“三权分置”下经营权的困境与出路

2018-01-23郭嘉明

法制博览 2018年22期

孙越郭嘉明

河南大学，河南开封 475000

一、三权分置概述

“三权分置”是2014年在经济学界和管理学界的主导下制定和出台的以形成所有权，承包权，经营权三权分置，经营权流转格局的政策，其核心赋予经营权应有的法律地位和权能。但实际情况可能并不简单。实际上，三权分置作为一个学术问题在上世纪九十年代初期就进入学者的研究视野之中。[1]在同一时期，不少地方政府相继出台了有关三权分置的政策。[2]当时，无论是三权分置的地方实践还是政策出台，都是在没有学界指导下自发形成的。

二、地方政策与演变

三权分置在上世纪九十年代初自发且在不同领域同时兴起进入到了学者研究视野中。这在一定程度上表明了“两权分离”的农地产权制度无法很好地满足实践中不断出现的新需要，从而发生了制度创新。但由于种种原因，三权分离的地方创新并没有引起中央的高度重视，因而一度中断。然而，2008年左右各地纷纷出台了关于三权分置的政策文件，其土地流转方式大致如下：出租、转包、入股、互换或依法转让等方式。在依法推进土地流转的同时，不得改变土地所有权的性质和土地的商业用途，受让方必须具有农业经营能力，流转也不得超过承包经营权的剩余期限。确权确地或者确权确股不确地，以多种形式来推动土地流转，使得土地物尽其用，解决劳动力和土地资源的有效配置。

在2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中，中央政策指向土地承包经营权通过转包、出租、互换、转让及入股等方式进行流转，但是，农地流转流入方得到的只有土地经营权而非土地承包权，土地承包权不能在市场上流转。[3]实践与理论关于承包经营权和承包权的争执，流转边界的划分从而使农民清楚的认识承包权与经营权的区别，三权分置在此基础上应运而生。

从现行三权分置格局下不难看出，农民对三权认识不清且大部分农民能够认知土地承包经营权流转的客体是土地承包经营权本身，在“两权分离”下承包地流转更加普遍化、常态化。

三、经营权性质与定位

三权分置是农村经济发展的内在要求，同时推行三权分置是顺应土地关系变革的现实需要。三权分置之后，土地承包权主要包括以下权能：土地占有权，经营权分离对价请求权以及土地征收补偿获取权。

土地经营权因接受土地流转者行使的权利不同，其性质可能出现多种可能。中央文件关于经营权的设计政策的描述不符合一物一权和物权法定原则，在基于法学界关于物权与债权的区分理论上随着社会的不断发展可能出现一项权利可以有两项不同的性质。在此基础上，对经营权性质进行分别讨论。

土地生产经营自主权是接受土地流转者从承包者手中拿到土地经营权后，土地由经营者占有，在原则上保证其不得长期闲置物尽其用的前提下由其决定如何进行生产，不受承包人的干涉，在此基础上的权利是一种纯粹的用益物权。但在政策中有描述“允许抵押、担保、入股的是土地的经营权，包括由农户自己经营的承包土地的经营权”。由此可见，政策中表述的经营权是一种物权。

土地承包经营权转包、出租的权利是当事人签订转包或者出租合同设立的是债的关系。但大多数学者由于与现有物权理论相冲突而提出三权分置论不符合法学理论从而反对。在物权理论中，一物一权原则深入人心，因此不能接受分置出的经营权既是物权又是债权的情况。但一项权利在不同情况下可能是物权也可能是债权。因此，债权与物权区分理论可以解决三权分置关于经营权性质的困境，但需要对现有物权理论进行创新。

因此，三权分置之后，应当对经营权的性质做出区分，从土地经营权收益、入股、抵押的角度来看，经营权应该被界定为用益物权。从土地承包经营权转包和出租的角度，经营权应界定为债权，之后应当进行登记。在以前，可能因为登记成本高等原因无法进行，但是在现有条件下，实现这一制度设计是完全可能的，这也可以解决目前三权分置政策与当前法学理论冲突的问题。