意定监护人自身权利之探微

(中央财经大学 法学院, 北京 100081)

“监护”一词最早可追溯至古罗马帝国时代的“十二铜表法”，针对未适婚人和适婚女子等自权人，由其家长代为行使民事权利，该项制度虽一定意义上保障了自权人的权利，但也限制了此类人的独立自主权。[1]随着罗马帝国的瓦解，罗马法的影响遍及整个欧洲大陆及其殖民地地区，监护制度适用对象亦由以前的未适婚人和女子扩大至残疾人及残障人，随之也迎来了残障人的黑暗时代，他们被视为社会发展的阻力，统一被关押、囚禁，在这一漫长的时代，于监护人与被监护人而言都不存在近代法律意义上的权利义务，而仅是任意的控制与杀戮。[2]二十世纪六七十年代，美国确定了持续性代理制度，后加拿大确立了意定监护制度，标志着针对残障人的权利保障开启了新的纪元，同时，对监护人的权利保障及行为限制逐步成为了立法核要问题。[3]德国、法国、瑞士等国家在进行监护相关立法时，均就监护人(照管人)的权利作出了明确的规定，平衡了监护人的权利义务。反观我国现行立法，1996年颁行的《老年人权益保障法》首次明示了意定监护制度，但由于适用范围较窄，且缺乏程序保障，一直未能付诸实践，属于宣誓性的条款。2017年，颁行的《民法总则》在继受传统的意定监护制度基础之上，借鉴、移植域外之先进立法经验后，重新界定了意定监护制度。所谓意定监护，是指本人尚具完全民事行为能力时，与他人订立书面监护协议，确保日后因其年老、智力衰退、精神障碍等原因导致欠缺民事行为能力时，由该个人或者组织担任其监护人，依约定履行监护职责。[4]该制度的建构对完善我国监护制度具有里程碑式的意义，在相当程度上革新了民法理论。但遗憾的是，《民法总则》除34条外，并没有规定任何有关保障监护人的权利的规定。就现行法律而言，我国现行的意定监护制度中就监护人的权利保障存在诸多不足之处，尚待进一步完善。

一、意定监护制度立法现状

传统的监护制度凸显的是被监护人的人身属性，监护人多为被监护人的近亲属或者所在的基层组织、单位。因亲情及人文主义关怀色彩浓厚，传统的监护制度在立法上较多地关注监护人的监护职责，多保障其履行监护义务所必须行使的权利，而忽略其自身应当享有的权利，即以舍弃监护人自身的权利为代价从而保障被监护人的权利。早在1992年，《新民晚报》曾报道，宁夏回族自治区部分市县即开始试行签订“养老协议”政策，其目的在于通过订立养老协议，由赡养人担任被赡养人的监护人，负责被赡养人身体及财产的管理，旨在改善城市空巢老人及乡村留守老人的晚年生活状况。无独有偶，山东省胶州亦出现了大量家庭养老协议，以养老协议书面明定赡养人的权利义务，确保其积极主动地履行扶养义务。该政策可谓我国现代意定监护制度的探脚石，但由于倾斜保障被监护人的权益，导致频频出现监护人不履行监护职责或推诿监护义务的现象，究其原因，欠缺保障监护人自身权利的规定是该项政策夭折的要核。[5]赡养人与被赡养人基于意定协议而非直系血亲建立起的监护关系有相对的脆弱性。赡养人作为监护方，其权利得不到相应保障，是导致监护责任缺失与推诿的关键。仔细分析可以发现，监护人自身权利的欠缺主要体现在以下几个方面：

(一)欠缺监护人报酬请求权

熙熙攘攘、利来利往。人大多因利来而聚，因利往而散，以非直系血亲等为基础支撑的意定监护关系即是如此。该监护关系成立的基础是复杂的：有的基于毗邻关系签订养老协议；有的基于非直系血亲关系而定；有的依赖于法律拟制的血缘关系成立等等。可以发现，此一类基础关系并非依托血缘关系，而是基于双方当事人的意思自治而定，其约束性较为薄弱，从而导致意定监护关系亦存在不稳定性，此即宁夏、山东两地意定监护协议政策失败的要核之因。此外，监护人只有履行监护的职责，而其付出艰辛获得相应的报酬的权利却未得到法律的认可，难免会心生情绪，导致其不愿履行监护职责或者履行的职责的质量无法保障，最终损害了被监护人的利益，故而，是否赋予监护人相应的报酬请求权需进一步商酌而定。[6]

(二)拒任权、解除权缺失

上述分析可以发现，我国现行法并未规定意定监护人履行监护职责享有报酬请求权。如此，在监护人履行监护职责之前或者履行监护职责的过程中，出现不愿或者不能履行监护职责的特殊情况时能否享有解除意定监护协议的权利？反观我国立法规定，在监护人因故伤残，或调离工作岗位，或因公务外出，或主张报酬请求权无果时，法律并未赋予监护人行使拒绝担任监护人或解除意定监护协议的权利。依现有法律制度规定，在监护人不能或不愿担任监护人时，只能向法院提起诉讼，并就其无法担任监护人的事实进行举证质证，经法院依法审查处理，情况属实的，判决解除意定监护协议双方的监护关系后，双方当事人才重归自由。

二、监护人自身权利之域外检视

(一)监护人报酬请求权域外分析

检视域外各国及地区的监护制度立法，各国就监护人能否因履行监护职责而取得报酬的规定不一，所采用的立法原则大致可分为以下三类：

1.有偿原则。以瑞士、美国为代表的国家采用的绝对有偿原则，即将监护行为尤其是意定监护制度下的监护行为当作市场交易的标的物，允许监护双方明确监护行为的价值，监护人依约定履行监护职责，享有获取所约定的报酬的权利。

采用该项原则的多为发达国家和地区，市场经济的高度发达，社会养老机构的大量增多，意定监护行为早已成为市场交易的对象，将其价值明确化，更有益于监护关系的建立，保障监护双方的权益。[7]《瑞士民法典》第366条规定，照护委任未就受任人的报酬作出规定，依其所接受的委任事务的范围如可认为正当合理，或者受任人所提供的服务通常为有偿者，成年人保护机构应为其确定适当的报酬，报酬及必要费用，由委任人承担。可见，即使委任人和受任人未约定监护报酬，成年人保护机构也应为受任人确定适当的报酬以保障其合法权益。采用有偿原则如同一把双刃剑，有利亦有弊。其利之所在表现为：(1)保障了监护人的合法权益，监护人以其辛勤的监护行为换取报酬，是市场经济的理论基础所在。(2)促进社会养老机构或者监护机构的繁荣，尤其在市场经济发达地区，养老或者监护行为可以作为交易对象进行市场交易，即为待发展和完善的市场养老模式。(3)缓解人口老龄化所带来的压力，保障社会稳定。其弊端主要表现为容易忽略亲情，导致监护人逃避社会责任，譬如法律拟制下结成的监护关系，养父母年老时，养子女或会采用此项规定非法占取养父母的财产。

2.无偿原则。以我国及前苏联为代表的国家在进行监护立法时采用的为绝对无偿原则，即监护人没有获取报酬的请求权。立法者认为，被监护人处于弱势一方，其本身处于应受保护的地位，而监护乃为法定义务，是履行社会职责、同时又是发扬传统孝文化的核心要义，无论基于情理还是法理均不应赋予监护人报酬请求权。此项制度的设立与我国的社会环境有很大关系，自古以来，我国推崇孝道文化，养儿防老的观念根深蒂固。建国后，从立法上规定了父母有养育孩子的义务，成年子女有养育父母的义务，此为法定义务，理所当然采用的为无偿原则。随着时代的发展，人们认识理论的逐步加深，监护采无偿原则逐渐暴露出诸多不足之处，主要表现为：(1)有违权利义务平衡原则，在意定监护制度中，允许双方当事人约定监护人的监护职责，但不承认监护人的报酬请求权，导致监护人的权利义务不平衡，有违公平。(2)不利于调动监护人的积极性，上文说到，宁夏、山东等地的监护协议政策失败的要核便是监护人无法承受监护职责的重负而拒绝履行监护职责。

3.补偿性原则。补偿性原则是新近以来改革后的原则，它吸取了无偿原则和有偿原则的优点而确立，即法定为履行监护职责不应获取报酬，但鉴于意定监护制度的特殊性所在，应当赋予监护人相应的报酬请求权，监护人可以抛弃该项权利，代表国家有德国、日本等国家和地区。《日本民法典》第862条规定，家庭法院可以根据监护人和被监护人的资力及其他情况，从被监护人的财产中，支付给监护人一定的报酬。《德国民法典》第1836条规定，监护以无偿方式进行，例外情形下以有偿方式进行。此处例外情形仅指私人担任监护人时享有报酬请求权，少年局或者社团无此项权利。从法制史的角度考量，德国和日本先前针对残障人采用的是“禁治产”制度，但随着社会的发展，禁治产因其缺乏人文关怀性而逐步被监护制度所替代，但禁治产制度的理念一直影响着立法者的思维，尤其在确立“照管制度”或者“任意监护法”时，在充分考量大陆法系和英美法系的优劣之处的基础上，规定一般情况下监护人履行监护职责为无偿的义务行为，但在以当事人意思自治为基础的任意监护制度下，应当通过法律保护允许当事人约定获取报酬。[8]

(二)拒任权、解除权的域外考量

1.《德国民法典》的规定

上世纪九十年代，德国的经济取得巨大发展，人们渴望独立自主的呼声愈来愈高，同时，人口老龄化所带来的社会问题也成为德国政府面临的一项前所未有的挑战。为解决这一困境，德国政府对其原有的禁治产制度进行了改革，确立了以“尊重自我决定权”和“正常化”为核心的新型监护制度，该制度的确立在一定程度上革新了大陆法系的民法理论，在德国乃至世界都产生了深远的影响。[9]

依据《德国民法典》，在特定条件下，监护人在就任之前，可以行使拒绝担任监护人的权利。《德国民法典》第1786条第1款明确规定了被指定监护人拒绝担任监护人的事由，其理论依据为“法不强人所难”，即法不能给予被选定者过分苛求的负担。其次，行使拒任权时间亦有规定，德国民法典第1786条第2款规定，被选任人应在选任前向监护法院主张拒绝担任监护人的，监护法院只需判断监护人是否符合行使拒任权的法定条件，如果不符合，被选任人便没有拒任权，也就无所谓行使该权利；如果符合条件，则拒绝担任监护人的效果自被选定人通知到达监护法院时生效。申言之，该权利属于形成权，应在法定区间内行使，否则，即归于消灭。

解除权是指监护关系确立后，发生特定事由导致监护人不能或不愿继续担任监护人，向家事法院主张解除担任监护关系的权利。《德国民法典》第1889条规定，发生重大事由时，独任监护人可向监护法院主张解除其监护义务，所谓重大事由准用了第1786条第1款第2项至第7项规定的六种事由。但针对社团监护人留有兜底性条款，该条第二款规定，除此之外，在有重大事由时，社团监护人可主张解除监护关系，由监护法院依法判断该重大事由的正当性。但并未就独任监护人解除监护关系留有兜底性条款，其背后理论依据可从以下两个方面分析，首先，监护关系确立后，被监护人往往处于劣势，若允许任意更换监护人，必将损害被监护人的合法权益；其次，德国将监护义务社会化，即人人都有担任监护人的义务，若留有兜底性规定，容易导致诸多监护人逃避义务，纷纷向监护法院主张解除权事件发生，一来增加法院的负担，二来，法官水平参差不齐，容易诱发徇私舞弊的事件发生。但此种规定难免有损害监护人的权益之嫌。

2.韩国民法的规定

韩国是最早引入意定监护制度的发达国家之一。引入该项制度之前，老年人及残障人的权益主要依赖于公法的保护，私法上的保护确属空白。步入21世纪以后，韩国政府着力建设福祉型国家，开始着力修改《民法典》《老年福祉法》等法律规范，不惜舍弃原有的监护制度体系，重新建构新型的符合国情的监护制度。就老年人权益保障而言，由过去采取强制的公法措施变成了以私法自治为核心的契约，最大程度地保障了老年人的合法权益。此外，意定监护协议的终止部分明确了监护人的拒任权、解除权等相关内容的规定是此次监护制度修法的点睛之笔。《韩国民法典》第959条第18项规定，任意监护监督人选任前，即在监护合同生效前，本人或任意监护人随时都可以凭书面公证书撤回监护合同的意思表示，在撤回监护协议的意思表示之后，监护合同当然无效；选任任意监护监督人后，本人或任意监护人仅在有正当事由的情形下，经家事法院的许可，方可终止监护协议。其中，享有解除合同的权利的主体作出了明确的规定，第959条第17项规定，任意监护监督人选任之后，任意监护人因重大劣行导致存在不适合履行监护合同中规定职务的事由时，家事法院依据任意监护监督人、本人、亲属、检察官或地方自治团体长官的申请解任任意监护人。其中，监护人的劣行行为由以上主体作出判断，并经家事法院裁量。在任意监护人解任之后，类推适用有关法定监护的规定，监护协议终止。

3.日本法的规定

日本国自2000年4月1日起废除了原民法中的禁治产制度，重新建构了监护制度体系，形成了以监护为主、保佐和补助的新型监护制度。按照法律规定，日本新的成年监护制度分为法定监护和任意监护，就法定监护而言，任意监护制度是一种全新的监护制度，易通过制定特别法，即《任意监护法》来确立。根据《日本民法典》第844条规定，监护人有正当理由的，经家庭法院许可后，可以辞任。此外，《任意监护法》规定，在监护监督人被选任出来之前，本人或任意监护人可以随时提出解除任意监护协议，换言之，任意监护人拥有拒绝担任监护人的权利，但是，解除行为的效力需要通过公证人认证的文书来实现，以确保解除是基于当事人的真实意思。其次，任意监护监督人被选出来之后，本人或任意监督人只有在正当事由存在时，才可以在征得家庭法院许可的前提下，解除任意监护协议。所谓正当理由，法律并未明确罗列，交由家事法院进行判断。[10]

三、监护人自身的权利新思考

宁夏、山东两地推行的“家庭养老协议”虽然以失败告终，但为我国民法典的编纂积攒了丰富的实践经验，可谓是我国成年人意定监护制度的雏形。所谓“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”，《老年人权益法》第26条就意定监护制度方面的规定即属于难于法之必行。1996年以前，我国经济社会发展较为缓慢，意识形态的落后导致人民的认识存在一定的局限性，而意定监护制度一改传统的养儿防老观念，公众一时无法接受。1996年以后，我国取得了日新月异的发展、人们传统的思想观念悄然发生了转变，对意定监护制度的认识也逐步加深。2017年开始编纂民法典时，人们就意定监护制度有了新的认识，对监护制度的建构有了新的需求，此时再次确定意定监护制度的体系可谓水到渠成。《民法总则》已成定数，在民法典分则编编纂时加强对意定监护人权益的保障对缓解人口老龄化所带来的各方压力，尤其针对老年人权益的保障有重要的意义。

(一)赋予监护人自身权利的意义

1.符合国际人权保障、私法自治的理念

二战以降，在联合国的推动下，人权运动发展迅速，国际人权观念深入人心，如何保障残障人合法权益成为世界范围内的重要研究课题，我国在推进保障残障人、高龄人权益方面颁行了一系列的法律及政策，但就保障监护人权益的立法方面目前尚属空白，而纵观域外各国立法，将保障监护人之权益与保障残障人的权益放在同样重要的位置，宪法面前人人平等，故而，应当保障监护人的权益。再者，监护双方当事人订立合同时，依自愿、自治原则，赋予监护人自身相应的权益，若法律不予以承认，则有剥夺监护人的权利之嫌，有违私法意思自治理念。

2.保障监护人的权益，促使其积极履行监护职责

人为利来，鸟为食亡。随着被监护人的病情日益严重，监护人耗费的精力愈来愈多，在没有牢固的亲情血缘关系的维系下，监护人极易怠惰，最终损害被监护人的利益。易言之，如果从法律的视角保障监护人享有报酬请求权、拒任权或解除权等，监护人便有足够的动力积极履行监护职责，同时基于传统的“受人利益，替人办事”道德观念，监护人具有较强的内在强制力督促其从被监护人的权益出发，担负起监护的职责。若日后出现特殊情况，监护人不愿或者不能继续履行监护职责时，经和当事人与监督第三方商定，可以解除监护合同，及时更换新的监护人更益于保障被监护人的合法权益。

3.完善意定监护制度体系，推动市场养老发展

当下，我国社会正处于超老龄化阶段，完善意定监护制度将十分有益于缓解人口老龄化所带来的压力，有效地解决“老有所养”所面临的困境。面对如此庞大的高龄人口，带来压力的同时也带来诸多机会，当下，市场上出现很多类型的养老机构，很大程度缓解了家庭养老的压力。在完善意定监护制度之时，应当顺应市场经济发展的规律，将意定监护市场化，明确监护人和被监护人可以通过签订商业合同等方式确定双方的权利义务，一来缓解家庭养老的压力，二来解决老年人的后顾之忧。此外，应当对养老机构进行一定的限制，因为监护关系兼具人身属性和财产属性，且被监护人多为弱者，不能一味地宣扬市场自由发展，政府或者监管机构应通过行政手段，加强对双方的监督，尤其应当对养老机构的监护行为进行定期的评估、考量，以保障被监护人权益不受侵害。

(二)平衡监护人自身的权利义务

现实生活中，屡屡出现监护人互相推诿、不尽职责的现象，其根源于现有监护制度赋予监护人的权利缺失，极大损害监护人的积极性。但意定监护制度是基于私法自治理念而建立的制度，权利义务是该项制度的核心内容，在今后的立法活动中平衡监护人自身的权利义务尤为重要。基于科学性和严谨性的考量，我国应借鉴域外监护制度的立法经验，赋予监护人以下几项权利。

1.报酬请求权

有法谚云：“权利义务如影随形”，监护人履行监护职责，必将牺牲其自由、时间、精力去处理监护事物，那么即应赋予监护人获得相应报酬的权利。所谓报酬请求权是指监护人依监护协议的约定履行监护事务，要求定期获得一定数额报酬的权利，该报酬的多少可事先约定，亦可由监护监督人与监护人视情况而定。

我国在编纂民法典分则编时应扩散立法思维模式，充分考虑赋予监护人的报酬请求权的必要性及重要性，最大程度发挥市场养老的作用。[11]笔者以为，宜借鉴德国、日本等国的制度设计理念，对意定监护行为采补偿性原则，即原则上规定监护人履行监护职责应为无偿行为，但尊重当事人的意思自治，若意定监护协议约定为有偿，则监护人有权从本人的财产中获得约定的报酬。换言之，根据权利义务的一致性原则，监护人以其智力、劳力为基础，履行监护职责，应当享有获得相应报酬的权利。此外，进行意定监护制度立法时，应当充分考虑报酬请求权的特性，准确、细致地进行立法。首先，监护双方在签订意定监护协议时，可就监护期间、报酬数额等内容作出明确约定，监护人依协议行使报酬请求权；其次，如果在签订意定监护协议时，双方并未约定报酬请求权，监护人在履行监护职责的过程中或者协议终止时，可与被监护人、监护监督人等各方进行协商、沟通，以确定适当数额的报酬及支付方式等内容；最后，无论是在签订监护协议时还是履行监护职责过程中，监护人一旦明确表示放弃获得报酬的权利的，则该权利灭失，监护人不得再次请求被监护人支付报酬。[12]

2.拒任权

拒任权是意定监护协议生效前应赋予监护人的一项救济性权利，是指当事人签订监护协议后、生效前，因发生特定事由导致受托人不愿或不能担任监护人，受托人有权以明示的方式拒绝担任监护人。首先，从法理学的角度分析，赋予监护人拒任权是意思自治原则的直接体现。意定监护协议签订并经相应机关登记备案后，协议并未立即生效，双方并未形成紧密的监护关系，被监护人属于完全行为能力人，并无受保护的迫切需要，当监护人出现特定情形导致其无法或者不愿担任监护人时，监护人应当有拒绝担任监护人的权利。[13]其次，基于实践考量，立法时应当就拒任权的性质加以明确化，基于制度设计的意定性及实践的可操作性考量，拒任权应属于形成权，监护人不愿或者不能担任监护人时，当通知到达被监护人或者监护监督机构时，监护协议即发生解除。再者，立法应当就出现何种程度的事件方能行使拒任权加以明确化，但不宜明确列举具体情形，一来，因为列明允许行使拒任权的条件限定程度，防止监护人任意行使拒任权，同时也有助于法官依度裁量。二来，因为世间万事难以穷尽，过分限定行使条件容易导致制度过于僵化，损害监护人的合法权益。最后，行使拒任权意味着终止监护协议约定的监护关系，双方从已设定的权利义务中解脱出来，不再受合同效力的束缚，被监护人可依法与他人再次签订意定监护协议。

3.解除权

解除权是监护协议生效后所赋予监护人的一项救济性权利，是指监护协议发生效力后，监护人在履行监护职责的过程中，出现特定事由导致监护人不愿或不能继续担任监护人，而向法院提出解除监护协议的权利。易言之，监护协议生效后当事人处于全部或者部分行为能力丧失的阶段，因发生特定事由，若强迫监护人继续履行监护职责，将违背其真实意愿或会导致其自身或者他人(包括其他任何第三人、组织、国家)的合法权益遭受难以弥补的损害，法律应当赋予监护人解除监护协议的权利。与拒任权相比，解除权规则的制定更需要立法者加以斟酌与考量。首先，具有更强的人身依附性，监护协议成立并生效后，监护双方已经形成了紧密的监护关系，监护人不能简单地发布通知就可以解除监护协议。笔者以为，应当借鉴日本、韩国任意监护制度的立法规定，将监护协议解除权归入形成诉权。即监护人欲要解除监护协议，应先向监护监督机构提出申请，由监护监督机构依法对其行为的正当性进行实质性审查，符合法定条件的，方能准许解除监护协议。其次，监护协议的生效证明被监护人已经处于无行为能力人或者限制行为能力的状态，处于监护中劣势的一方，故而法律应当严格限定监护人解除监护协议的条件。[14]笔者以为，立法者在设计意定监护协议的解除权时，应借鉴《德国民法典》的规定，即明确列举监护人行使解除权的所有情形。可以规定为以下几种情形：(1)公务人员或因公外派人员、现役军人或因违法而入狱者；(2)年龄超过七十岁无法履行监护义务的；(3)因疾病或残疾，无法履行监护义务的；(4)照顾老人、儿童或者患病配偶，家务繁重者；(5)履行监护义务将严重损害他人利益。如此规定，在一定程度上可以保证监护关系的稳定性，同时，降低监护人因无力履行监护义务而给被监护人造成损害的概率。最后，监护人行使监护协议解除权后，监护协议便失去效力，双方当事人自此解除监护关系。由于被监护人已经丧失全部或部分行为能力，解除意定监护协议后，应自动适用法定监护制度的规定。