股东诉讼和股东代表诉讼的区分与协调

徐小媛

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

笔者认为在区分之前要先明确区分股东诉讼和股东代表诉讼的意义和必要性。首先，当公司利益受到损害时，公司拥有诉权。股东代表诉讼是将程序法上的诉权和实体法上的诉权相分离，股东行使程序法上的诉权，但实体法上的诉权仍属于公司。股东代表诉讼允许股东超越公司向侵权人提起诉讼，其实质是在某种程度上对公司独立人格的否认，而公司的独立人格恰恰是法人制度的精髓所在。为了维护这一制度，必须制定有别于股东诉讼的、有限制的程序法规则以防止股东代表诉讼的滥诉。同时由于公司有实体法上的诉权，诉讼利益必然归属于公司。其次，股东并不是直接的利害关系人，要求股东在诉讼中不掺杂其他目的仅仅为了公司利益提起诉讼是不现实的。

一、股东诉讼和股东代表诉讼的区别

(一)原告资格不同

提起股东诉讼是所有股东都享有的权利。而股东代表诉讼对有限公司股东的原告资格未作限制，但在股份有限公司中提起股东代表诉讼的必须是连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。

(二)被告范围不同

股东诉讼的被告仅为公司和公司的股东、董事、监事及其他高级管理人员等。股东代表诉讼的被告包括公司的股东、董事、监事、其他高级管理人员等，以及公司的外部人员，但不包括公司。

(三)前置程序不同

股东不需要通过任何前置程序便可直接提起股东诉讼。但股东提起股东代表诉讼时，除情况紧急外，只有在书面请求董事会(执行董事)，或监事会(不设监事会的有限责任公司的监事)提起诉讼后被拒绝，或者上述人员自收到请求之日起30日内未提起诉讼的情况下才能提起股东代表诉讼。

(四)诉讼利益归属不同

股东诉讼的一切利益与不利益都归属于原告股东。股东代表诉讼的诉讼利益则归属于公司，股东只能间接按比例获得诉讼利益。

(五)既判力针对的对象不同

股东诉讼的既判力只针对原告股东，不妨碍其他股东提起诉讼。股东代表诉讼的既判力针对公司，无论是公司的其他股东还是代表机关都不得就同一事项再次提起股东代表诉讼。

(六)对撤诉和和解的限制不同

股东诉讼对原告股东撤诉和和解未作限制，允许股东自由行使其处分权，法院仅作形式审查。但在股东代表诉讼中，考虑到公司的整体利益，原告股东能否撤诉或和解应经过法院的实质性审查并对其他股东进行相关信息的披露。

(七)适用范围不同

股东诉讼的主要类型包括：(1)股东资格认定诉讼；(2)股东因股东(大)会或董事会决议瑕疵诉讼；(3)股东认为董事、高级管理人员损害股东利益的诉讼；(4)因查阅公司账簿引起的诉讼；(5)有限责任公司异议股东股份收买请求权引起的诉讼；(6)有限责任公司增资扩股、股东转让公司股份引起的优先权诉讼；(7)股东滥用股东权利损害其他股东利益的诉讼；(8)解散公司的诉讼。①股东代表诉讼的适用范围主要包括：(1)董事及高级管理人员违反忠实义务；(2)监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定；(3)股东滥用股东权利；(4)公司外其他人员损害公司利益。《公司法》第一百四十九条对董事及高级管理人员的忠实义务做了详细的列举。

有学者认为股东诉讼和股东代表诉讼的区别之一是诉讼权利的基础不同。前者是为了股东个人利益提起的，是自益权，后者是为公司整体利益提起的，是共益权。笔者认为这种说法存在瑕疵。自益权是股东获取财产利益的权利，是一种纯粹的财产利益权，如股息和红利的分配请求权。共益权则是股东对公司的重大事务参与管理的权利，是一种参与公司事务管理权，如知情权、表决权。股东诉讼的诉因是股东的股权受到侵害，而股权又包括自益权和共益权，因此股东诉讼包含共益权之诉。

二、股东诉讼和股东代表诉讼的竞合

但股东利益和公司利益通常是一致的，两者可能同时遭受侵犯，此时股东可同时提起股东诉讼和股东代表诉讼。例如大股东滥用股东权利通过了一项违反公司章程的股东大会决议，侵犯了公司和中小股东的利益，此时中小股东需要提起股东诉讼中的股东大会决议撤销之诉以停止侵害，同时也可以公司利益受损为由向大股东提起股东代表诉讼。根据《公司法》司法解释四第三条的规定，撤销之诉的被告为公司，股东向公司请求损害赔偿无疑加重了公司利益的受损程度。为了解决这一问题，一种方法是股东先提起撤销之诉请求公司赔偿，后向大股东提起股东代表诉讼，代表公司追偿。根据《公司法》第二十条：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，另一种方法是股东提起两个股东诉讼——撤销之诉和请求大股东损害赔偿之诉。但这两种方法都加重了股东的诉讼负担，使诉讼程序复杂且冗长。那么以上两种方法中的两个诉讼是否可合并审理以简化诉讼程序呢？

诉的合并包括诉的主体合并和诉的客体合并。诉的主体合并是指指当事人一方或双方为两个以上多数的诉讼，诉的客体的合并是指同一案件中原告提出诉讼标的为两个以上多数的诉讼。即便为弥补旧实体法无法解决请求权竞合问题的瑕疵，关于诉讼标的的新理论层出不穷，但因其各自固有的缺陷，仍未能撼动旧实体法说的地位。我国关于诉讼标的的通说也为旧实体法说，即认为诉讼标的是当事人之间争议的、要求法院做出裁判的民事法律关系。在上述事例中，股东诉讼属于变更之诉，其诉讼标的为股东大会决议中的权利义务关系；而股东代表诉讼属于给付之诉，其诉讼标的为大股东侵犯中小股东合法权益的侵权损害赔偿关系。两者的诉讼标的不同，因此股东诉讼和股东代表诉讼的合并审理涉及诉的主体合并和客体合并，在诉的合并中与之相关的制度只有第三人制度。

而《公司法》司法解释四也持这种观点，其第三条规定：“对决议涉及的相对利害关系人，可以列为共同被告或者第三人。”那么是否可以在撤销之诉中将大股东列为第三人？第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对诉讼标的享有部分或全部的独立请求权，在诉讼中处于原告的诉讼地位，并以本诉的原告和被告作为被告，而后者不享有独立请求权，只是与案件的处理结果有法律上的利害关系，并且为了自己的利益会参加到当事人一方进行诉讼。股东大会决议是由全体股东表决做出，即由公司做出，大股东对其并没有实体法上的处分权，即没有独立的请求权。法律上的利害关系的一种类型是案外人在后诉中有被追偿的风险，本诉一方当事人败诉后会向案外人提起求偿诉讼。②大股东自然不同意撤销股东大会决议，也不希望公司败诉后原告股东向其追偿，必然会参与到公司一方进行诉讼。所以可以在撤销之诉中将大股东列为无独立请求权的第三人。

三、国外经验的借鉴与无独立请求权第三人制度的改进

我国无独立请求权的第三人制度中第三人的诉讼地位与参加诉讼条件的设置与德国、日本的从参加诉讼制度基本相似，但在法院是否可以判决第三人承担民事责任的方面具有分歧。我国《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”其司法解释第八十二条规定：“无独立请求权的第三人……被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”而且在实践中法院常常判决第三人直接对原告承担民事责任。

但《民事诉讼法》及其司法解释中并未规定在诉讼中原告可以申请或法院可以依职权变更责任主体。而且《民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”第三人和原告之间没有直接的法定或约定的权利义务关系，法院也就不应当判决第三人对原告承担民事责任。其次，司法解释第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”立法并未赋予第三人完整的诉讼权利，却要求其承担民事责任，这显然导致了权利与义务、责任在分配上的不公。最后，第三人不是原告诉讼请求针对的对象，而是通过申请或者法院通知的方式参加诉讼的，法院无权在原告没有行使诉权的情况下判决第三人承担民事责任，这违反了不告不理原则和处分原则，既侵犯了原告的处分权，又侵犯了第三人的利益。

两大法系中的无独立请求权第三人制度存在较大的差异。大陆法系以德国和日本的立法为典型，英美法系则以美国的立法为代表。三国立法均可作为改进我国的无独立请求权第三人制度的参考。

(一)德国、日本立法

德国、日本立法中相关的制度包括从参加诉讼制度与诉讼告知制度。从参加诉讼制度是指，与诉讼结果有利害关系的第三人参加到他人正在进行的诉讼中，辅助一方当事人进行诉讼，但第三人不具有当事人的地位，也不享有完整的诉讼权利，法院不能判决第三人承担民事责任。诉讼告知制度是指，当事人负有将正在进行的诉讼的事实告知可参加诉讼的第三人的义务，无论受告知人是否参加诉讼，其均受判决约束。

(二)美国立法

美国立法中的相关制度包括第三方被告制度与诉讼参加制度。第三方被告制度是指，若被告败诉，第三人可能赔偿或分担被告向原告支付的损害赔偿，那么被告经原告同意可以将此第三人列为第三方被告参加到诉讼中，法院可以直接判决第三方被告向被告承担责任的制度。这实质上是将原告对被告之诉和被告对第三方之诉进行合并审理。诉讼参加制度是指，第三人为保护自己的利益，主动申请参加到他人正在进行的诉讼程序中去的制度。两种制度的区别是，前者第三人是被动参与到诉讼中的，而后者是第三人主动、自愿参加的。

(三)本文观点

笔者认为，改进我国无独立请求权第三人制度可引入美国的第三方被告制度，将无独立请求权的第三人分为被告型第三人和辅助型第三人。③被告型第三人具有诉讼当事人的地位，享有完整的诉讼权利，因为其是由被告申请引入的，不违反不告不理原则和处分原则，而且第三人与被告间存在权利义务关系，第三人可以向被告承担民事责任。而辅助型第三人则在本诉讼中不承担民事责任，因此诉讼权利也相应地受到一定的限制，例如其陈述和行为若与当事人的陈述和行为相抵触则无效。但辅助型第三人在后续的诉讼中仍然要受到本诉讼参加效力的约束，即不能否认自己在本诉讼中作出的陈述和行为。

这种划分的有利于识别出民事纠纷中真正的责任主体，一次性解决纠纷，简化诉讼程序，提高诉讼效率，降低诉讼成本，同时也避免法院就同一事实作出相反的判决，损害当事人的利益。在上述事例中，原告股东在撤销之诉中就可以代表公司申请将大股东列为被告型第三人，就其滥用股东权利请求赔偿，包括对向股东支付的赔偿款的追偿和对公司自身利益受损的赔偿，合并股东诉讼和股东代表诉讼，这无疑减轻了股东的诉讼负担。

但《公司法》司法解释四第二十四条规定，在以董事、监事、高级管理人员或他人为被告的股东代表诉讼中，法院应将公司列为第三人参加诉讼。由于公司拒绝或怠于行使自己的诉权，为维护公司的利益，股东才代为行使，即公司在股东代表诉讼中已经丧失诉权，而且诉讼利益归公司所有，公司与该案的处理结果具有利害关系，所以此处的第三人应理解为无独立请求权的第三人更为恰当。若公司在股东代表诉讼中享有原告地位，那么公司的诉权就会与股东的诉权相冲突，股东代表诉讼也就失去了其依据和价值。那么这是否说明公司在两种股东代表诉讼中处于不同的诉讼地位？笔者认为，在上述事例中，公司在股东代表诉讼中并不是处于原告地位，而是原告股东代为行使了公司对大股东的诉权。

作为股东代表诉讼中无独立请求权的第三人，公司可以主动申请或由法院通知其参加诉讼。那么若公司参加股东代表诉讼，那么它在合并审理的股东诉讼和股东代表诉讼中是否同时处于被告和辅助型第三人的地位？如何协调这起两种诉讼地位的冲突呢？笔者认为应该分情况讨论。若公司认为不应撤销股东大会决议，应该会与大股东一同证明股东大会的决议没有瑕疵，公司与原告股东处于相互对抗的地位，由于被告拥有完整的诉讼权利，此时被告地位吸收了辅助型第三人的地位。若公司认为股东大会决议有瑕疵，应该撤销，但损害赔偿责任应由大股东承担，就会选择与原告股东一起证明股东大会决议的瑕疵是由大股东造成的，此时辅助型第三人的地位吸收被告的地位。诉讼地位是否能够相互吸收的问题有待进一步讨论。

[ 注 释 ]

①贾锐.公司股东直接与间接诉讼实务研究[J].社科纵横，2012(05)：59-60+68.

②刘东.论无独立请求权第三人的识别与确定——以“有法律上的利害关系”的类型化分析为中心[J].当代法学，2016(02)：135-144.

③章武生.我国无独立请求权第三人制度的改革与完善[J].法学研究，2006(03)：53-62.