被害人二次被害与不当司法行为的成因及对策

2018-01-23范再峰

南都学坛 2018年2期

范再峰

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

我国传统的刑事司法理念以惩罚犯罪为主，忽视了刑事诉讼过程中对人权的保障。在这种理念的影响下，司法人员经常会以牺牲诉讼参与人的利益为代价，通过一些不当司法行为来实现追诉目的。虽然近年来随着刑事诉讼法的两次修改，刑事受追诉人人权保障水平在立法上有了很大提升，司法实践中针对受追诉人的不当司法行为大幅减少，但是，刑事诉讼法修改并没有平衡被害人与受追诉人的利益，被害人在刑事诉讼中的“被遗忘”地位并未得到根本改善，而以惩罚犯罪为主的传统思想在司法实践中依然大有市场。在这种情况下，当司法实践越来越受到非法证据排除规则等主要针对受追诉人设计的程序性制裁之限制，当司法人员在办案过程中囿于诸多限制而无法寻求有效突破口时，被害人就有可能作为司法人员用以实现刑事追诉的捷径。一些为实现追诉目的而施加在被害人身上的不当司法行为依然会出现，使被害人受其侵犯而再次受害。

这种“受害”也即理论上通常所说的被害人二次被害。作为犯罪的受害者，被害人还可能承受不当司法行为所带来的二次被害，无疑是一种悲哀。然而，与这种二次被害作为一种隐性的司法现象相“呼应”，学界的相关研究似也“隐而不显”。被害人作为刑事司法的“守门人”，不应成为刑事司法可能的牺牲品。由此，本文试从被害人二次被害角度研究不当司法行为，分析这种司法现象的产生原因，继而探寻有效的不当行为预防与被害人救济机制。

一、被害人二次被害与不当司法行为

(一)被害人二次被害概述

“被害人不仅仅通过犯罪本身而遭受精神、社会、经济和肉体的伤害，而且还通过对于犯罪的正式或非正式的反应而受到损害。”[1]其中所述“对于犯罪的正式或非正式的反映而受到伤害”即指我们通常所说的被害人二次被害。

关于何种伤害属于被害人二次被害，目前学界主要有两种观点，一种是二次被害包括心理和身体损害。“被害人的‘二次被害’是指刑事被害人在直接遭受犯罪损害后因和犯罪行为有关的其他因素而导致的心理损害和身体损害，包括在后续的社会生活中因社会大众的不公正责难、在刑事诉讼过程中因司法者的不当司法行为以及有新闻媒体的不适当报道造成的再度伤害。”[2]另一种是将二次被害限于心理范畴，即“在诉讼过程中，由于公开被害人隐私或者描述其被害过程等，从而使被害人心理上遭受的伤害。相对于犯罪人实施犯罪行为给被害人造成的物质损失和精神损失(第一次被害)而言，这种损害是被害人由于同一行为再次遭到伤害，所以称之为‘二次被害’或‘再度被害’”[3]。通过考察关于被害人二次被害的研究文献可以发现，目前关于二次被害的研究基本将二次被害限定在心理伤害的范畴。究其原因，则是因为身体损害在事实上意味着对被害人法益的再次侵害，构成对于被害人的一种再次犯罪，而这与被害人二次被害的发生环境并不相符。由此，本文将二次被害限定为被害人的心理伤害。

被害人二次被害的原因包括社会原因和司法原因。前者指由陌生人、家庭、亲朋好友以及新闻报道等不适宜行为所导致的被害人二次被害；后者是指由司法人员在与被害人接触时，因某些不当司法行为所导致的被害人二次被害。被害人诉诸司法的目的就是要对自己的受损利益予以救济，而在当前这种救济本身就存在缺陷的情况下，被害人还要承担二次被害的风险，这无疑与被害人的期望南辕北辙，不仅给被害人带来额外的痛苦，也会影响刑事司法的公正性。那么，何谓不当司法行为，其又是怎样导致被害人的二次被害？

(二)不当司法行为概述

不当司法行为“是指公安机关、检察机关、人民法院的工作人员在办理案件的过程中实施的违反其职责要求和职业规范的不当行为”[4]。特指司法人员在办理案件过程中涉及违反职责要求和职业规范的司法行为。

就不当司法行为的内涵而言：首先，所谓“不当”，则意指行为本身或基于法律规定，或基于道德规范而表现出一种不适当的状态。基于不当司法行为的司法属性，其与不当行为有所不同，后者的外延更广，还包括司法人员的业外不当行为。其次，不当司法行为应属实际不当行为。司法人员不当行为从行为属性来讲，可分为实际不当与表见不当。前者是一种明显的、表现于外部的行为，包括积极或消极、作为或不作为而为的行为。而表见不当行为(appearance of impropriety)，则指“某些法官行为从事实上看并未违反任何法律或滥用司法权的基本原则，但行为本身在特定环境下却给——或可能给——外界造成行为不当的印象，引发当事人和公众对法官公平、公正、廉正司法的质疑，进而招致社会对司法公正评价的降低，损害司法公信力”[5]。由于表见不当行为并非法官行为的实际违规，而是行为的外在表象在特定环境下给公众造成了司法不公的印象。所以，表见不当应当只会在司法人员从事业外行为时才可能出现，而不当司法行为则不存在表见不当的情形，完全属于实际不当行为。

就不当司法行为的特征而言：首先，不当司法行为的主体具有特定性。即不当司法行为只能由通常所言的司法人员来做出，包括侦查人员、检察人员和审判人员，并且专指实施具体行为的司法人员；其次，不当司法行为之“不当性”具有广泛性。既包括严重的构成犯罪的不当行为，也包括一般性的违法而应受纪律处分的行为，还包括一些十分轻微而可能难以涵盖在规制范围的“潜规则”行为(这在被害人二次被害中较为常见)；最后，不当司法行为作用对象具有不确定性，可能涉及包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人在内的所有诉讼参与人。

(三)不当司法行为造成被害人二次被害的外在表现

从被害人的角度来看，不当司法行为所造成的二次被害，通常是以被害人所期待的某种利益无法实现，或人格尊严受损而表现出来的。

1.被害人诉权的实现受到阻碍。被害人诉权的实现包含两个层面：一是形式诉权的实现，即被害人请求司法机关启动诉讼程序，司法机关受理并展开对犯罪嫌疑人的追诉活动；二是实质诉权的实现，即在形式诉权实现的基础上，被害人惩罚犯罪与获得补偿这种实质诉权得到了实现[6]。具体表现如下。一是被害人形式诉权的实现受到阻碍。如当立不立，公安机关在收到被害人举报或控告后，无正当理由不予立案，或者以证据不足等所谓要式性理由延迟立案。由于形式诉权的实现往往是启动诉讼程序的前提，当被害人遇到上述情形时，必然会使其控诉愿望受到阻碍，而难以甚至无法使被控诉对象进入刑事司法程序。二是被害人实质诉权的实现受到阻碍。当被害人未在行使形式诉权时遭遇不当司法行为，而是在希望实现实质诉权的过程中，这就有可能使其惩罚犯罪与获得补偿这种实质诉权难以实现。这种不当司法行为由于涵盖了诉讼程序的各个环节，且其直接与刑事诉讼的追诉目的相关，因而往往在性质上较为严重，影响也较为恶劣。以侦查不作为为例，侦查不作为会使犯罪嫌疑人逍遥法外，有可能重复作案使被害人受到重复侵害或者产生新的被害人。在这种情况下，惩罚犯罪就变得遥遥无期，实践中就曾出现过被害人万里追凶的案例[7]。

2.被害人人格尊严受到侵犯。被害人作为遭受犯罪行为侵害的社会弱势群体，心理承受力十分脆弱，对自身尊严的维护异常敏感和强烈。被害人渴望得到外界对自身的关心与保护，然而，司法人员在办案过程中却未必能予以较多关注。司法实践中会经常出现一些不适当的询问被害人的方法，如反复询问、多次询问，在询问过程中不注意用语规范，不考虑被害人的隐私等。虽然在大多数情况下，侦查人员询问的目的可能并非主观恶意，但其在客观上却因造成被害人及其家属反复回忆那些连正常人都难以启齿的被害过程，会使当事人身心受到创伤，被害人会认为自己的人格尊严受到侵犯。

二、不当司法行为造成被害人二次被害的原因

不当司法行为造成被害人二次被害，作为一种司法现象，是由立法和司法实践中的某些显性和隐性原因所致。具体来讲可归纳为如下三个方面。

(一)法律规定的缺失与粗糙

由于司法行为的产生来源于法律的授权，所以不当司法行为的出现从制度层面的角度来讲，应当与法律规定本身存在的一些问题有关。主要包括两点：一是法律规定的缺失；二是法律规定的粗糙。

法律规定的缺失表现为被害人程序性权利的匮乏。在我国，被害人“无论其享有的诉讼权利还是在诉讼中发挥的作用，与其他当事人相比还有差距，只能算是‘准当事人’”[8]。被害人程序性权利匮乏主要包括以下几点。一是参与权不足：典型的如被害人不享有独立的上诉权。法律仅规定被害人不服一审判决，只能通过要求人民检察院提出抗诉的方式来间接行使其上诉权，这就限制了被害人在程序中的主体性地位。二是诉讼代理权存在缺陷：《刑事诉讼法》第34条扩大了犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的情形，但未同时规定被害人获得法律援助的权利。三是补偿权不足：首先，表现为从被告人处获得补偿存在诸多限制性条款，典型的如精神损害赔偿的缺失；其次，由于国家补偿制度尚未建立，导致了被害人获得国家补偿的权利缺失。被害人程序性权利的缺失，限制了被害人在诉讼程序中的“参与度”，使其缺乏表达利益诉求的机会，从而造成司法实践中司法人员对被害人的忽视和人格尊严维护的漠视，这就为不当司法行为的产生埋下了伏笔。

法律规定的粗糙则表现为法律在细节问题上考虑不周。对于细节问题的忽视，容易使司法行为的实施缺乏细致的指引，引发司法行为在实践中的任意与无序，包括被害人在内的诉讼参与人都有可能因行为不当而遭受某种潜在的伤害。如被害人辨认的问题，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察规则》)第257—262条和《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)第249—253条规定了辨认的内容。从该条的内容来看，其条文设计主要是针对犯罪嫌疑人的辨认程序进行规定，而没有考虑到被害人辨认的情形。又如关于审判公开与被害人隐私权保护的相关条款，缺乏具体的制度设计和运作程序，在实践中难以贯彻实施。应该说，类似的细节问题在我国《刑事诉讼法》和相关法律中并不鲜见。这些问题的产生，一方面与立法技术有关，另一方面也与背后隐藏的缺乏人性关怀的理念不无联系。

(二)司法功利化的不良影响

按照有关学者的解释，“司法功利化”是指“司法机关存在有悖于司法权行使的消极性……主动寻求案源，献媚于市场主体……案件如何判决以当事人表示的多寡而定；判决快与慢，以关系的亲疏而定”[9]。这是从司法腐败的角度来分析司法的功利化，笔者这里所谈主要从侦查破案本身给司法人员带来利益的角度而言，即司法人员出于能够从侦查办案中获得一定的利益，有意无意将侦查办案视为一种“功利化”的行为，而除去“功利”之外的其他问题都难以成为考虑的重点。

在公诉案件的背景下，虽然由国家代替被害人行使对犯罪的追诉权，但因国家追诉的行为是由具体的司法人员来完成的。对于司法人员而言，其为何要办理案件、追查凶犯？是出于对被害人的同情而发自内心要为被害人伸张正义，还是为了完成其作为司法人员的工作职责？虽然两方面因素客观上都存在，但在司法实践中后者在相当程度上占据了主要方面。这是因为在通常情况下，除非被害人与办案人员存在一定的朋友、亲戚关系，否则被害人的个人利益其实与办案人员是没有关系的。办案人员既不会从被害人的获利中直接取得报酬，也不会在被害人利益没有实现的情况下对其进行补偿。就侦查人员个人所能获得的利益而言，其获利的渠道主要通过“尽快侦破案件”来实现。侦破案件的速度和准确性与其个人升迁、获得奖励和所在部门整体利益的提升形成了正相关，而对被害人利益的维护与否对这一进程并不会产生实质性的影响。由此，为了提升破案效率，司法人员在侦查办案的过程中所实施的行为，通常均以是否有助于实现快速侦破案件为限，而不会过多考虑被害人对办案方式的体验和评价。侦查办案从某种意义上成为或主要成为一种与办案人员利益直接相关的纯粹职务行为，而并非道义行为，更不是表达对被害人关怀的标准程序。

虽然从被害人惩罚性诉权的角度来讲，“尽快侦查破案”在客观上能够给被害人带来心理安抚，但由于这一理念是以犯罪的客观存在为核心立场，导致涉及被害人的侦查行为有时就不会被作为重点注意的内容。实践中就曾发生过警方为破案而设计的二次强奸案[10]、产婴证奸[11]这种同样荒唐的办案手法。这种方式不仅不会抵消破案所带来的心理抚慰，反倒会使被害人受到新的伤害。

(三)公力救济为主的刑事司法格局对被害人的排斥效用

就当前而言，无论是我国还是域外各法治发达国家，国家追诉无疑占据着刑事追诉的优先地位，自诉以及其他对国家公诉权怠于行使的制约和平衡机制，只能被视为国家追诉的必要补充。在公力救济的情况下，被害人相对于犯罪人而言，因其与“国家”处于同一战线，较“犯罪人”被追诉的弱势性而言具有了相当的优势地位。然而，这种所谓的“优势地位”只是因被害人相较受追诉人未处于“受追诉”的状态而言的。如果从被害人的利益来考量，公力救济可能会更多考虑对作为犯罪嫌疑人或被告人的受追诉人人权的保障，而容易将被害人的利益排斥在外。从国家层面而言，当国家追诉的整个流程结束时，国家追诉的使命至少在很大程度上就已完成。至于是否做出有罪还是无罪判决，作为司法裁判的结果都可以接受，而是否对被害人进行了赔偿或者补偿充分与否，则因受各种客观因素所限，未必被视为诉讼的有机组成部分。由此，在公力救济为主的刑事司法格局中，被害人的利益能否得到满足，并无充分的保障。当这种司法格局反映在立法和司法实践中，就容易导致前述所谈的，诸如法律规定的缺失与粗糙，以及司法实践中的功利化问题。在这种司法格局的影响下，被害人二次被害就成为难以避免的现象，形成了诉讼救济与权利受损之间的某种悖论。

三、不当司法行为预防与被害人二次被害救济

在宏观刑事司法格局无法改变的情况下，对于被害人二次被害这一司法现象，通过在技术层面完善立法和司法，并着力提升司法人员的人本意识，应是一个比较务实的选择。这一应对之道应包括两个方面：不当司法行为预防和被害人二次被害救济。其中，前者旨在通过事前预防最大限度降低不当司法行为发生的可能性，降低被害人遭受不当司法行为的风险；而后者旨在通过事后补救，使被害人有冤能伸，并对实施不当司法行为的行为人进行惩戒，以尽量弥补被害人的心理创伤。

(一)不当司法行为预防

对不当司法行为进行预防，可从以下三个方面来进行考虑。

1.细化司法人员与被害人接触的程序规范。为了预防司法人员在与被害人接触的过程中，因法律本身的问题而实施不当司法行为，应当对相关的程序规范进行细化，以突出对被害人的特别保护。以下述几项为例。一是询问被害人。《公安规定》第203条和《检察规则》第202条，均规定了讯问犯罪嫌疑人时的录音录像制度。而询问被害人因按照询问证人的规则进行，并没有规定必须进行录音录像。笔者认为，可考虑在被害人允许的情况下，增加询问被害人录音或录像的规定。二是被害人人身检查。我国《刑事诉讼法》第130条虽然区分了犯罪嫌疑人人身检查和被害人人身检查的区别(前者可以强制进行)，但在具体人身检查的实施上则没有进行区分。笔者认为，对被害人进行人身检查应进一步与犯罪嫌疑人做出区分。如“明确规定启动人身检查的具体条件，将被害人人身检查作为最后的侦查手段使用”[12]。只要通过其他方式收集证据可以代替被害人人身检查结果来印证案内证据，形成证据链，就应避免对被害人进行人身检查。三是审判与被害人隐私权保护。《刑事诉讼法》第183条应当进一步细化：一方面要明确被害人隐私权的范围；另一方面在不公开审理时，应考虑对被害人隐私的特别保护，设定不公开审理的特别程序，等等。

2.增强被害人在诉讼中的程序性权利。一是知情权。应当赋予被害人在不同诉讼阶段的知情权，使被害人能够充分知晓诉讼程序的实时情况，了解诉讼程序进行过程中可能涉及其权益维护的问题。二是参与权，被害人参与权的完善应当包括如下四个方面，即“首先，应当健全被害人及其委托代理人陈述意见权的保障机制；其次，建议赋予被害人量刑建议权；再次，建议立法赋予被害人上诉权；最后，保障被害方的阅卷权”[13]。三是完善被害人的诉讼代理和刑事法律援助制度。应当从平衡的角度比照受追诉人的待遇来重塑被害人的代理和援助制度。就诉讼代理而言，应该赋予被害人在侦查阶段的委托代理权；而就法律援助而言，应当明确被害人获得法律援助的条件和“应当”援助的情形。

3.积极推动规范司法行为建设，着力提升司法人员对被害人的保护意识。规范司法行为，“是指国家司法机关以及司法人员运用法律处理案件的具体活动，按照既定规范、标准的要求操作，达到规定的标准”[14]。推动规范司法行为建设，不仅要在实践层面推动司法行为本身的规范性，还要从认识层面转变司法行为理念，祛除功利化思想，提升司法人员的人本意识。一是要加强司法人员职业伦理教育，注重司法人员的责任意识和道德情操的培养，从而提升司法人员的职业光荣感和使命感，使其充分认识到自身行为并非代表个人，而是司法文明与司法公正的象征。二是在对司法人员进行具体培训时，应当增加与被害人有关的培训内容。联合国于1985年通过的《为罪行和滥用权力受害者取得公理的基本原则宣言》第16条就指出，在对警察、司法人员进行培训时，就应使其认识到被害人的需要，并使他们对准则有所认识以确保适当和迅速的援助。所以，应当将与被害人有关的内容作为司法人员培训工作的必备内容，着力增强办案过程中的被害人意识。

(二)被害人二次被害救济

针对不当司法行为造成的被害人二次被害，应当重点从控告、惩戒和赔偿三个方面予以完善。

1.完善被害人控告机制。就目前来讲，我国检察院的法律监督和司法机关的内部申诉机制在一定程度上暗含了被害人控告权的行使。而遗憾的是，这一方式并不尽如人意。如我国《刑事诉讼法》第111条和《检察规则》第553条(及后续相关条款)只重在对控告行为的结果进行纠正，并未说明这种行为是否存在不当；《刑事诉讼法》第115条关于被害人及其诉讼代理人对司法机关及其工作人员的控告范围过窄，仅限5种法定违法侦查行为，且其指向对象又大多与犯罪嫌疑人有关。同样的问题还存在于《检察规则》第565条，明确罗列的19种行为中除第2条收集被害人陈述、第17条阻碍当事人行使诉讼权利与被害人有直接关系外，其余主要针对的基本是受追诉人，且应纠正对象也主要限于严重的违法行为；从检察监督的内容来看，明确可以由被害人启动的除第553条关于立案监督、第583条关于判决、裁定的监督以外，侦查监督、审判监督以及执行监督并未明确被害人的启动权。由此，从被害人的角度来讲，目前我国检察院法律监督主要存在三个问题：一是重在对错误结果的纠正，忽视对行为的认识；二是控告的对象主要限于较为严重的不当司法行为；三是监督以检察院依职权启动为主，依被害人控告启动被限缩在较小范围。这些问题导致被害人对不当司法行为的控告表现出零散性、片面性和被动性。被害人通过检察监督的方式来实现对不当司法行为的控告，受到诸多限制。

有鉴于此，应当在检察监督中融入更多的被害人因素，实现检察监督在被害人和受追诉人利益维护上的平衡。首先，扩大被害人控告权的行使范围，以及所指向行为性质的范围，严重或轻微不当行为均应涵盖在内。其次，将被害人控告权的行使覆盖监督的全部环节。被害人控告权的扩大一方面有利于被害人对其自身的救济，也有助于提升检察监督的力度，形成救济与预防的双重功效。最后，考虑在检察监督的基础上，未来引入对不当司法行为的司法审查机制，即被害人可以就不当司法行为向法院申请司法审查，以检视审查行为是否存在不当，并由此做出纠正和惩戒的决定。

2.完善惩戒制度。目前我国公、检、法三机关均有关于惩戒司法人员不当行为的规范性文件。如适用于公安机关的《公安机关内部执法监督工作规定》《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等，适用于检察机关的《检察官法》《检察人员纪律处分条例(试行)》《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》等。根据这些规定的内容，目前我国关于司法人员的惩戒责任形式主要包括行政纪律责任和刑事责任。从责任形式的角度来看，依据行为的严重程度承担不同的责任是合理的。但无论是行政纪律责任还是刑事责任，在事实上都是司法人员因不当行为而承担的内部责任，并没有考虑到司法人员对因其行为而受到侵犯的受害人承担的外部责任。这种内部责任对于被害人的已然受损事实，并不足以起到充分的救济和威慑作用。同时，目前的惩戒制度主要以司法机关内部审核为主，而并非交由中立机关审核来做出惩戒决定，这也使惩戒的公正性颇受质疑。

所以，应当考虑司法人员对被害人承担的外部责任，即民事责任问题。民事责任的承担包括两种形式，一是主动承担，即司法人员因被害人遭受二次被害而主动对被害人进行赔偿；二是被动承担，即国家对被害人进行赔偿后，对一些做出严重不当行为的司法人员进行追偿。同时，考虑目前追责事由忽略轻微不当行为的问题，对于轻微不当行为，应引入正式致歉制度，即通过司法人员对被害人进行正式致歉来作为对行为人的惩戒和对被害人二次被害的救济；而对不当司法行为惩戒决定的做出，可考虑引入第三方裁判机制。目前最高法、最高检《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见(试行)》提出要建立法官、检察官惩戒委员会，就是完善惩戒制度的一个良好举措。未来可考虑将这一裁判机制引入侦查阶段，以实现司法人员惩戒制度的全面改革和体系化建构。

3.完善国家赔偿制度。目前我国《国家赔偿法》对赔偿请求权人的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，都只限于受到行政追诉或刑事追诉的主体。所以，完善国家赔偿制度，应当首先改变国家赔偿法的立法定位，将被害人这一主体纳入国家赔偿的范围之内。二次被害虽然相较于受追诉人所遭受的实际损害而言可能是轻微的，但这并不足以成为忽视被害人救济的理由。从公平的角度来讲，既然受追诉人能够因人身权受损而申请国家赔偿，被害人也能因二次被害而享有同样的权利。由此，可增设专章或专款规定被害人二次被害国家赔偿的相关内容。重点应包括：一是赔偿范围。考虑到司法实践中存在许多轻微不当司法行为，对这种情形的救济一般只需要正式致歉即可，所以，赔偿范围应主要限于较为严重的不当司法行为，如贪污贿赂、枉法裁判，严重侵犯被害人隐私权、严重损害被害人人格尊严的行为。二是赔偿请求人。被害人二次被害国家赔偿的请求人应包括被害人本人或其近亲属。三是赔偿金额。赔偿金额的计算应当根据不当司法行为的严重程度，以及被害人二次被害的精神损害程度，参考精神损害赔偿标准予以考量。此外，国家在对被害人赔偿后可对实施某些严重不当司法行为的行为人进行追偿。

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