基于区块链的智能合约对传统合同法的挑战

2018-01-22董冰

法制博览 2018年33期

董冰

吉林大学应用技术学院，吉林长春 130012

一、基于区块链的智能合约

智能合约(smart contract)是1994年由密码学家尼克·绍博(Nick Szabo)首次提出。根据尼克·萨博，“智能合约是一个用计算机处理的交易协议，能够执行合约的条款。智能合约的主要目的是为了满足通用的合同条件(如支付条款、扣押权、保密性甚至是执行)，减少因恶意行为或意外带来的争议，并减少对可信任的第三方中介的依赖。相关的经济目标包括降低因诈骗而导致的损失、仲裁和执行成本以及其他交易成本。”[1]他提出的智能合约理论几乎与互联网同时出现，但是一直无法获得实践应用，主要来自两个方面的障碍：一是资产没有实现数字化，计算机程序很难控制现实世界的货币、股权、知识产权、个人信息等资产，智能合约无法控制资产，不能保证有效地执行合约；二是互联网只能实现信息的转移，无法实现价值的转移。合约方没有取得共识，无法信任计算机能够执行合约条款，只能借助于独立的第三方机构，监督、审核、验证合约方的执行记录。因此，智能合约理论虽然早已出现，但是并未引起人们的关注。

“从以往其他领域的发展历程来看，几乎所有类型的信息数据账本最终只要技术条件允许，都会逐步脱离纸媒、人工，而朝着数字化、电子化的方向发展。”[2]区块链技术的出现解决了这些问题。利用区块链技术，买方和卖方的交易信息不用经过中间机构校验和结算，而只需要利用私钥签名创建交易，通过网络向全网广播，各个记账节点进行交易验证，各个节点将取得共识的验证结果写入账本。在这个过程中，区块只是信息存储的中介，每个区块上都有索引数据，连接起来就构成了区块链。每笔交易都会盖上不可更改的时间戳，这样就取得了信任机制。[3]区块链奠定了智能合约应用的基础。通过把合约执行的规则加入到区块链的共识算法中，同时合约本身的代码与状态也会存放在区块链上，当合约规定的条件触发时，计算机直接读取并执行代码合约，执行的结果再返回到合约状态。同时，区块链为完全数字化资产的记录和转移奠定了基础，通过完全数字化的资产，区块链上的智能合约可以控制资产。区块链使智能合约成为受信任系统，它不仅具有数据库的功能，同时还是可以执行代码和记录资产所有权的分布式账本。[4]

智能合约通过将协议编码发送到区块链(分布式账本)中，通过区块链节点以分布式的形式，确保合约在履行中不被篡改。正是区块链技术，解决了智能合约面对的技术难题，使智能合约突破了技术障碍。

根据尼克·萨博的定义及其他学者对智能合约的描述，智能合约的基本特征体现在以下几方面；1、智能合约是一种交易协议，这种协议也是一个计算机程序，它可以执行合约条款。这个定义限定了智能合约的外延，使它区别于“统称智能合约的任何区块链上运行的程序和脚本”。[5]也就是说这里的智能合约是狭义的。2、智能合约是以“if……then……”的句式编写，即如果出现了事先确定的条件或状态，就会触发执行程序。智能合约就会自动执行的，因此是不可逆的，一旦执行就不能中止或撤销。3、智能合约利用区块链技术，各方的信任来源于多重签名，当一方当事人履行了合约，向智能合约平台发出指令，平台经过验证也发出指令，智能合约就自动执行。智能合约可以实现点对点的支付，不需要利用第三方中介。

传统合同(相对于智能合约而言)订立之后，合同的目的能否实现取决于合同的履行，合同的履行不仅取决于当事人的主观意愿，还取决于合同订立后外界环境的变化，因而合同的履行具有很大的不确定性。传统合同对于合同当事人的约束来自违约可能带来的法律后果。但是，智能合约的履行并不依赖当事人对承担法律后果的担心，因为智能合约根本就没有给当事人留下自愿违反协议的机会。

智能合约在区块链的技术框架下显示出很多的优势，它可以极大地促进合同履行的效率、降低合同的履行和监管成本、规范人们的合同履行行为。正因为智能合约在对人们行为调整中的巨大作用，有学者提出“Code is Law”理论，即代码即法律。[6]莱斯格在《代码和赛博空间的其他法律》一书中也提到“技术和法规是现实社会中规范人类行为的重要约束”。[7]

二、智能合约是不是合同

智能合约的概念来自技术界，而非专属法律名词。智能合约是不是合同，指的是是不是传统合同法意义上的合同，目前尚不明确，还处于讨论中。关于智能合约，学者们的观点如下；

第一种，智能合约视为合同。Werback Kevin and Cornell Nicolas认为“现代合同法以客观标准评价要约承诺，以相对人的合理信赖或权利外观为基点”，认为智能合约也是“意思表示的合致”，所以应当视为一种合同。[8]

第二种，智能合约不是法律意义上的合同。Philippa Ryan在论文中运用马克思·韦伯关于身份契约和目的契约的区分的理论认为智能合约只是基于风俗和习惯确立的身份契约而不是基于术语和条件的目的契约(法律意义上的合同)。[9]Pierluigi Cuccuru也认为智能合约在技术上来讲不是具有法律约束力的合同。它们本身不是协议，而是互联网协议履行的渠道。[10]国内学者如金晶认为智能合约并不是真正的合同，只是合同的数字化的执行程序。因为智能合约“完全摒弃了合同救济、合同争议的法律执行、合同语言的解释、合同不完整等经典理论或规则”。[11]

第三种，智能合约只是合同的组成或补充。Jerry I-H Hsiao 认为利用智能合约的自动化执行来补充合同的执行。可以让传统合同和智能合约并存并相互补充。[12]

对于智能合约是不是传统合同法意义上的合同，技术领域的专家显然比法律领域的学者更热心。作为一种虽然早已存在的理论，但是由于技术上一直存在的障碍，智能合约也只是在最近才被人们所了解和认知，它所具有的潜力和优势还等待着人们去探索。

那么智能合约和传统合同之间到底有什么区别？智能合约对传统的合同法是否构成了挑战？如果有的话，智能合约对传统合同法可能带来哪些挑战？

Jerry I-H Hsiao认为智能合约和传统合同之间的区别在于：1、二者表述的形式不同，传统合同是以自然语言表述的。智能合约是以代码编写的，在合约中某些条款或者条件不是以自然语言，而是以计算机系统能够识别运行的语言即代码表述的；2、解释的受众不同，传统合同主要是使人能够阅读，智能合约除了使人能够阅读，还要兼顾额外的第三方，即计算机系统；3、传统合同的真实意思在于双方当事人通过使用自然语言达成合意，而智能合约是当事人使用清晰明确的代码表达合同的真实意思。[13]除此之外，传统合同在履行过程中，当事人可以以承担违约责任为代价不履行合同或者终止履行合同，而智能合约一旦开始执行，就很难中断或终止执行，计算机的自动执行几乎不可撤回，如果停止执行可能要付出极大的代价。由于区块链技术的介入，智能合约表现出了与传统合同不同的特点。我们从智能合约与传统合同的不同作为出发点，来探讨智能合约可能给传统合同法带来的难题。

三、智能合约对合同法的挑战

(一)缔约能力

缔约能力是指当事人能够通过自己的行为缔结合同并使之有效的能力。当事人在缔结合同时须有相应的缔约能力。我国法律没有明确规定缔约能力的具体条件，只是规定当事人的缔约能力一般是与其民事行为能力相适应的。法律根据自然人的年龄和智力状况把自然人的行为能力分为三种状态：完全民事行为能力、限制民事行为能力与无民事行为能力。《民法通则》规定“限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力或者精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”，对于“限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认，该合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况性适应而订立的合同，不必经法定代理人的追认”。无民事行为能力的未成年人独立实施的民事行为无效。

法律要求当事人在订立合同时必须具备相应的民事行为能力，一方面是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益；另一方面，是为了防止欺诈、维护社会经济秩序的稳定。

区块链的最重要的特征就是非中心化或弱中心化，以区块链为基础的智能合约，不借助中心化的机构，因此没有权威的第三方机构审核验证用户的身份信息，当事人几乎是匿名状态。人们不在意也不关心与他进行交易的对象是否具有缔约能力，彼此之间进行的交易到底是有效、无效还是效力待定？在区块链发展早期，其应用人群主要以专业技术人员或有一定技术背景的人为主，但是随着其技术出现现象级应用时，必然会有更多非专业人群涌入。当越来越多的人使用智能合约，围绕合约履行的纠纷越来越多时，如何解决当事人的缔约能力问题？有学者针对电子商务合同当事人的缔约能力问题提议：对纯粹以虚拟的身份即客户登录的账号和密码都是虚假的，登录的资料和信息完全是虚构的，在此种情况下，如能查明当事人的真实身份，则认为该当事人以化名进行交易，意思表示是真实的，合同合法有效。[14]智能合约的当事人情况可能会更复杂，不仅账号和密码是虚构的，而且因为智能合约用户不利用第三方交易平台而是直接点对点进行交易，无须提交个人的资料和信息，也不需要提供电子签名。想去查明当事人的真实身份是很难的。对于交易背后的人到底是完全民事行为能力、限制民事行为能力或者无民事行为能力，如果不借助于专业技术无法获知。而借助专业的技术又会出现新的法律问题。另外，我国现行法律对于当事人缔约能力的规定，只考虑了未成年人的年龄和精神状态等客观因素，未考虑到未成年人的主观因素。如果未成年人(包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人)采取欺诈手段，故意引导有缔约能力的当事人进行交易，是否可以从保护无过错方当事人的利益和维护交易稳定的角度出发，赋予无过错方当事人行使一定的权利。这些都需要做出思考和判断。

(二)智能合约的形式

法律规定：当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。我国《电子签名法》第2条第2款关于数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息；第4条规定能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。可见，我国合同法和电子签名法将电子合同纳入保护范围，将数据电文纳入书面形式范畴。

智能合约当事人通过网络平台发送和接收协议。这一协议被登记在区块链中，打上时间戳，存储在分布式账本中，分布式账本以电子方式存储信息，任何人可以随时调取查用。正如前面所提及的智能合约和传统合同的区别之一，即在智能合约编写过程中，一般是由专业技术人员将事先可能有法律专家参与制定的规则，将其中可以自动执行的部分转换成计算机识别的代码，智能合约可能由两部分组成：代码和自然语言。

根据合约代码和自然语言的比例，智能合约有以下几种表现形式：1、完全以代码形式编写的合约；2、以代码和自然语言两种形式书写的合约；3、部分(如执行部分或者支付部分)以代码为表现形式，其他部分以自然语言书写。在这几种分类中，1、2两种合约是完整的由一种语言或两种语言编写的合约；3种合约中一部分是用自然语言书写的，另一部分是由代码编写，两种不同语言表现的部分共同构成了完整的合约。

如果法律认为无论是以自然语言书写还是以计算机语言编写，都视为合同的书面形式，法律效力是相同的，那么三种合约构成了完整的合同。在这里可能发生的问题是：第2种合同是以两种语言表现的，如果这两种语言表达意思完全一致，没有冲突，无论以自然语言合约还是以代码语言合约产生的法律效力都是一样的；但是，如果这两个版本合约内容上有冲突，以哪一个版本为准，无论是以自然语言版本为准还是以代码语言为准，都需要法律进一步明确并给出司法解释。当然这又引出了下一个问题：如果法律认定自然语言书写和代码编写的效力不同，是以自然语言版本为准还是以代码版本为准？无论是以哪一种为准，都要明确以另外一种语言书写的合约部分的效力。或者可以引入吸收条款(又称合并条款)。吸收条款是书面合同约定的表明该合同为当事人之间唯一和最终的合同，排除和替代双方此前就交易订立、发出或做出的一切文书和行为的条款。[15]

(三)合约的救济

智能合约借助于区块链技术，通过计算机程序自动履行合同，实现了互联网的价值传输和转移，极大地降低合同的履行成本。但是由于区块链技术还处在初级阶段，其可能具有的技术风险还没有充分系统地暴露出来；同时利用智能合约作为网络交易的渠道，也有可能面临合约的代码和合同的内容有出入，合约执行不能满足合同初始目的的情况；再有智能合约一旦发送到区块链中，事先拟定的条件或状态一旦被满足，合约便自动执行，即使发现某些编程的参数有误需要改正，也不能改变或者停止程序。

合同一经成立，就在当事人之间产生法律效力。任何人不经法院或仲裁机构的判决和裁定都不得擅自变更合同。但是，在合同成立后，因不可归责于双方当事人的原因，发生了不可预见且无法防止的客观情况变化，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显示公平，允许当事人变更或解除合同，因此许多国家制定了情势变更原则。(我国法律并未规定情势变更原则，但是针对现实中出现这类情况，我国法律采用不可抗力和公平原则来解决。)情势变更原则作为合同履行中的一项重要原则，成为法律在合同履行中的特殊救济手段。[16]

当情势变更适用的情况出现时，当事人履行合同可能会带来极其不利的后果时，当事人可以申请变更或者撤销合同，从而避免因合同履行造成严重的损失。但是在智能合约中，一旦合约履行的触发条件或状态被激活，合约便会进入自动执行程序中，不管发生什么变化，当事人都难以中止合约的履行，尽管执行的结果可能会给当事人造成重大损失。法律规定的救济途径也无济于事。如果想要避免这种结果，当事人或许只能采取以下应对方式：一是，限制智能合约的适用范围，只有那些权利、义务简单清晰，合约履行需要重复、多次支付的合同，可以适用智能合约；二是为避免出现执行的不利结果，需要在合同缔结过程中充分协商各种可能条件，避免合同的不完全性。这样做的结果是将缔结合同的成本转移到了合同成立的磋商阶段，背离了智能合约的高效率。

近几年，资本市场、医疗保险行业已逐步引入智能合约系统，应用于贷款和保险合同。在不久的将来，各国中央银行发行法定的数字货币之后，智能合约将会获得突飞猛进的发展，那时候，智能合约将会极大地便利人们的生产和生活。智能合约在发展中对现行法律的挑战也会也来越多。