企业派遣制用工风险防范的思考

叶展略

摘 要：劳务派遣用工是我国劳动合同法中规定的补充用工形式，一些企业在实际的操作过程中存在的问题给企业带来用工风险，本文就风险分析以及其防范进行阐述，具有一定的借鉴意义。

关键词：派遣用工；风险；防范

企业劳务派遣用工形式存在的必要性

我国《劳动合同法》规定，劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，限定在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施。

派遣制用工在企业规避建立劳动关系的风险、降低企业劳动力成本、灵活用工方面，显示其存在的必要性。但这种用工形式，被一些企业过度使用、违规使用，人力资源效益下降，并由此产生了新的用工风险，违背了劳动法律关于劳务派遣规定的精神实质。

企业劳务派遣用工存在的风险

突破“三性”岗位限制的风险

派遣制用工按规定只能在企业“三性”岗位上使用，但实际上企业往往不受其限制，主业岗位派遣制用工相当普遍，并且用工期限呈现长期化，固定化趋势，有的用工高达十多年。

究其原因，这一方面是一些地方劳动行政部门对用工单位在派遣工使用范围方面存在监管缺失造成的，另一方面也是相关岗位界定的制度缺失造成的。一旦强化监管，企业势必面临用工形式大幅度调整或被处罚的风险。

“同工同酬”的风险

《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。而事实上，被派遣劳动者在用工单位，无论其薪酬、福利，还是五险一金，都处于区别化的对待，尤其一些国有企业，其编制内员工与编外派遣制员工待遇差异过大。“二等员工”的待遇，事实上也给企业带来法律风险。

派遣用工数量限制突破的风险

据相关报道，2015年中国劳务派遣工规模达到6000万人，占全国职工人数的比例超过20%。而2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》，规定了派遣用工的数量，限制在企业用工总量的10%以内。在该《规定》施行前超过规定比例的，必须在两年之内降至规定比例。尤其是较大规模的国有企业是劳务派遣的主要用户。但现在部分企业仍在违规突破数量限。随着劳动监察力度的加大，突破数量限制受处罚的风险也在加大。

缺乏归属感而带来员工队伍不稳的问题

由于被派遣人员是与派遣单位建立劳动关系，派遣单位与用工单位签订派遣协议。被派遣人员符合规定情形的，用工单位可以随时将其退回劳务派遣公司。

同时被派遣人员从事低层次或高强度的工作岗位，在用工单位也无法获得职业发展空间。这种区别于正式员工身份的特殊性，使被派遣人员普遍缺乏对企业的归属感。“身在曹营，心在汉”，一旦获得机会，就会跳槽走人，导致企业人员流动频繁，员工队伍不稳定，带来了管理上的困难。

义派遣用工转劳务外包的风险

劳务派遣新政实施后，为规避派遣用工风险，一些企业采取将派遣用工转为劳务外包的办法，即由发包单位与承包单位签订劳务外包合同，约定将相关业务委托给承包单位，而承包单位提供劳务，将与其签订劳动合同的员工派往发包单位。但用工转换实际操过程中，由于一些承包单位主体不具备必要能力，承包合同标的约定仍侧重 “人”而非“事”，对劳动者实际控制仍在发包单位，劳动者以发包单位的名义对外等等情形，造成名义上外包，而在法律认定上，仍为劳务派遣，出现“假发包、真派遣”的尴尬局面。

一旦出现劳动纠纷，法院往往会根据以上事实判定为派遣制用工，名义上的发包单位仍会被判定承担用工责任。

企业劳务派遣用工风险的应对

企业应严格执行国家劳动法律、法规，建立和谐劳动关系，维护企业与劳动者合法权益，这是毋庸置疑的。作为企业如何依法用好劳务派遣这一补充用工形式防范风险，值得认真思考。

实行岗位分类管理并做好用工规划

企业应根据发展战略规划，围绕企业发展目标做好岗位设计工作，明确每个岗位工作职责、工作量、具体要求、岗位资质条件和业绩考核办法。要制定岗位分类标准，区分核心岗位、主业岗位与非核心岗位、非主业岗位，实行分类管理。

对于核心岗位、主业岗位，通过教育培训、薪酬设计、绩效考核、制定职业上升规划、打通职业发展渠道、实行个性化激励等等，确保其员工主体高效性和队伍的稳定性。

对于临时性、辅助性和替代性的工作岗位，按照《劳动合同法》第六十三条的规定来进行界定，要在期初做好充分调研分析，设计出短期用工计划，按照国家规定的结构比例要求使用派遣制人员。对被派遣人员的流动性，要充分预判，制定预案，理性面对。

正确解读法律规定并提前约定劳动报酬

首先用工单位要准确理解劳动报酬的范围。用工单位可以与被派遣人员约定工资结构，明确哪些属于薪酬的范围，哪些属于在劳动力市场调节下，在薪酬之外由双方或三方自由协商确定的奖金、福利待遇。国家规定的最低工资标准之上的工资、劳动安全、社会保险等方面必须确保与正式工同等待遇，奖金、福利以及其它补贴等方面，则可以由双方或三方协商确定。

其次《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十六条、《劳动合同法》第六十三条的规定的“同工同酬”中的同类岗位，不应简单理解为“从事同样的工作”，而应综合考虑劳动者的工作能力、经验、主动性等各方面的因素。“同酬”还需要符合相同工作量、相同绩效。事实上企业实行岗位管理和绩效考核后，同类岗位劳动者实际获得的劳动报酬不可能是相同的。

最后关键是由劳务派遣公司在与被派遣人员签订的劳动合同中，明确约定工资待遇。《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。” 派遣员工已与劳务派遣公司明确约定了工资待遇，则无须通过集体合同、同工同酬另行約定工资待遇，双方应依约定切实履行。

关爱派遣制劳动者并引导正确认知

尽管被派遣人员与用工单位没有建立劳动关系，但我国社会性质决定了：作为劳动者，其社会地位与合同用工平等。其应该得到用工单位同样的关爱和保护，用工单位要积极为他们创造条件，帮助其个人发展，实现社会价值和个人价值。

2014年《劳务派遣暂行规定》出台以来，不少企业采取了将被派遣人员改为正式员工的办法，择优将部分遣制人员实现身份转换。同时，用工单位要正视派遣制人员用工特殊性，在使用之初就要与他们做好沟通，明确相关事项，帮助其树立对用工性质的正确认知。

规避派遣转外包风险

“工业4.0” “大众创业、万众创新”背景下，服务劳务外包将成为企业业务发展的方向。但由于对劳务派遣与劳务外包的界定标准模糊，在实际操作中，派遣单位出于规避风险的初衷，在派遣转外时产生争议和纠纷，由此带来新的风险。

派遣转外包可从以下几个方面做好风险防范：

一是，选择的劳务承包单位必须具备法律法规规定的资质要求。外包单位必须具备办公设备条件、专业人员、内部管理制度、合同履行能力等。外包单位如果不具备相关的资质和条件，首先在主体合格上就存在问题。

二是，外包的客体必须约定为“事”即服务或产品，而非劳动力。劳务承包合同的约定应包括“事”的内容、期限、价格以及费用支付期限和方式。承包合同应避免将“人”作为客体。

三是，日常管理核心控制权必须在承包单位。就是由承包单位掌握外包人员的录用、薪酬管理、奖惩、岗位调整、辞退等核心控制权。

四是，对外名义必须完全转移。外包人员必须以承包单位的员工的名义对外。这点或许与发包单位便于日常管理会有一定的矛盾，但员工工作牌、工作制服等外在因素往往被忽略，但其往往是第三方判定劳务外包与劳务派遣的因素之一。

（作者单位：浙江省温州市名城建设投资集团有限公司）