刑法二十周年检讨

沈海平，1993年毕业于中国政法大学，获法学硕士学位。2008年毕业于北京大学法学院，获法学博士学位。先后任最高人民检察院检察理论研究所助理研究员、检察日报社主任编辑、办公厅检察长办公室秘书，现为国家检察官学院教授。沈海平长期致力于中外刑法理论、检察理论、司法制度等方面的研究工作，在《法学家》、《吉林大学学报》、《公法》杂志、《中国刑事法》杂志、《人民检察》、《中国律师》、《法制日报》、《检察日报》、《金融日报》FT中文网等发表各类论文、随笔、时评百余篇。专著《寻求有效率的惩罚——对犯罪刑罚问题的经济分析》在学界获良好反响。

刑法是基本法，在國家和社会治理中发挥着越来越重要的作用。今年是1997刑法（也即现行刑法）颁行二十周年。在此时间节点，回顾、梳理二十年来刑法立法发展历程，检讨其中的得失，探讨其未来应然的发展方向，是非常有意义的。

一、对二十年来刑法立法发展之评估

1997刑法是从1979刑法修订而来，两者存在明显的传承关系。法律界一般将前者称为“新刑法”，将后者称为“旧刑法”。人们认为，1997刑法的确是一部“新”刑法，因为它并非只是对1979刑法的局部修订，而是全面彻底的改造，几乎是重新制定一部刑法典。其“新”之处在于：（1）价值理念的创新。即全面确立了罪刑法定原则，废除了类推制度。这意味着刑法的价值基础发生了转换，即从着眼于打击犯罪转向限制国家刑罚权的随意发动，保障公民的权利和自由。（2）功能的嬗变。即从政治刑法转向为市民刑法，具体表现为废除了旧刑法所谓“反革命罪”，改称为“危害国家安全罪”，这绝非单纯名词的改变，而是一种立场和功能的转换。（3）社会治理的功能更加突出。典型为顺应市场化改革的需要，全面确立了市场经济的基本制度规范，保障和推动了市场经济的发展。（4）修改完善了若干刑法制度，如放宽了正当防卫成立条件、增设了特殊防卫制度、单位犯罪法定化、增设了对未成年人犯罪的特别从宽制度等。（5）体系结构更加完备，犯罪构成要件更加明确。第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第6章妨害社会管理秩序罪章下设节，说明类型化立法技术更加精致、将贪污贿赂犯罪从财产犯罪中分立出来，单独成章，顺应了市场经济条件下反腐败和对公权力进行约束的需要。同时，充实细化了刑法分则中的若干犯罪构成要件。如分解了投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪等所谓“口袋罪”。

然而1997刑法只是阶段性立法成果。由于改革开放的深入和社会的急剧转型，新刑法不适应社会发展需要的问题很快暴露出来。因此自其颁行伊始，刑法修改在继续进行，迄今已通过颁行了1个单行刑法、10个刑法修正案和13个有关刑法的立法解释，进一步充实、完善了刑法的体系、内容、结构。据统计，历次修正案共新增39个条文，删除了1条（第199条，因废除了所有金融诈骗罪的死刑，使该条成为废条），对条文改动共计130处，涉及修改条文共计117条，条文总数从1997刑法的452条增至490条。

学界认为，历次修正案对刑法所作的具有重大意义的修正包括：一是大幅减少了死刑罪名（从1997刑法的68个减少为目前的46个）。二是调整了刑罚结构，使之更趋于合理。主要是加重了严重犯罪的生刑（如限制减刑、终身监禁、提高数罪并罚的上限等），以作为死刑的部分替代；调低了某些犯罪的法定刑门槛（如绑架罪，法定最低刑从10年降为5年）；大量增设罚金刑；提高了死缓犯执行死刑的门槛等等。三是引入开放性刑罚执行措施（如社区矫正）；引入了作为保安处分的非刑措施（如禁止令、职业禁止）。四是适应社会发展需要，新增了57个罪名（主要是恐怖主义犯罪、计算机与网络犯罪、金融犯罪等），同时调整、完善了若干犯罪的构成要件（主要表现为对既有犯罪扩张刑罚制裁范围，包括扩大犯罪主体范围、增加行为对象或行为类型、减少犯罪的构成要件要素、降低入罪的罪量因素等。个别犯罪提高了入罪门槛，如贪污受贿）。五是进一步贯彻了宽严相济的刑事政策。从严方面，如对行贿罪，原则上一律追诉，严格了免罚的条件；对收买被拐卖的妇女、儿童罪，一律追诉。从宽方面，如将坦白从酌定情节改为法定情节。六是立法技术的改变，即采用修正案模式的修法技术。修正案的优点在于，并未破坏原有刑法典的结构，而是与刑法典融为一体。修正案的内容被刑法典吸收后，就失去了其独立存在的意义。

二十年来，刑法立法表现出如下几个发展趋势和特点：（1）死刑从立法和司法两方面会得到日益严格的限制。（2）目前的刑罚结构依然是一个偏重的刑罚结构，这种刑罚结构具有一定的历史惯性，且与目前的社会治安情势存在现实关联，在可预见的未来也很难有根本改变。（3）功能主义和风险主义刑法观日益成为主流刑法观，极大地影响了刑法立法的走向，并导致犯罪圈的不断扩张。功能主义刑法观将刑法作为一种社会治理手段，主张刑法应积极回应社会问题，为社会提供及时性、针对性、有效性的规范和秩序。风险主义刑法观则认为，当今工业化、信息化社会也是一个高风险社会，风险成为社会常态。为遏制和防范风险的发生，刑法有必要对一些风险行为进行提前干预，对法益进行预防性保护。具体表现为：一是危险犯的增设，将刑罚措施前置化，典型的是危险驾驶罪；二是将实害犯改为具体危险犯，或者将具体危险犯改为抽象危险犯，以扩张危险犯的构成要件。三是立法上将预备行为实行化、帮助行为正犯化（主要针对恐怖犯罪、网络犯罪），以突出和强化对非直接侵害法益行为的打击。

总体而言，现行刑法基本适应当下政治、经济、社会发展需要，包含很多理念和制度的创新，而且符合国际刑法发展潮流，是一部具备较高科学性、现实适应性和体系完整性的刑法典。

二、现行刑法立法存在的问题

（一）目前的修法机制是否合理

刑法是基本法，关乎公民自由、财产、生命等基本人权，全国人大常委会是否有足够的立法权威，修法门槛是否太低？

有学者提出，修正案（一）至（七）还只是对局部问题的修订，而修正案（八）和（九）则是对刑法大范围修订（刑修八50条，刑修九52条，均分别占到总条文的11%以上）。且内容涉及很多总则的基本制度规范（死缓限制减刑、终身监禁、职业禁止等）。对此，全国人大常委会是否有足够的权威？对其修法权限范围是否有必要作出限定？这涉及全国人大和全国人大常委会的立法权限划分问题，应作严格界定。endprint

笔者认为，应重视立法的正当程序。为保护公民的权利和自由，凡入罪规定、加重刑罚的规定，以及重大刑法制度的改变或增设，都宜交由全国人大会议表决通过。全国人大会议每年召开一次，间隔并不长，不构成时间上的障碍因素。

（二）大一统的刑法典是否合理？修正案模式是否绝对排斥单行刑法、附属刑法作为刑法的渊源

很多学者支持现行修正案的修法模式，认为其相对于单行刑法模式有诸多优点：（1）单行刑法处于刑法典之外，具有相对独立性。过多的单行刑法最终会架空刑法典。而修正案条文或者替代原条文，或者以新增条文（××条之一）的方式融入到刑法典之中，这样不破坏原刑法典的结构。（2）修正案在内容上具有广泛性、综合性，既可涉及总则，也可涉及分则，技术上具有很强的适应性、灵活性。而单行刑法则具有专门法的性质，只能解决某一方面的规范化问题。（3）立法规模上，单行刑法由于只设置一个专题而存在搭车立法的现象，即其中除了设置犯罪构成和刑罚措施外，往往还会涉及行政处罚和行政措施。而修正案则只涉及刑法规范，且篇幅可长可短。

但也有学者指出，刑法修正模式和刑法渊源是两回事，采用修正案的修法模式，并不意味着一定排斥单行刑法、附属刑法作为刑法法源的意义。由此，一些学者主张多元制立法模式。比如，对于杀人、盗窃、抢劫等传统型犯罪，可规定在刑法典中，由于这类犯罪构成要件比较稳定，故可以保证刑法典的相对稳定性、明确性。而对一些行政性的、现象性的、随社会形势而起伏变动的犯罪（黑社会、恐怖主义、毒品、网络犯罪、环境犯罪等），用单行刑法来规制可能更为合理，可保证刑法措施的即时性、针对性、协调性。

笔者认为，刑法立法在形式上不妨分为一般刑法（刑法典）与特别刑法（单行刑法）。比如，对某一时期特别突出的犯罪（如电信诈骗），可以针对该类犯罪的发案特点（如电信诈骗犯罪具有区别于普通诈骗犯罪的明显特征：跨地域性、行为人与被害人的非接触性、被害人数众多而分散、 取证难、赃物确认难等）制定特别刑法，就该类犯罪的实体问题（构成要件的特殊性）及程序问题（管辖、取证、追诉程序等）规定特别的刑法措施。又如，针对某一地域特别突出的犯罪（如新疆的恐怖犯罪），可授权相关地方立法机关制定特别刑法。当然，特别刑法应规定明确的试行期限（如3至5年），必要时可延长。

另外，有学者提出，现行主流刑法理论认为，不应在刑法之外的法律中设立罪刑条款，这是没有根据的。刑法作为其他法律的保障法，当其他法律有需要时，可以在其法律中设立罪刑条款。也就是说，附属刑法有其存在的合理性。

（三）限制减刑的问题

从正面来说，对某些严重犯罪（尤其暴力犯罪）被判死缓者限制减刑具有积极意义：一是可部分替代死刑，填补死刑立即执行与普通死缓之间生与死的鸿沟；二是罚当其罪，满足公众对报应正义的需求；三是有利于一般预防。但是从反面来说，它在一定程度上违背了特殊预防原则，因为即使对于严重犯罪人来说，其人身危险性并非天生的、固有的，而是随环境而改变的。犯罪人在被监禁十多年后，大部分人的人身危险性已大大减少了，如果不管其现实人身危险性如何，一定要关押至少25或20年，不仅违背了特殊预防原则，而且是刑罚（及社会）资源的极大浪费。

一个问题是，一般预防和特殊预防，应以何者为重？笔者认为，应以特殊预防为重。理由是，特殊预防具有实证的意义（人身危险性可以现实评估）；而一般预防则具有假想的性质，其实际作用有多大，无法测量和评估。

（四）终身监禁的问题

刑法仅针对贪污、受贿犯罪人适用终身监禁措施，立法考量是作为司法中对这两种犯罪人的选择性死刑替代措施，目的在于减少死刑适用，但是这项措施具有极强的政策功利性。仅针对特殊类别的犯罪人设计一种刑罚措施，存在的问题：一是有违刑法平等原则；二是正当化根据何在。终身监禁作为一种刑罚执行措施，极其严厉（不亚于死刑）。难道腐败犯罪比之严重暴力犯罪危害更严重？三是有违特殊预防原则。四是刑罚成本过高，造成资源的浪费。

为减少限制减刑、终身监禁的副作用，笔者认为，可以在实际执行一定期限（如对限制减刑的死缓已执行10年或13年，终身监禁已执行15年）后，如果犯罪人的人身危险性确实很小，可对其实行半监禁、半开放的措施。这样一是符合刑罚人道原则；二是可以给予犯罪人一种积极改造的激励；三是节约刑罚成本。

（五）正当防卫的标准问题

这本来不是立法的问题，而是司法裁量问题，但与立法关于正当防卫标准太模糊不无关系。

于欢案说明，现行刑事司法中，正当防卫的成立标准过于严格，只要造成不法侵害者人身伤亡，几乎很难认定为正当防卫。刑事司法中，对于正当防卫与防卫过当的区分，一般采用的是法益衡量标准（也是刑法理论的主流观点），即防卫利益和对不法侵害者造成的利益损害不能有显著差异。这一标准看起来似乎很合理，但它没有考虑正当防卫的立法目的，也不利于公民行使防卫权。正当防卫认定标准应该包含两个要素：一是防卫行为的打击力度为制止不法侵害行为所必需（此为关键点）；二是在制止不法侵害所必需的基础上，对不法侵害人造成的利益损害接近于最小。

（六）免责事由的法定化问题

有学者认为，目前我国的刑法立法只侧重关注犯罪化，不断扩大犯罪圈，并且刑罚结构总体上趋于重刑化。另一方面却严重忽略出罪或免责事由的法定化（目前的法定出罪事由只有正当防卫、紧急避险）。这样一方面可能导致刑罚资源的过度使用（导致多余的惩罚），另一方面可能危及公民的自由和权利。近年来，在社会上引发广泛争议的案件（如天津赵春华摆射击摊打汽球被判非法持有枪支案、内蒙古农民王某无证贩卖玉米被判非法经营案、河南大学生掏鸟窝被判重刑案等）都说明了这方面的问题。

刑法具有两大目的：一是保护社会法益，并为社会提供充足的规范和秩序，二是尊重和保障个人的权利和自由，刑法应该在两者之间实现恰当的平衡。因此刑法立法在关注惩罚具有法益侵害性的行为时，还要为行为提供出罪和免罪机制（一是为正当行为提供出罪机制，二是为虽有一定的法益侵害性，但不值得惩罚的行为提供免罪机制）。相应地，在犯罪论体系和诉讼程序上，对于犯罪评价，应该提供正反两方面的交互检验机制：在论證犯罪成立、应予惩罚的同时，还要为被告人、辩护人提供实体性抗辩理由和程序性抗辩机制。就实体而言，在评价犯罪时，应考察以下三点：一是违法性认识（不宜一概实行“不知法不免责”）；二是期待可能性；三是超法规的违法阻却事由（如被害人承诺、自救行为、社会相当性等）。行为的出罪和免罪，主要是一个司法裁量问题，但立法应该有相应的制度设计。endprint

三、刑法发展：立法的科学化问题

（一）罪刑结构问题

笔者认为，现行刑法最大的缺陷，就是罪刑关系设计较粗糙，缺乏比例化、精细化。未来的改革方向，一是应当对犯罪进行分类，对不同类别的犯罪实行不同的政策处遇；二是对一些严重犯罪（尤其暴力犯罪）可以实行分级，以区别其构成要件、刑事责任、证明标准等。

当前亟待推行的改革是，在刑法中设置轻罪处理机制，将现行依《治安管理处罚法》处理的行政违法行为纳入刑法轻罪处理机制中。目前对治安违法行为的治理采用的是双轨制，即行政处罚和刑事处罚。而行政处罚的弊端在于：一是自由裁量较为恣意，从而导致实体不公正；二是缺乏程序制约。行政处罚决定一般由行政机关单方裁量，相对人较少拥有抗辩的权利和机会，存在程序的不公正；三是容易诱发行政机关利益驱动执法。

将轻微治安违法行为转入刑事司法程序处理后，应以法定刑为标准将犯罪分类：①微罪。即法定刑为1年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪；②轻罪。即法定刑为1至3年有期徒刑的犯罪；③重罪。即法定刑为3年以上有期徒刑的犯罪。对不同类型的犯罪，分别实行不同的政策处遇：对犯微罪者原则上不判处监禁刑（至多可判管制刑），尽量处罚金刑；对犯微罪、轻罪者尽量减轻刑罚的附随后果，即不一定要开除公职，或作为解除劳动合同的理由。不同于传统社会，在现代社会，犯罪很容易（如危险驾驶），并不总是具有那么强烈的道德色彩，不应把犯罪人都视为有道德缺陷的人，在法律制裁外，对其另外施加社会性制裁（剥夺其从事某些社会活动的机会）。对犯罪人附加额外的后果，是对犯罪人的过度惩罚，既不人道，又浪费社会资源，也不符合刑法目的。

其次，对个别严重犯罪实行分级，不仅具有实体意义，也具有程序意义。比如，可将杀人罪分为预谋型故意杀人、激情型故意杀人、放任型故意杀人，乃至故意伤害致人死亡等，这样既可对不同级别的杀人罪依据主观恶性、责任大小配置轻重不等的法定刑，又可对其实行不同的证明标准：当不能证明行为人有预谋杀人的故意时，即推定其构成激情型故意杀人罪；当不能证明行为人具有杀人的直接故意时，即推定其构成放任型故意杀人罪；当不能证明行为人具有杀人故意时，即推定行为构成故意伤害致死。对犯罪进行分类、分级，不仅使犯罪构成、刑事责任更加精细化、比例化，而且便于控方履行举证责任。

（二）犯罪化与刑法谦抑的关系

每次刑法修正案，都意味着犯罪圈的扩张。有学者提出，要警惕社会过度刑法化、过度干预问题，主张坚持刑法谦抑精神。但是另有学者则认为，在当前社会语境下，刑法规范仍然存在供给不足的问题，因此未来的修法仍有必要实行更多的犯罪化。

笔者认为，刑法既要尊重和保障个人的权利和自由，又要有效保护社会法益，并为社会提供充足的秩序和规范，应在两者之间实现恰当的平衡。目前社会上仍有大量的违背基本伦理、具有法益侵害性的行为（如恐吓、暴力攻击、市场交易中的恶意欺诈等）没有纳入刑法，对它们进行犯罪化是必要的。甚至对于严重违背社会道德的行为，在严格限定构成要件的情况下，不妨转为刑法问题来处理（如设立“见危不救罪”——治沉疴用猛药。德国刑法即有此先例）

至于刑法的谦抑性问题，应着重通過司法环节来解决，具体途径是承认和适当扩张超法规的违法阻却事由，通过司法裁量来实现出罪化。总之，立法价值导向应该是尽量严密法网，司法价值导向是尽量出罪化、轻刑化。endprint