亦得成立侵占罪。因此，受托人将盗赃物私自处分，而非为委托人保管该赃物者，因该盗赃物仍得为本罪之行为客体，受托人将之侵吞，显然成立侵占罪。

依此见解，财产犯人（委托人）将赃物寄藏在受托人之处，而受托人将该物私吞变卖时，即便是因财产犯罪所得的持有物（不法持有物/赃物），若该财产犯人该赃物委托寄存于受托人时，虽该契约属于无效，但二人之间依然肯定是侵占罪的委托信赖关系。因此，受托人私吞而处分该物时，依然构成侵占罪。

四、侵占不法原因给付物的行为成立侵占罪

持肯定立场的我国司法实务的法务部意见，仅以侵占罪之客体，以属于犯人占有他人之所有物已足，并不以物之给付者再民法上的请求其返还为必要为理由而采肯定立场，即广泛认为凡是犯人所持有系属于他人之物，无论是否有返还请求权（不法原因给付物），皆肯定侵占罪的成立。然此法务部理由未说明，何以赃物罪的本犯与受寄藏脏物者之间存在值得刑法保护的委托信赖关系，若无法肯定此关系，则侵占罪是无法成立。另外，持否定立场的，完全以民法上合法的利益作为刑法上值得保护利益（法益），若贯彻此观点，则从窃盗犯人窃取该犯人所窃取的财物的情况，由于该犯人对于该赃物的非法持有，因此行为人从该犯人之处窃取该赃物，亦无侵害民法上的合法利益，将不构成窃盗罪。换言之，贯彻此判决的见解将发生“黑吃黑”不会成立犯罪的结果，将有违反一般人法感，如同采法律财产说一样，过于限缩刑法上保护法益的范围，并不符合现代经济交易的秩序。

结语

笔者观点为纯粹持有说立场，认为即便持有人（脏物罪的本犯）非法持有该赃物，且即便该本犯与受寄托者之间的委托契约属于无效，受寄托人侵吞赃物时，仍得认为系因委托信任关系而持有，依然得以构成侵占罪。其次，窃盗犯平稳持有（合理持有）亦值得受刑法加以保护，则窃盗犯与受托人之间的委托信赖关系，亦应该值得受刑罚的保护，且侵占罪所保护者虽为所有权，但是并不限于委托人的所有权，应包含有权限甚至无权限的委托人所委托之“他人之物”，因此笔者认为应以肯定立场为妥，故不管是侵占“不法原因给付物”还是“不法原因委托物”均成立侵占罪。

〔参 考 文 献〕

〔1〕小野清一郎.犯罪构成要件理论〔M〕.王泰，译.北京：中国人民公安大学出版社，1991.

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〔3〕张丽卿.新刑法探索〔M〕.台湾：元照出版有限公司，2006.

〔4〕柯耀程.刑法问题评释〔M〕.台湾：元照出版有限公司，2004.

〔5〕西田典之.日本刑法各论〔M〕.刘明祥，王昭武，译.台湾：元照出版有限公司，2009.

〔6〕林山田.刑法各论（上）〔M〕.台湾：元照出版社，2005.

〔7〕甘添贵.刑法各论（上）〔M〕.台湾：元照出版社，2013.

〔责任编辑：陈玉荣〕