论董事自我交易中的公平检验法

成亚梅

摘 要： 公平检验法（Fairness Test）是美国在Weinberger v.UOP一案中发展出来的针对董事忠实义务的司法审查标准，该标准要求从机会交易公平和价格公平的角度，全方位检视董事自我交易是否存在侵害公司利益的可能。我国当前的立法和司法实务都有引入该标准的必要，但在引入时，应注意从交易是否已充分告知非利害关系人或经其同意的纵向角度，以及不同交易类型的横向角度，有区别地采取不同的适用方法。

关键词： 董事;自我交易;忠实义务;公平检验法

中图分类号：D922.291.91      文献标识码：A      文章编号：1008-4428（2018）10-0155-02

股份有限公司通过关系企业持股以增加自身控制权为我国之常态，关系企业董事同时对两家以上公司负有忠实义务的情形早已屡见不鲜。例如，在常见的以“两步走”的方式实现的公司合并中，并购公司会先取得目标公司的控制性持股或董事席位，之后再利用其对目标公司的董事会、股东会的影响力作出两家公司合并的决议;然而，在合并的过程中，并购公司为维护自身利益，可能通过影响程序或者实体的价格制定，而损害目标公司的股东权益。这时，在类似的母子公司合并案中，司法审查该怎样介入，是很值得研究的问题。

从利害冲突的角度而言，在母子公司合并案中，兼任两家公司的董事会产生某种状态的利益冲突，因为董事对并购公司及标的公司同时负有忠实义务。换言之，对于两家公司来说，这些董事都是利害关系人，因而可能会基于不同的立场，产生利益权衡和选择的问题，此时，兼任的董事实际上处于自我交易的状态中。在子公司以董事不履行忠实义务而要求追究董事侵权责任时，如何判断兼任董事是否做到同时向两家公司合理履行忠实义务，避免侵害任何一方面的股东利益成为解决问题的关键。美国著名的Weinberger v.UOP一案中，法官运用的公平检验法（Fairness Test），或许能提供很好的经验。

一、 用怎样的标准来审查董事自我交易才是合适的？

一个好的审查标准，应该既符合立法政策目的，同时又在实践上具有较强的可操作性。另外，好的审查标准还应具有较高的效率，即适用所带来的成本不应高过公平性所能带来的收益。美国学者Anderson认为，对于规制董事自我交易而言，无论采用何种标准，都希望能够达成以下目的：一是降低自我交易中董事产生谋取私利，损害公司或股东利益的动机的概率;二是能促进对社会有利的自我交易，而不是导致对社会整体有利的自我交易因严苛的司法审查标准而不能达成。在此基础上，笔者认为，在审查处理董事自我交易是否合理时所采用的标准，应当符合以下条件：

（一）符合公司法的立法目的，做到既能够促使董事以此标准为基点做出符合公司和股东利益的行为，又不过度干预公司的内部自治，从而影响董事做出有利于社会的交易。

（二）能够为法官提供一个系统且符合逻辑的框架，来判断董事在特定交易中，是否已尽到忠实义务;并且，当董事没有尽到其义务时，该标准还可用来判断董事的赔偿责任。

（三）能够避免处理案件时程序的效率低下，并且能将案件成功解决的可能性维持在较高水平。

二、 我国相关立法现状和存在的问题

（一）我国的立法现状

在《公司法》中，第148条是对董事忠实义务的原则性规范，该条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”而对董事自我交易的概括性规定体现在第21条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”具体规制则体现在第149条第1款：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……‘违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”另外，《上市公司章程指引》第97条也有类似规定。

《上市公司收购管理办法》第八条和《上市公司重大资产重组管理办法》针对在上市公司收购和重大资产重组這两种特定交易中，概括性地规定了董事的忠实义务，其内容也可以作为针对董事自我交易的规范。

（二）我国现行立法存在的问题

笔者认为，我国现行立法对于规范董事自我交易而言，至少存在两大问题：

1. 现行立法所规制到的董事自我交易类型有限

首先，《公司法》第148条和第21条虽明文表示公司的负责人应尽到忠实义务，但并未就可能产生利益冲突的交易类型加以规范，只有在第149条隐含了董事自我交易的批准程序，但对董事披露义务以及对自我交易的审查方法，却都不置一词。其次，即便在规定最为细致的沪深两地交易所上市规则中，虽然明确了关联董事的范围，实际上扩大了董事自我交易规范的适用对象，然而实际上，该规则只是程序性规定，并未对这些关联董事进行交易时应负何种具体的义务以及违反时的法律责任加以规范。

在这种范围相当狭窄的规定里，不仅对董事自我交易的内涵没有详细的说明，导致难以认定对哪些董事的行为应纳入董事自我交易;并且，现有的规制基本上只集中在交易表决这个环节。这些直接造成现行立法所能规制到的董事自我交易类型极为有限。

2. 针对董事自我交易的司法审查标准缺失

美国公司法学家艾森伯格将法律所设定的标准从功能面分为两种：一种是行为标准，指规范行为人在特定活动中应如何行为或如何扮演其角色;另一种为审查标准，是司法机关用以审查行为人是否依行为标准为之，以决定是否要行为人承担法律责任的标准。之所以要对同一行为采用两种不同法律标准，主要原因在于：我们生活在一个信息不完全的世界，在许多的法律领域中，这两个标准处于重合的状态;但在商事活动及相关法律领域中，因为决策所需要的信息和决策者所能取得的信息常常有差距，加上外部环境的快速变化。如果司法机关以一种“事后诸葛”的态度，用和行为标准相同的标准去这些决策，就可能对决策者产生不公，也将使他们因害怕法律责任，而采纳风险最小、但未必对股东最有利的决策。因此在公司法中，“董事的行为标准”和“司法机关审查该行为的标准”并不完全相同。

虽然这种区分方法的必要性还有待研究，但我国现有立法确实对如何检验董事在自我交易时是否已履行忠实义务以及带来的结果公平与否缺乏明确的审查标准，进而使法律中关于董事忠实义务以及规制董事自我交易的规范之实用性大为降低。也许有人认为，公平检验法本事美国司法实务发展的结果，因此应通过国内司法自行发展审查原则，而不必在立法上加以规范。然而，我国司法向来处于被动，如法律中未明确说明具体的审查标准和方法，则鲜有法官敢贸然适用。

（三）我国相关案件的实务操作情况

在司法实务中，依照“谁主张、谁举证”的举证原则，原告倘若主张董事的自我交易缺乏公平，给公司和自身造成损失，则必须承担举证责任。但由于在此类纠纷中，原告通常处于被动地位，董事占据着信息、资料、人际关系等方面的优势，所以原告很难胜诉。而一旦适用公平检验法后，如果董事的自我交易存在违反忠实义务的可能，那么被告就必须自行举证交易符合公平性的一般要求。因此，在我国控股股东及其董事过于强势和自利，损害小股东利益的事件频发的大环境下，公平检验法的适用无疑将有助于保护中小股东的利益。

此外，笔者尚未发现国内有以公平检验法来判断判定董事是否违反忠实义务的案例。因此，如果能参考UOP案中关于交易是否是公平的考量标准，则可以为我国司法实务提供判断忠实义务的明确标准。但是，值得说明的是，该方法的重点是对整体公平性的审查，并非只是指公平性标准可截然区分为交易公平和价格公平而已。

（四）小结——我国有必要引入公平检验法

如前所述，我国现行立法所能规制到的董事自我交易类型极为有限，对于多数类型，只能通过关于董事忠实义务以及规制自我交易的总括性规定来处理。但是，面对这样的总括性规定，已有人提出应当建立公平性审查，但建立一项审查制度就必须有审查方法的存在。

从程序上讲，公平检验法的适用，不但可充实审查忠实义务的标准，更可令法官在依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条调整举证责任分配时，有明确具体的调整基礎。引入该标准所达到的效果，将是“由于利益冲突的关系，公司的受任人无法保护股东的利益，因而法院提供一个补充的保护程式，使对股东负有义务的受任人一个严格的负担，证明其行为已达到适当”，从而转移原告的举证责任，减轻其负担。

三、 总结

综合上述，在审查董事自我交易的案件中引入公平检验法无论对我国立法还是司法实务都有重要意义。而为配合该标准的引入，应将对董事自我交易的规范分为诉前适用的和诉讼适用的。诉讼前，除要求披露相关信息，并禁止未经程序的自我代理外，在类似并购等控制权转移的交易里，更应强制要求非利害关系人事前同意;诉讼时，不能断然因董事违反了诉前的行为要求而认定交易不当，进而认定构成董事侵权责任，而是运用公平检验法来审查，并在一般情况下由被告承担举证责任，但如果交易已充分告知非利害关系人或经其同意，则由原告举证。

公平检验法在美国的运用已有时日，而我国仍尚未起步。美国的公司制度和资本市场特征与我国多有不同，所以唯有通过实务上的进一步摸索，才能将这一“舶来品”彻底消化，不至于造成“南橘北枳”的尴尬。

参考文献：

[1]Alison Grey Anderson. Conflicts of Interests： Efficiency， Fairness， and Corporate Structure. 1977（45）：738，744.

[2]Melvin Aron Eisenberg. The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law，1993，62（1）：437，427.

[3]王一静.论董事利益冲突交易的法律规制[D].北京：北方工业大学，2009：16.

[4]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，1997：245.