职业索赔行为适用惩罚性赔偿难点问题分析

陈灿平， 李昱良

(天津财经大学法学院，天津300222)

职业索赔行为适用惩罚性赔偿难点问题分析

陈灿平， 李昱良

(天津财经大学法学院，天津300222)

职业索赔者在食品和药品领域与非食品和药品领域如何适用惩罚性赔偿规定等难点问题至今未能统一和规范。职业索赔者应认定为特殊的购买者而非消费者。在非食品和药品领域，其未受欺诈且不符合消费者主体资格，法律应排除其在该领域内适用惩罚性赔偿规定；在食品和药品领域，法律对其适用惩罚性赔偿规定亦应作出更为严格的限制。通过明确职业索赔者的主体地位，完善相关法律制度，合理确定惩罚性赔偿金数额等立法或司法解释手段，配合司法与行政多渠道的协同努力，可共同引导职业索赔行为走向规范。

职业索赔； 职业索赔者； 惩罚性赔偿

众所周知，即使对假冒伪劣商品的违法者处以巨额行政罚款，若受害者不提起民事诉讼，该行政罚款也不会自动补偿给受害者，而是上缴国库或作为财政支出[1]。我国自20世纪90年代起，在侵权领域引入了西方的惩罚性赔偿制度，一定程度上实现了国家对恶意违法者的纵向管理和约束。但该制度同时也给一些人创造了牟利的机会，他们以索赔为职业，利用惩罚性赔偿中的高额赔偿牟取暴利，俗称“职业打假人”或“职业索赔人”。随着职业索赔人开始纯粹为了个人或打假公司的经济利益而打假索赔，则出现了异化，“处于法律的边缘甚至超出法律的底线，转化为敲诈勒索”[2]。

新修订的《消费者权益保护法》(以下简称为《消法》)第55条规定了经营者有欺诈行为时，消费者可要求“退一赔三”；而新修订的《食品安全法》(以下简称为《食法》)第148条，消费者可要求“退一赔十”。学界一般认为，在《消法》中之所以对经营者设定惩罚性赔偿责任,其立法背景缘于消费者与经营者在交易过程中的地位差异,这种差异要求立法者对作为强者的经营者进行抑制,对作为弱者的消费者进行扶持[3]。

一、 职业索赔者的法律定位问题

1. 职业索赔者主体地位的界定

当前,各地法院对职业索赔一类案件在实践中往往存在“同案异判”之现象，究其原因便是职业索赔者的主体地位界定不明且争议较大。解决这一问题首先应厘清职业索赔者的主体地位，即，若“职业索赔者”在法律上的主体地位属于消费者主体范畴内，《消法》应当对其进行保护，反之则不得对其进行保护。

我国《消法》总则部分第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”时，权益“受本法保护”。不少学者也曾对消费者进行过界定，消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人[4]。从法律法规的明文规定和主流学者的学理解释看，因“生活消费”而进行购买、使用商品或接受服务是认定为消费者的至关重要之标准。对于“生活消费”，一般认为是人们为满足日常生活需要而消耗生活资料或接受服务的行为与过程。反观职业索赔者，其索赔行为往往以“营利”为目的，甚至以此作为生活中的主要经济来源，故其购买行为很难认定为“生活消费”。

2016年底发布的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第2条，提供了进一步的印证：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。显然，非金融消费者的职业索赔人及其团队，当以营利为目的时，其实施的购买、使用商品、接受服务后索取惩罚性赔偿的行为，不得以消费者身份适用《消法》。

有的学者主张将职业索赔者界定为经营者，笔者对此持否定态度。因为职业索赔者并非专门从事商品交易活动，其购买等行为也并非用于销售或再次投入市场进行交易活动，其行为虽具有营利性目的并伴随职业性，但并非经营者。

消费者作为民事法特殊主体，可从属于作为民法普通主体的购买者，但购买者并不一定是消费者。因此，将职业打假者归属于购买者更为贴切更为中性。“购买者”的范围更为广泛，其洽购、使用商品或接受服务之行为不一定以“生活消费”为先决条件，可以涵盖以营利为目的的职业打假人及其组织。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食药司法解释》)第3条中采用“购买者”一词，正是基于此特定意义上的考量。

总之，职业索赔者宜定位为特殊的购买者，其不构成《消法》意义上的“消费者”，当其从事依法行为，充当“公益”性角色时，可获得法律法规赋予的利益，如食品药品领域的退赔和增加赔偿、非食品药品领域的适当赔偿；当其从事民事违法行为，充当“自私自利”性的角色时，其高额的索赔要求不可能得到法律支持；当其涉嫌犯罪，充当“讹诈、勒索”性角色时，索赔要求不仅不可能得到法律支持，还可能受到刑事惩罚。对于职业索赔者，不宜整体上定性为合法或违法，应根据其具体组织行为特征结合具体案情，进行分类定性和判定。

2. 职业索赔者的特点

(1) 以营利为目的。职业索赔人其营利渠道主要有三种：第一，依据《消法》、《食法》中惩罚性赔偿规定获取经营者的高额赔偿；第二，待工商、质监等执法部门对违法经营者处罚后，按规定向行政机关索取举报奖励；第三，发现假冒伪劣商品后以提出举报、向媒体曝光相威胁，利用商家的恐惧心理，以获取高额赔偿。而一般消费者购买商品的目的是为了“生活消费”，并且通常是购买、使用商品后才发现商品存在质量问题。

(2) 有组织性。以“王海团队”为例，据不完全统计，其名下已有4个职业打假公司，分别设在北京、天津、南京、深圳，专职打假团队成员三十余人。职业打假人其活动通常有组织进行，且内部分工明确。如锁定目标商家后，部分人员会先期进行调查以寻找存在质量问题的商品，再由部分人员负责就所购商品向行政机关进行举报、诉讼。该群体专业性极强，对相关法律规定以及举报、诉讼程序研究透彻。

(3) 综合运用各种索赔手段。职业索赔人为取得高额赔偿或举报奖励，往往会用尽各种法律救济的手段[5]。如在发生纠纷后向有关部门进行举报、投诉、申请信息公开和行政复议，或是向法院提起诉讼。为达目的还针对个别商品进行多次举报、投诉，消耗了行政执法部门的大量资源与精力，行政执法部门在监管商家同时，还需同职业索赔人进行角力，资源与精力上的分散对维护消费者合法权益的工作产生了一定的消极影响。

(4) 实力较强大。随着经济与技术的日益发展，消费者较生产者与销售者而言在地位上日益不平等，而《消法》立法本意便是保护在消费交易中处于弱势地位的消费者。但反观职业索赔者及其团队，无论从对法律等知识的掌握程度和索赔手段的能力，还是从购买商品或接受服务前对商品或服务真实情况的知悉程度以及对经营者的震慑程度等角度来看，职业索赔者较之消费者而言其地位并不“弱”。

二、 职业索赔行为适用惩罚性赔偿规定的争议问题

1. 在非食品药品领域

职业索赔行为是否属于“受欺诈”，是职业索赔行为在非食品药品领域是否适用惩罚性赔偿规定的核心。关于“受欺诈”的解释认定，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈”。一般认为，《消法》中“欺诈”的认定应遵循司法解释①以及民法学说的解释，将“欺诈”的主观状态限定为“故意”[6]。从《消法》立法本意上看，消费者的弱势地位在于面对经营者的经营行为时，往往在购买前并不知道商品的真实性，因此无法直接作出正确判断，面对经营者的欺诈行为往往做出了错误意思表示即购买，并且消费者知悉遭受经营者的欺诈发生人身、财产损失的结果往往是在事后，事前并不知情。

但职业索赔的个人或群体事前往往进行“踩点”即先行确定假冒伪劣目标商品，然后进行购买。从欺诈的要件上看，虽然经营者具有欺诈的故意且做出了欺诈的行为，但职业索赔者并未产生错误判断，反而是“明知”是假冒伪劣商品仍然去购买，且其意思表示系真实而非错误的意思表示。在购买行为发生前便已经对可能遭受人身、财产损失的结果知悉，在此情形下依然购买的行为便不符合遭受欺诈时所具有的要件，实为知假买假。知假买假行为不同于“受欺诈”，不符合《消法》55条之适用要件，不得以此作为其要求惩罚性赔偿的法律依据。

从适用《消法》第55条的主体资格上看，该条所保护的是当经营者存在欺诈行为时消费者拥有的获得惩罚性赔偿的权利，旨在保障消费者的弱者地位。但职业索赔者并非消费者，职业索赔者地位并不“弱”，且其存在“营利”目的，并不是为了“生活消费”而购买、使用商品或接受服务，故，作为购买者的职业索赔者不应适用我国《消法》第55条之规定。

2. 在食品药品领域

由于我国食品标签标识的规范性程度在各食品企业中参差不齐，且此类问题比较容易从外观进行发现、不需要经过食品检验检测机构的专业认定，所以通过寻找标签标识瑕疵类食品以获得惩罚性赔偿成为职业索赔人的主要切入点[7]。除此之外，还有产品超过保质期、在食品中添加非食品原料等，亦是职业索赔人的切入重点。

职业索赔者在食品、药品领域索取惩罚性赔偿金，主要法律依据便是《食品安全法》第148条第2款。立法者的本意，通过对生产、销售明知不符合食品安全标准设定食品价款10倍或损失3倍的惩罚性赔偿，发挥对食品生产经营者的震慑作用，促进其依法合规经营②。但目前该条款成为了职业打索赔者牟取暴利的工具。该条款，在实践中，确实存在两大争议问题或者说有待明确的问题：其一，该条款中适用惩罚性赔偿的要件“食品安全标准”应当采用何种标准，即符合食品安全标准的范围如何判断；其二，应如何判断标签与说明虽有瑕疵但符合“不影响食品安全”和“不会对消费者造成误导”。

(一) 食品安全标准的判断

由于当前我国食品安全标准体系尚不完善，缺乏明确统一的“食品安全标准”，因此行政机关在对食品药品是否符合安全标准时，一般仅作形式审查，而不进行实质审查，但处罚依据则是根据“强制性国家标准”(即国家标准统称“GB”)。因而很多人便认为食品安全标准就是“强制性国家标准”。从《食法》第29条、第30条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条等规定可以看出，当前我国并未将食品安全标准规定为单一的国家强制性标准；当企业标准严于国家标准、地方标准时应采用企业标准。因此，将食品安全标准限定或直接等同于“强制性国家标准”的观点不可取。

在食品生产者与销售者承担“是否符合食品安全标准”举证责任的前提下，对食品安全标准应在不同情形下进行具体分析。第一，食品的生产者、销售者适用或标注国家标准的，如符合国家标准，便符合“食品安全标准”；无国家标准的应适用地方标准；无国家标准、地方标准的应适用企业标准；国家以及地方、企业标准均无时，应考虑适用其他标准，如推荐性标准、行业标准。但违反前述标准的，依然为不符合“食品安全标准”。第二，食品的生产者、销售者宣称适用或标注其他标准，但违反国家标准的，即为“不符合食品安全标准”。符合国家标准，违反其所宣称或适用的严于国家标准的其他标准(如企业标准、推荐性标准、行业标准)时，亦为“不符合食品安全标准”。第三，食品的生产者、销售者未在商品上标注、说明产品标准的行为，可以直接判定“不符合食品安全标准”。这是因为该行为违反了《食法》第67条，《产品质量法》第13条以及《预包装食品标签通则》中的明确规定。

(二) 标签说明书瑕疵的豁免

标签、说明书往往会出现如所标注的食品添加剂未使用规范的通用名称而是进行缩写、未标注或所标注的企业标准代号过期、未标注产品质量等级、能量值等营养成分表标注不合格、未标注生产者联系方式、字体大小写不符合标准规定、未标注生产日期、用国家标准旧版年份标注而未使用新版年份标注等标签以及说明书瑕疵等问题。虽然《食法》第148条“但书”部分的相关规定表明：食品的标签、说明书虽存在瑕疵，但在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的情形下无需承担赔偿责任，但对于何为“不影响食品安全”、何为“不会对消费者造成误导”缺乏统一解释。

第一，根据法律的文义解释、体系解释规则，应明确“不影响食品安全”与“不会对消费者造成误导”两个条件在同时符合时，食品的生产者、销售者才可免于依照惩罚性赔偿规定承担赔偿责任，仅符合其中一个条件时，便不可免责。

第二，针对“食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外”的规定，应解释为同时符合以下条件：当出现生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合《食法》规定的食品、食品添加剂等瑕疵情形时，但食品本身存在无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性、慢性危害或潜在的健康危害，并且不会使消费者对于该食品的商品或服务的质量、价格、保质期、成分、净含量、原料、用途、制造方法和产地等产品特性产生错误的认识。唯此情形下，食品生产者、销售者才可免于承担惩罚性赔偿责任。

(三) 《食药司法解释》第3条对适用主体的限定

《食药司法解释》第3条，对于食品、药品的销售和服务对象，表述为“购买者”，而《食品安全法》第148条第2款以及《食药司法解释》中的14条均使用“消费者”一词。由于《食药司法解释》第3条具体总括性、基础性的地位，因此应认为《食药司法解释》不仅规范为了生活消费的购买，也规范为了其他目的的购买，而职业索赔者正是为了其他目的的“购买者”，其行为在合法的前提下，应可使用《食药司法解释》。但职业索赔者适用第148条第2款时，也须符合一前提，即“只有在生产者、经营者生产不符合上述食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，除商品标签、说明书存在瑕疵豁免情形外，其生产与销售的食品、药品存在质量问题时”，才可以向生产者、销售者要求索赔。

三、 对职业索赔行为适用惩罚性赔偿中存在问题的完善

1. 对相关立法的完善

(一) 明确职业索赔者的主体地位

职业索赔者定性为特殊的购买者、不认定其“消费者”地位，根据其具体组织特征和行为特征再分类定性，是希望其朝着具有公益性质的行政举报人、美国的吹哨人或日本的合法私力救济的方向发展。

上述定位一方面有利于职业索赔者者主体地位争议的有效解决，另一方面既有利于发挥职业索赔者者对经营者的监督作用，同时又可防止其疯狂地牟取暴利。并且在食品和药品领域内，符合条件时作为购买者的职业索赔者依然可以获得惩罚性赔偿，从而最大程度地发挥其积极作用。

(二) 相关法律适用的补充性规定

在非食品和药品领域，基于前述的分析论证，建议最高人民法院出台司法解释，对《消法》第55条等侵权领域所涉及惩罚性赔偿的法律规定，明确将职业索赔者排除于适用主体之外。

在食品和药品领域内，亦建议最高人民法院出台相关司法解释，对《食法》第148条、《食药司法解释》第15条等涉及惩罚性赔偿的法律规定，将适用主体明确为购买者，即在食品药品领域内作出例外性的规定，赋予职业索赔者在该领域内进行索赔的权利。但应对其索赔作出严格限定，只有在符合《食法》第148条情形并且产品存在质量问题时才能获得惩罚性赔偿。

之所以提出上述两条建议，原因在于学界和公众对《消法》和《食法》等涉及惩罚性赔偿的规定已比较熟悉，若贸然取消或大幅修改，弊大于利。在非食品和药品领域内排除职业打假者适用《消法》第55条，可以遏制职业索赔行为日益泛滥的态势，是对职业打假者的有效制约，防止其继续横行无忌牟取暴利。在食品、药品领域内规定例外，并且在符合条件时职业索赔者仍可获得惩罚性赔偿，有利于发挥其监管作用的同时又对其进行有效限制，防范社会道德风险的发生，且增加职业索赔的难度。

(三) 惩罚性赔偿金的限定

惩罚性赔偿规定立法本意在于保障消费者权益，提高经营者违法成本，调动所有社会公民和群体维权的积极性以解决“理性冷漠”。“理性冷漠”是经济学公共选择理论中的一个概念，人们容易受成本与收益之利益关系的控制，难以主动做出维护长期利益之行为。即便某一行为能够增进公共利益，只有在收益大于成本的前提下，人们才会主动采取行动[8]。惩罚性赔偿规定的出台虽调动了消费者维权积极性，但所引发的利用惩罚性赔偿制度牟取暴利的职业索赔现象容易加剧社会的不公平，故如何对惩罚性赔偿金数额进行合理限定显得尤为重要。

在非食品和药品领域内，应对《消法》第55条经营者有欺诈行为时的“退一赔三”准确理解，因为最高人民法院《关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》(法发[2010]23号)第84条规定：“依照侵权责任法第47条规定确定惩罚性赔偿金，应当在赔偿实际损害之外，另行确定不超过实际损失3倍的赔偿金。确定惩罚性赔偿金应当根据侵权人的主观恶意程度以及实际损害的数额等因素，综合确定。”显然，“不超过实际损失3倍的赔偿金”并不意味着必须为实际损失的3倍，而是最高不得超过实际损失的3倍。《消法》设立欺诈55条之目的是保护弱势全体，而职业打假者非弱势群体。而且在涉侵权方面，《侵权责任法》的法律位阶高于《消法》和《食法》，故应在遵循《侵权责任法》规定的前提下准确适用《消法》。

在食品和药品领域内，惩罚性赔偿金数额可维持《食法》第148条及《食药司法解释》第15条所规定的原有标准，但须当符合《食法》第148条并且产品存在质量问题时，购买者方可依照相关法律，除赔偿损失外支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金，增加赔偿数额不足1 000元的按1 000元计。

惩罚性赔偿金的限定有利于降低职业索赔者索赔牟利的暴利空间，同时依然维持职业索赔者之积极性，发挥职业索赔者的监督等积极作用。再结合充分有效的行政处罚等手段，可持续对经营者起到警示作用，从而保障市场的公平竞争。

2. 从司法和行政执法层面进行完善和保障

全国各司法机关应严格遵循侵权行为中惩罚性赔偿的适用条件，同时加强全国范围内的协作与沟通，通过体系解释和合目的性解释等方法，减少实践中“同案异判”的出现。此外，诉讼程序方面，建议更多地建立便捷、诉讼费用低的小额诉讼法庭，推进公益诉讼制度，合理配置司法资源，更好地便利消费者依法维权，这对职业索赔行为也可以起到规范和规制作用，有利于引导职业索赔行为依法化、合理化和公益化。

行政执法方面，职业索赔的出现实际上折射出政府监管水平与力度的不足，对此行政机关应提高执法水平，强化对市场的监管力度，合理配置行政执法资源。要依法加强行政处罚的力度，可对违法经营者在罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等方面进行更为有效的处罚。此外，还应当建立便捷高效合理的消费者投诉机制、举报人奖励机制和消费纠纷调解机制，使职业索赔走向规范。

四、 结 语

不论是从《消法》对消费者认定的标准，还是从职业索赔者的自身特点上看，都不应赋予职业索赔者以消费者主体地位，其主体定位应属于特殊的购买者。在非食品和药品领域内，职业索赔者知假买假后进行索赔的行为，不应受《消法》第55条保护。在食品和药品领域内，通过对食品安全标准以及标签、说明书瑕疵豁免情形进行分析后，结合司法解释相关规定，应赋予职业索赔者在该领域内以购买者身份，在符合法定条件时可适用《食法》第148条规定进行适当保护。

职业索赔是一柄双刃剑。运用得当可以规范经营者行为，净化市场经济环境，利用民间力量弥补政府行政力量的不足而保障消费者权益；运用不当则极易引发社会道德风险，引发新的社会不公。因此，应通过立法、司法、行政执法等多渠道的共同引导，使职业索赔行为走向规范。

注 释：

①参见最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行) 第68条。

②参见《关于<中华人民共和国食品安全法(修订草案)>的说明》，载信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社2015年版，第442页。

[1] 陈灿平,肖秋平.惩罚性赔偿的法际协调研究[J].天津大学学报：社会科学版,2015(1):54-61.

[2] 杨菲儿.职业打假人的法律思考[J].法制与经济,2016(6):130-132.

[3] 应飞虎.知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考：基于法经济学和法社会学的视角[J].中国法学,2004(6):116-124.

[4] 王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律,2002(2): 2-11.

[5] 周贤钜.职业打假人现象的法律探析[J].法制博览,2016(14):76-77.

[6] 梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释与适用[N].人民法院报,2001-03-29(3).

[7] 丁 冬,陈 冲.司法规制视野下的食品职业打假[J].上海政法学院学报：法治论丛, 2016(5):118-125.

[8] 奥尔森.集体行动的逻辑[M].陈 郁,郭宇峰,李崇新，译.上海:格致出版社,2014:10.

AnAnalysisoftheDifficultiesintheApplicationofPunitiveCompensationforProfessionalClaims

Chen Canping， Li Yuliang

(School of Law, Tianjin University of Finance and Economics, Tianjin 300222, China)

There is still no unity and standardization for the issue on application of punitive compensation for professional claimants in the field of food, medicine, non-food and non-medicine. Professional claimants should be identified as special purchasers rather than consumers. In the non-food and non-pharmaceutical areas, in which they are not subject to fraud and do not meet the consumer’s subject qualification, the law should exclude its application of punitive damages in these areas; and in the food and pharmaceutical areas, the law should also impose more stringent restrictions on its application of punitive damages. It could jointly guide the professional claims to the standardization by clarifying the subject status of professional claimants, perfecting the relevant legal system, reasonably determining the legislative or judicial interpretation such as the amount of punitive damages, and combining with judicial and administrative collaborative efforts of multi-channels.

professional claims; profession claimants; punitive damages

C934

A

1008-4339(2018)01-047-05

2017-07-25.

天津财经大学研究生院科研基金资助项目(2016TCS06).

陈灿平(1970— )，男，博士，教授.

李昱良， 359533843@qq.com.