对《一起未经兽医执业注册从事动物诊疗活动案的查处与思考》的商榷

唐孝东，海继锋，于瀚学

（1.新疆兵团第三师动物卫生监督所，新疆图木舒克　843900；2.新疆兵团党委政法委，新疆乌鲁木齐　830000；3.即墨区农业综合行政执法大队，山东青岛　266200）

《中国动物检疫》2016年第33卷第3期监督执法栏目，刊发了《一起未经兽医执业注册从事动物诊疗活动案的查处与思考》一文。经读后，笔者与原文作者在处罚对象认定、罚没违法所得认定，以及法律适用方面的观点相左。同时，对相关法律条文的实用性和衔接性，以及法律条文前后呼应的严谨性有一些想法，愿与同行共探讨。

1　案情及案件处理情况

1.1　案情简介

2015年9月1日，郑州市动物卫生监督所执法检查时发现，某宠物医院聘任的马某（已取得执业助理兽医师资格证，于2015年7月应聘），在未经兽医主管部门登记、注册的情况下，临时替代该宠物医院执业兽医张某接诊，并开具处方笺。经核实，马某自聘用以来，共开具的处方笺10张，涉及诊疗费用合计1 438元。

1.2　案件处理

郑州市动物卫生监督所以马某违反《动物防疫法》第五十五条第一款：“经注册的执业兽医，方可从事动物诊疗、开具兽药处方等活动”的规定为由，依据《动物防疫法》第八十二条，对马某做出了没收1 438元违法所得；罚款4 000元；责令停止动物诊疗活动的行政处罚。

2　不同观点

2.1　关于违法所得

原文认定，1 438元为马某因未经执业兽医注册从事动物诊疗活动的违法所得，从而对马某违法所得予以没收。但原文忽略了一点，作为宠物医院的员工，马某从事的开具处方和开展诊疗活动等行为，是代表宠物医院开展的，其提供诊疗服务所涉及1 438元，是宠物医院的经营性收入，并非马某个人所得。因此，原文将马某开具处方提供诊疗服务所涉及的1 438元作为马某的违法所得是不当的。

2.2　关于违法行为

原文作者认定马某作为案件违法行为的责任主体（行政相对人），显然没有认清违法实质。马某开具处方和开展诊疗活动的行为，确实违反了《动物防疫法》相关条款，但在本案中马某有无违法所得并未查明，如马某是否基于该诊疗行为，获得额外收入。宠物医院既然有了违法所得，必然有相关违法行为，而原文却无提及。这是本案作者的失察，造成本案处罚混乱。

《动物防疫法》第五十条第二项规定：“从事动物诊疗活动的机构，应当具备下列条件：有与动物诊疗活动相适应的执业兽医。”《动物防疫法》第五十四条第二款对执业兽医做出了解释，是指从事动物诊疗和动物保健等经营活动的兽医。而《执业兽医管理办法》第十四条规定：“取得执业兽医师资格证书，从事动物诊疗活动的，应当向注册机关申请兽医执业注册；取得执业助理兽医师资格证书，从事动物诊疗辅助活动的，应当向注册机关备案。”综合上述法律规定，我们可以明确，《动物防疫法》第五十条所规定的“有与动物诊疗活动相适应的执业兽医”，指的是经登记注册的执业兽医师。马某只是获得执业助理兽医师资格，即使备了案，仍不具备开具处方、开展诊疗活动的资格条件。根据原文表述，由于当值执业兽医请假，马某才临时替代接待病例。在当值执业兽医未在岗位，而马某又未经依法备案的情况下，宠物医院已无法满足《动物防疫法》第五十条“有与动物诊疗活动相适应的执业兽医”的有关规定了。在不具备法定条件下进行的经营活动，其行为必然是违法的。

2.3　关于处罚

依据原文的处罚措施，执法者把宠物医院的非法所得1 438元认定为马某的非法所得，而对宠物医院不具备法定条件，却依然开展经营性服务活动的违法行为，却视而不见。既然宠物医院不具备行政许可条件开展动物诊疗活动，那么责令停止动物诊疗活动的行政处罚就不应当仅针对马某个人。显然，原文作者在处罚对象认定上、违法所得的认定上以及法律适用上生搬硬套，处罚对象错位，内容混乱。

3　思考

3.1　法律条文可操作性不强

在执法实践中，宠物医院的违法行为往往隐蔽性较强，在法律法规的适用上，需引用不同法规的数条法律条文，才能做出准确判断和定性。如本案中，在宠物医院的违法行为的判定上，就要从两部相关法律法规中，至少3条法律规定中“推敲”。若法律条文有清晰、明确的规定，相信会更便利于执法者依法行政，从而避免出现违法行为失察、行政处罚对象错位和内容混乱的现象。

3.2　法律法规条款设置存在缺陷

《动物防疫法》第五十条规定了从事动物诊疗活动的机构，应当具备的条件。但在本案中，却出现了宠物医院在经营过程中，由于人为因素不再具备开展动物诊疗活动的情况。针对这种情况，没有相关法律条款对其进行明确，也没有相对应的处罚措施。就本案而言，虽然能够依法梳理并定性宠物医院的违法行为，但由于缺失相对应的处罚条款，对宠物医院的违法行为进行行政处罚仍无法可依。

3.3　对法律适用的解释不明确，解读偏颇

在本案中，原文作者对违法所得1 438元的所有者进行了分析，并依据《农业部办公厅关于〈中华人民共和国动物防疫法〉违法所得问题的函》（农办政函〔2010〕9号） 判定，违法所得为马某所有。原文作者想当然的从马某未经备案从事动物诊疗活动是违法行为，推导出1 438元为违法行为产生的非法所得，从而曲解了上述文件的解释含义。在农业部回复函中，对“违法所得”的定义是指：“违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动所取得的全部收入”。在这里，回复函没有对违反《动物防疫法》规定从事动物诊疗活动的对象进行明确表述为“单位”和个人，而原文作者因未认真分析回复函，以致应用错误。