法官如何说理的认识误区——与凌斌教授商榷

王俊芳

(北京大学 法学院,北京 100871)

一、引言

中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度”,在吹响深化司法改革的号角的同时,要求“增强法律文书说理性，“推动公开法院生效裁判文书”[1]。随后,四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,也提出了“加强法律文书释法说理,建立生效法律文书统一上网和公开查询制度”的要求[2]。在这种司法改革的重大历史机遇下,最高人民法院出台了“四五改革纲要”,专门在“健全审判权力运行机制”部分做了进一步的细化安排，包括实现裁判文书的繁简分流、在裁判文书中回应律师的辩护代理意见、完善裁判文书说理的约束机制和激励机制等举措,以推动裁判文书说理改革[3]。

《中国法学》2015年第5期发表了凌斌教授题为《法官如何说理:中国经验与普遍原理》(以下称凌文)一文。凌文从探究中国法官“裁判不说理”的前提性问题入手,反驳了对“不说理”的常见理论解释,认为法官因腐败、无能、缺管、体制等因素而不说理的解释是不成立的——“腐败说”实属用少数特例解释普遍现象,在方法论上难以成立[4];“无能说”忽视了当代中国法官职业化的程度和专业化水平;“缺管说”和“体制说”则含糊其辞,无甚意义。在此基础上,凌文梳理出了三个影响各国法官说理方式的普遍因素,即“一是,掩饰比说理重要,自我防卫是裁判说理的首要原则”;“二是,判断比说理重要,息讼止争是裁判说理的主要目的”;“三是,沟通比说理重要,判前沟通是裁判说理的基本前提”[4]。由此,凌文认为，“是裁判说理的防卫原则、息讼目的和沟通前提这些普遍因素的综合影响,导致了中国法官的裁判文书呈现为‘简约化’‘个案化’和‘程式化’的说理风格”[4]。

紧接着,凌文强调了中国“积极法民关系”这一特殊国情对说理方式的影响之深,因为“对中国法官而言,当事人比律师重要”,“中国法官主要是对当事人说理”,这就决定了“(1)中国法官的说理内容通常不限于法理,而且说服标准更高;(2)中国法官必须运用当事人接受的说理方式来说服当事人”[4]。如此一来,一方面,法官的裁判说理主要针对当事人,因此高度“个案化”;另一方面,“个案化说理”又会加剧只有当事人关心裁判说理的这一司法现象。长此以往,中国法官的“个案化”“简约化”，以及“程式化”的说理特征就得以强化乃至固化[4]。

根据这一核心立论,凌文认为法民关系决定司法裁判的说理方式。具体而言,“法民关系制约着法官的解释地位,也即裁判的说理程度与司法的权威成比例;法民关系规定了法官的说理重点”[4]。

本文认为,凌文的观点(法民关系决定司法裁判的说理方式,下称决定论)存在明显的认识误区,值得商榷。具体而言,(1)决定论低估了腐败、无能、缺乏约束机制，以及体制问题等常见理论解释对法官说理的影响;(2)决定论高估了自我防卫原则、息讼目的和沟通前提等一般原理对法官说理的影响;(3)决定论夸大了法民关系对法官说理的影响。凌文认为只有基于裁判说理的一般原理,在司法改革的具体举措中重视法民关系,才能真正达到完善中国法官裁判说理的这一司法改革目的,实则夸大了法民关系的影响力,掩蔽了裁判说理改革的真正问题。事实上,裁判文书的说理主体有狭义和广义之分,在广义上,其主体并不囿于法官和当事人,还包括社会大众和法律群体。如何让法律群体和社会公众能够理解和接受,是法官开始进行说理时就必须考虑的因素[5]。尤其是在裁判文书通过网络公开，以及案例指导制度日益推进的背景下,不可断言法民关系对法官裁判说理的决定作用。

二、决定论低估了常见理论解释对法官说理的影响

凌文认为上述常见的理论解释呈现了中国学者对本国司法实践的典型误解,其理由主要包括：用少数特例来解释普遍现象难以证成,当下中国法官的职业化程度和专业化水平均已有质的飞跃,缺乏约束机制及体制问题则过于含混甚至有滥用之嫌。

毋庸讳言,司法腐败并非普遍现象,多数案件的司法裁判结果是公正的,但“裁判不说理”及说理含糊确实给司法腐败的案件提供了“安全的外衣”。从法官队伍的构成来看,近些年来,受过正规法学教育且通过严格、正当的招录程序进入法官队伍的新生力量,带动了法官职业化程度和专业化水平的显著提高。然而,凌文以此断定当今中国的法官队伍完全有能力对司法裁判进行说理,未免失之武断,不仅仅掉入了以学历衡量个人能力的窠臼,而且忽视了法学教育与法学实践的脱节性——既使是名校毕业的法学专业研究生,也未必能在短时间内写出优秀的裁判文书。必须说明的是,笔者完全无意贬低法官队伍的专业性,相反,笔者对坚守在司法一线的同仁们怀有深深的敬意。凌文“围绕法官形成的监督机制和监督力量已经让法官们喘不过气来”[4]所言不虚。然而,笔者认为,此所谓“监督机制和监督力量”并非针对裁判说理的约束机制,它非但发挥不了推动裁判说理的作用,反而会助推“裁判不说理”现象。因为法官们在喘不过气的时候,只好在不违背相关法律规定的前提下“偷懒”，以缓解工作压力或者提高工作效率。针对裁判说理的约束机制的缺乏,恰好为法官们喘气提供了一个“不违法”的空间,因为本就“无法可依”。因此,缺乏约束机制确实对“裁判不说理”有助推作用。毫无疑问,体制问题是司法改革的根本问题所在。党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对深化司法体制改革作了全面部署,即是对体制问题之根本性的宣告。具体到司法裁判说理方面,司法体制对其最严重的消极影响在于:只有真正独立的审判者才能真正对裁判文书负责[6],而司法体制内的行政化，以及审判权运行机制尚不能保障“让审判者裁判,让裁判者负责”的实现。

三、决定论高估了一般原理对法官说理的影响

凌文认为,“自我防卫是裁判说理的首要原则”,裁判说理首要的考虑是隐藏弱点,而非强化论点;“息讼止争是裁判说理的主要目的”;“判前沟通是裁判说理的基本前提”[4]。这三个方面不仅仅是中国法官“裁判不说理”的可能原因,还是影响世界各国法官说理方式的普遍因素。本文认为,自我防卫并非裁判说理的首要原则,息讼止争的目的无碍于甚至会强化法官的说理意识,而判前沟通也并非“裁判不说理”的正当理由,此三者并不能抹杀裁判说理的重要性。正如某位学者所言,“作为法律适用之‘现场’的司法判决必须仰赖严谨、精细、雄辩的法律说理才能为法律争议的解决提供‘触手可及’的正当性”[7]。

首先,自我防卫作为裁判说理的首要原则是未经充分证成的。凌文的论证过程如下:通过引用一位美国学者对欧陆法院裁判的评价和国内某学者“一针见血”的论述,认为欧陆法官裁判说理的简洁性及形式主义其实是在隐藏其恐惧，以及把持其“专家权力”,因为详尽地说理容易“露馅儿”;通过对英美判决书的分析,认为其长篇大论也不过是一种防卫策略。

本文认为，(1)个别学者的这种观点多少含有“诛心论”的意味,认为法官自我防卫为上,岂不是既否定了大部分法官遵循正义的良知,又否认了法官的中立性。(2)从凌文以个别学者的言论来证成自我防卫原则的尝试上来看,是否也踏入了“用少数特例来解释普遍现象”[4]的误区,故此在方法论上就难以成立。(3)裁判说理合格与否的判断标准并非其行文风格简洁或是冗长,而应是“把该说的都说了”。以凌文所称裁判文书简洁、形式主义的欧陆法系为例,考察可知其法官说理义务已经发展出了丰富的内涵。 诸如“陈述清楚且没有矛盾”，“证人的陈述确定有力”，“证人的陈述是可信的,因为该陈述完全能够自圆其说”之类的概括性评价,都已不能构成正当的说理[8]。法官须得对其采纳或者不予采纳某些证据进行说明,在德国,如果法官对某个对证据评价具有必然重要性的情况没有说理,则既违反了民事诉讼法第286条,又进一步违反了宪法上的恣意禁止,构成了宪法申诉的事由[4]。如果忽略在制度方面的细节差异,在没有陪审员的情况下,英美法系的法官说理义务与大陆法系是相当接近的[8]。由此可知,两大法系对法官说理的义务均是有严格要求的,“把该说的都说了”,呈现于当事人与公众面前,还有何可防卫，又有何需隐匿？(4)不可否认,在中国的司法实践中,客观存在法官面临来自检察机关以“法律监督”之名滥用抗诉权、当事人对判决结果不满进而裹挟判决理由的压力[9]，由此也会导致部分法官因自卫而不说理,但凌文将说理内涵明确、说理义务具体的域外法官裁判说理之风格或策略与中国法官“裁判不说理”的现象混淆,认为自我防卫是裁判说理的首要原则且世界通用,实为认识误区。

其次,“息讼止争是裁判说理的主要目的”本身是毋庸置疑的,但并不能因此而认为“息讼止争的目的降低了裁判说理的重要性”。凌文以判断比说理重要为由,认为“法官的判断对了,说理不充分也没有太大关系,当事人还是会大体接受”[4],实则陷入了“后果决定论”,不仅有悖于司法公开的原则与精神,不利于法制统一的实现,而且低估了当事人对司法正义的期待，降低了司法判决的可接受性。

从判决的可接受性角度来看,“后果决定论”更多地考虑了裁判结果有利于当事人的情况,而忽视了当事人对不利判决的接受度。裁判的可接受性应当包含满足当事人合理需要(目的性构成要件)和合理的法律论证(工具性构成要件)两个方面,工具和目的是否具有合理性都可以构成当事人接受或拒绝司法判决的决定性理由[10]。有结论而无理由,只是一种主张或论断，未经证明不具说服力。理由构成之目的有二，一为说服自己;二为取信他人，可供复验,克制恣意及专擅[11]。在司法实践中,法官的判断正确(即事实认定与法律适用正确)而说理不足或不妥,导致当事人难以接受提起上诉的实例并不少见。实际上,息讼止争与裁判说理是互利关系而非“你强我弱”的对立关系。在实践中,如果法官能够自觉地把定纷止争、案结事了和吸收不满作为裁判文书说理的标准,就能取得以下效果:一是有可能使当事人胜败皆服。在实践中,绝大多数当事人是讲理的,不讲道理的当事人毕竟是少数,裁判的说理要达到让讲理的当事人心服口服,不讲理的当事人不服也得服。二是即使有些当事人不服从法律和说理,提出上诉或者继续申诉后,裁判文书的说理也能够说服上级法院的法官或者信访接待人员,获得他们的支持和赞同,最终也能通过他们做工作,实现案结事了[12]。因此,认真对待裁判说理,充分认识其重要性并在实践中推动其发展,才能够真正地实现息讼止争,才能够真正地维护司法权威与公信力。

再次,凌文认为沟通比说理重要,法官把同样的时间用于与律师或当事人的当面沟通,而不是给同行的书面说理,边际成本更低,边际效益更高,法律效果和社会效果都会更好[4]。

本文认为,沟通固然重要,但是其重要性仅仅是就当事人而言,况且对当事人的正面作用并不必然能够抵消裁判说理不足带来的负面作用。一则言语交流作为沟通的主要形式,几乎没有载体,判前沟通得好并不能阻碍当事人的反悔,因为任何裁判总会对一方当事人不利,说理不足的裁判正好为其提供了上诉或申请再审的机会;而裁判说理是以正式的司法裁判文书为载体的,充分、妥当的裁判说理可以极大地避免这种现象的发生。二则重视口头沟通、轻视书面说理,不利于息讼止争的实现。如果当事人反悔,提出上诉或者继续申诉,裁判文书说理的不足不仅仅会使原审法院(法官)陷于不利的局面,也会给上级法院的法官或者信访接待人员增加额外的工作负担,降低工作效率,浪费有限的司法资源。三则与律师或当事人的当面沟通远非“边际成本低，边际收益高”,也难以实现更好的法律效果与社会效果。须知,个案化沟通不仅不利于实现法制统一,而且不利于实现维护司法权威与公信力的最终目的。凌文在此把当事人的满意度作为了评价法官工作，以及司法公信力的唯一标准。须知,所谓“公信力”,最直白的理解即是使得社会公众这一整体性存在信服的能力,而非分离的个体性存在。

四、决定论夸大了法民关系对法官说理的影响

凌文认为,法民关系是司法参与者之间特别是法官与当事人和律师之间的主体关系;法民关系决定司法裁判的说理方式,其对裁判说理的影响主要体现为两个方面:一是法官的解释地位(裁判的说理程度与司法的权威成比例),二是法官的说理侧重(法民关系规定了法官的说理重点)[4]。结合其对中国法官如何说理的研究,凌文试图表明,中外法官裁判说理之所以存在风格差异,正是因为中外“法民关系”具体不同的特征——在中国语境下,因为司法权威不高,所以法官说理的防卫性更强,需要更重视与当事人的判前沟通,需要更谨慎地进行裁判说理,因此中国的司法裁判说理具有简约化、个案化和程式化的特征。也正是因为如此,凌文认为,不立足于对“法民关系决定司法裁判的说理方式”的深刻洞察,所谓的司法裁判说理改革终将是镜花水月。

充分考虑司法国情是司法改革的基本原则之一, 但必须克服所有司法国情都要照顾的片面认识。强调司法国情, 绝不能把落后的观念和做法冠之以司法国情, 用伪国情来阻碍司法观念更新和司法制度创新[13]。本文认为,法民关系对中国司法裁判说理方式的影响固然不可忽视,但是过度夸大其所谓的影响力,并得出要时刻重视法民关系，要以当事人适应的方式审判，做出当事人可以接受的裁判的结论实在是与法治的精神相背离,与司法改革的价值取向及目标相背离,最为关键的是,后果会越来越糟。“假如根据当事人的愿望……来作出判决或者发布制定法, 那么做出这种决定不是正义说了算, 而是权力说了算。若应以正义行事, 那首先就意味着这些当事人的愿望本身不可能是决定性因素。”[14]

对凌文给出的解决途径,让笔者困惑不解的是,司法权威不足,就想方设法提高司法权威,为何采取迁就民众尤其是迁就个案当事人的方式?须知,这种迁就恰恰助推了公众对司法权威的藐视。学界关于个案化裁判会导致法制不统一，法制不统一又必然有损司法公信力的讨论已经足够多,笔者在此不再赘述。需要强调的是,无论如何,司法权威的提高都需要把法律放在第一位,而非个案当事人的满意度。对孰重孰轻的问题,最高人民法院于近期出台的“四五改革纲要”明确给予了答复。“四五改革纲要”指出,增强判决的说理性的目的在于向社会公众展示司法的公正形象。意指,司法权威的维持置于首位,公众的满意度次之,个案当事人的地位再次之。当然,并不是说三者之间存在如此分明的等级关系。在理想情况下,三者是可以统一或者说基本统一的。在当前中国的司法实践中,民众对司法的不信任很大一部分来源自司法裁判“无说理”或“说理不明”,让公众以为有“腐败”空间。若真采纳凌文提供的解决办法,岂不是法官与当事人相互防卫、“不惮以最大的恶意” 揣测对方,如此恶性循环,将要如何破局?学者汪习根在其文章中指出,其实学界已经反复呼吁要增强裁判文书说理性,以打开法民关系之结[15]。凌文因有颠倒因果之嫌,着实令人难以信服。

此外,对凌文中的一些具体细节,笔者也是有疑问的。比如,凌文提出“中国法官在判决书中所写的语句,哪怕稍微不够谨慎,就很可能被多少人和一般公众作为质疑和打击司法威信的证据”,因此,“与其强调‘修辞学方法’,不如遵循说理对象和裁判受众的认知习惯,在事实认定上表达清楚,在法律依据上符合事实认定”。笔者不禁要问,说理对象和裁判受众的这种认知习惯好吗?显然这种非理性的习惯并不好,那么,为何要去屈从于不好的习惯。这与“不宜给予愚民以民主的权利”有何本质区别?学者本应站在前沿,或者立足当下把现实往好的方向引导,虽不应好高骛远,但逐步改之的理想不应忘却。

比如,凌文认为中国法官所处的积极法民关系决定了其说理原则——“既要让普通人易于理解,又要防备普通人的潜在质疑”[4]。为何要防备民众的潜在质疑呢?“真理愈辩愈明”,如若被质疑,开诚布公地澄清即可,质疑的声音越大,“普法”的效果越好,司法权威完全可以在质疑中高筑。试问,若中国法官真的通过“裁判不说理”的方式成功地防范了潜在质疑,到底是中国司法乃至整个中国的幸还是不幸?须知,司法裁判要经得起考验,历史要经得起考验。模糊焦点、含混其词的所谓“说理”本质上是在逃避考验乃至拷问。

再如,凌文认为具体案件如果得不到当事人和普通公众的信服,就注定了一般性的法治目标难以实现,而个案总是处于特定的法民关系中,因此,要特别重视法民关系。试问,当事人信服是衡量司法公正的标准吗?是判断普通公众信服的标准吗?实际上,当事人与普通公众对司法形象的判断并非总是一致,甚至通常不一致。原因如下:第一,同情之理解(即公众换位思考,理性看待)难以保证;第二,当今中国社会分化严重,利益分歧严重,公众的观点自然趋向不同;第三,从人员比例上来看,作为当事人参与到司法程序中的人数占总人口的比重小,其观点对公众的影响不必过于夸大。这不代表本文对司法裁判中当事人满意度的忽略,只是想表明,如果司法权威的维持、公众的满意度、个案当事人的满意度不能统一,那么不可舍本逐末。

综上,凌文是将中国司法裁判说理方面存在的问题乃至整个司法问题的根源都误以为是中国的积极法民关系。如若凌文试图通过推广法民关系决定论来解决中国法官的“裁判不说理”问题,显然是找错了病因,开错了药方。事实上,说理对象不明确,是我国长期以来裁判说理不足的主要原因之一[16]。值得注意的是,在“2017年学术年会暨司法改革责任与法律文书改革论坛”上,“说理对象应该以当事人为主,兼顾学者和社会公众”这一观点,引起了共鸣[16]。这充分说明了当事人对法官说理的影响还远不足够,法官说理的对象定位仍需明确。