商品房销售广告的民法性质探讨——以《商品房买卖合同解释》第3条为视角

赵 昕

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、问题的提出

随着我国房地产行业的快速发展，商品房交易市场日益繁荣，商品房买卖合同纠纷也呈现出与日俱增的态势。在诸多导致商品房买卖合同纠纷的因素中，房地产开发商的虚假广告宣传占据较大比重。商品房的商业广告造假或开发商不予兑现将直接导致购房者诉请法院要求开发商承担违约责任。由此引发的纠纷日益成为人们关注的社会焦点。[1]

为更好的规范商品房交易中买卖双方的行为，调整双方合同关系，促进市场经济的健康有序发展，同时为人民法院正确审理裁判该类纠纷，《商品房买卖合同解释》第3条应运而生。虽我国《合同法》第14条与第15条分别对何为要约与要约邀请做出了规定，但在处理商品房买卖合同纠纷的司法实践中，对于要约与要约邀请的界限并不十分明朗。作为本解释最大的亮点之一，第3条对如何界定商品房销售广告为要约或要约邀请作出了较为明晰的规定。虽然该法条的适用产生了很好的法律效果，但是对该理论的探索仍未停止，司法实践也在不断探索如何达到法律效果与社会效果的有机统一。因此，对该问题的研究仍具有研究和探讨的必要性。

二、《商品房买卖合同解释》第3条的内容及理解

每部法律出台的背后都需要经历严格的起草、修改与审查程序。当然，《商品房买卖合同解释》第3条作为最高人民法院指定的司法解释也是如此。该条解释对于参与商品房交易的双方的行为的规范，以及人民法院正确审理涉及商品房的销售广告和宣传资料为要约还是要约邀请的案件审理具有重大意义。如何理解该条解释将很大程度上决定着其如何得以适用。通常情况下，商品房商业广告和宣传资料应当视为要约邀请已毋庸置疑。那么，商品房商业广告和宣传资料在何种情况下不能视作要约邀请，而应当视为“但书”之后的要约呢？笔者基于自身理解，试图通过对该条解释进行要件剖析，更好地理解其法律内涵，并希望发现其中问题促使相关理论及立法实践的进步。

（一）必须是对“商品房开发规划范围内”的房屋及相关设施的说明与允诺

该条解释强调该商业广告和宣传资料中出卖人关于具体确定的说明和允诺房屋及相关设施空间范围必须严格限定在商品房开发规划范围内。现代广告的九大类型目标包括刺激即时销售、稳固市场竞争地位、增强销售量、引导受众行为、塑造公司或品牌、配合营销系统活动、传达服务信息、促进近期销售、培养受众亲密度。[2]商业广告与宣传资料对于商品房的宣传作用不容小觑，是商品房销售中不可或缺的宣传手段与方式，主要表现形式包括网络宣传、大型广告牌、纸质版宣传、电子屏目宣传等。可以说，商品房的商业广告很大程度上决定着该楼盘项目是否能够为公众所了解，以及是否足够能够引起公众的了解欲望或购买欲望。在现实生活中，开发商为了能够最大限度地提高销售量，其对于所预售的所在楼盘的商品房商业广告与宣传资料均保持着较高的重视程度。

根据《消费者权益保护法》第20条规定的经营者真实信息披露的义务，房地产开发商在销售商品房时应当将该与商品房相关的全部信息予以展示出来，其中当然也包括该商品房相关的不利因素，称之为项目周边不利环境因素提示与项目红线内不利因素提示。其中，所谓红线即指规划部门审批通过的用地控制线。与商品房相关的不利因素的公示有利于保障法律赋予的购房者的知情权，使其能够更加全面清晰地了解该商品房所在地块内的情况以决定是否购买处于此地块的商品房。《商品房买卖合同解释》第3条之所以将能够认定商业广告和宣传资料中出卖人关于具体确定的说明和允诺房屋及相关设施空间范围严格限定在商品房开发规划范围内，主要是考虑到房地产开发商在规划部门所审批通过的地块内开发建设，在销售房屋过程中也只能针对该项目红线内的房屋及相关设施作出说明与承诺，该开发范围以外的规划并不为该房地产开发商所能决定的。即使房地产开发商对于商品房开发规划范围外的相关设施作出其他说明与承诺，作为谨慎的购房者，应当仔细加以辨认和甄别，而不能不假思索无条件信任开发商的说辞。

（二）以上说明和允诺必须“具体确定”

一般在认定某项说明与承诺为要约还是要约邀请时，其中最主要的一条区分原则就在于其所表达的内容是否为具体并且是确定的。房地产开发商为了宣传销售商品房而作出的商业广告虽因面向不特定的群体，以及开发商往往对其宣传内容含糊其辞导致我们通常将其认定为要约邀请。但是，如果该商业广告和宣传资料满足具体并且是确定的标准，那么就有将其认定为要约的可能。

在这里，需要说明的是，美国法院对广告内容的性质界定所作的判断为：一是广告的措辞足够清楚、确定，或者同时使用了承诺的措辞；广告的条件具有高度的确定性，足以使相对人知其相应的义务，双方无需进一步接洽磋商就采取某一特定的行为，并进行相应意思表示。[3]具体与抽象对立，而确定与模糊相异。也就是说，房地产开发商作出的商业广告如若认定为要约，则该商业广告不能是抽象的，而必须是具体明确，比如，某开发商在宣传某楼盘时，在其商业广告中宣传称本小区建成后将会有游泳馆、健身馆等运动场所，并标明其规划所在的具体位置，此时该商业广告所作出的说明和承诺就应该说是具体的，可以被视为要约。当然，该商业广告如若认定为要约，也不能是含糊其辞、模棱两可的，而是其所宣传的内容能够达到非常确定的程度，如商业广告中出现“可能”“左右”“平均”字眼，则一般只能将其认定为一种要约邀请，双方在签订商品房买卖合同前还应对其说明和承诺进行具体磋商。又如，一些售楼广告带有夸张性的语言文字“巴黎的春天”等描述，其目的是为了吸引购房者眼球，并没有具体确定，这些广告应被认为性质属于要约邀请。但是，这并不表明其宣传不受任何法律法规规范。购房者也可以根据《合同法》第52条主张开发商的广告宣传构成欺诈进而要求开发商解除合同并承担损失。[4]因此，商品房商业广告与宣传资料具体明确到只要购房者由于该商业广告被开发商的商业广告吸引而前来购房就能视为一种对出卖人的承诺，此时，商品房买卖合同双方也愿意受该说明与承诺约束，无需进行其他磋商，则就应当将该商业广告与宣传资料认定为要约。

（三）该说明与允诺必须对合同的订立及房屋价格的确定具有“重大影响”

该解释第3条明确表明商品房商业广告可以认定为要约的第三个前提是对于房屋及其相关设施的说明与承诺必须对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响。近年来，决定商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定因素逐渐发生改变，由以往人们比较注重房屋本身，如房屋质量、房屋结构等，转变为在注重房屋本身的同时，更加注重房屋所在小区景观如何，其教育资源是否优良、交通是否便利以及商业配套设施是否发达。当今，随着经济的发展和生活水平的逐步提高，人们对于房屋的需要已不再像以前如此保守，而是在追求着更高品质的居住环境。小区景观、教育资源、交通便利程度以及商业配套设施的健全程度都在很大程度上影响着社会公众对于购买房屋的选择，而在这种形势下，就促使着以上方面影响着房屋价格高低的重要因素。

最高人民法院之所以如此规定，旨在阐明将商品房的商业广告与宣传资料认定为要约必须严格限定。这样规定的积极意义在于法院应尽可能对房屋及相关设施的说明认定为要约邀请，而不是要约。要约作为一种例外情形必须符合严格的特定条件，商品房商业广告与宣传资料不可以随意认定为要约，否则将与商业广告的传统性质认定不符，有悖于商品房买卖双方当事人为商品房买卖合同的签订而进行必要磋商的正当权益的保护。

三、《商品房买卖合同解释》第3条引发的思考

虽然《商品房买卖合同解释》第3条一定程度上弥补了《合同法》对要约与要约邀请的模糊界限认定的不足，对于社会公众作为购房者权益的保护以及人民法院正确审理案件发挥着积极的作用，但在司法实践适用中，该条规定所表现出的问题逐渐凸显，往往导致人民法院在适用该解释时参差不一，以致于各地法院可能对同一类似案件做出完全不同的判决。笔者基于以上问题作以下思考：

（一）该条解释与格式条款的博弈

为防止商品房商业广告和宣传资料轻易认定为要约，减轻自己的责任负担，房地产开发商通常会在商品房买卖合同或补充协议中载明 “双方的权利义务仅以合同为准，并且其他广告均为要约邀请”等语句来阻碍该条解释的适用。不难看出，该类语句的说明符合格式条款的概念与特征，是开发商事先作出的更有利于己方的一种合同条款。当购房者以《商品房买卖合同解释》第3条为依据主张商品房商业广告宣传的某项具体确定的内容构成要约，如若开发商对此不予兑现，则是对合同的根本违约。而开发商抗辩称双方签订的商品房买卖合同合法有效，并不存在违约情形，此时，如何裁判才能体现民法的公平原则，达到更好的法律效果和社会效果呢？

笔者认为，面对这种情况，如果人民法院将符合解释第3条的说明与承诺不认定为要约，而只是依据双方签订的商品房买卖合同中的条款认定为要约邀请是不可取的。虽然说，民法属于私法范畴，它的功能主要在于调整平等主体之间的人身与财产关系，国家并不对私人间的法律关系调整多加干涉。但是，为了保障社会活动参与者之间权利与地位的相对公平，法律会就某些可能造成民事法律行为某一方在进行民事活动中不公平或影响社会公共利益的方面进行某些强制性规定。格式条款是经济迅速发展的产物，除了一般认定合同无效的情形外，格式条款也有着独立的使其无效的情形，主要是看该格式条款是否加重对方义务，减轻己方权利。

开发商在事先拟定的商品房买卖合同或补充协议中将其商业广告载明为要约邀请的行为，明显是在减轻己方责任，加重对方义务，应当视为无效的。况且，从另一层面来说，该解释第3条为强制性规范，并非任意性规范，故不能为合同约定所排除。进而，才能更有效地维护购房人的合法权益，否则开发商在销售广告时对其商品房天花乱坠的宣传和承诺而嗣后不予兑现的行为不认定为违约，将严重伤害公众情感，阻碍安详和谐社会的建设。

（二）该条解释的适用与修改意见

法律作为调整和规范人们行为的重要工具，具有稳定性。如若朝令夕改，则会使得人们陷入恐慌，致使社会不稳定。但是，随着时间的推移，经济社会发展迅速，为了适应社会的发展，法律必须与时俱进，对社会发展变化及时作出回应。

第一，针对广告中的说明与承诺是否应限定于“商品房开发规划范围内”。笔者认为无需如此限定。规划外的相关配套及其他状况也是购房者选择是否订立商品房买卖合同的重要因素。而且，开发商在出售其商品房时也会对其开发规划范围外的周边环境大做文章，甚至进行夸大宣传，误导购房者的判断，引诱其签订购房合同。购房者因为开发商的大肆宣传未予兑现而遭受损失当然由开发商承担因为其过错导致的责任。如果该解释只将广告中的说明与承诺只限定于“商品房开发规划范围内”，将会使得房地产开发商逃避其因对开发规划范围外的说明与承诺不实或后期不予兑现应当承担的相关法律责任。

第二，应将该法条中“房屋及相关设施”作扩大解释。根据一般人理解，“房屋及相关设施”包括房屋的面积、质量、层高等和小区物业、商业娱乐、休闲运动器材等。但是，当前，社会公众购房时越来越注重考虑小区的环境以及绿化如何。如果只按照字面解释，“房屋及相关设施”是不包括绿化内容的，那么如果开发商对于其小区绿化方面所作的说明与承诺如若未兑现，则会导致购房者很难主张其合法权益。因此，应当将“房屋及相关设施”做扩大解释，以增强对购房者正当权益的保护力度，更好地实现合同公平。

第三，关于该解释第3条中“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”的表述可以删去。如此规定使得其缺乏具体的可操作性。何为重大影响，何为对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，以及具体哪些因素能够对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响均难以客观化，造成当事人举证困难。那么，就会导致法官裁判案件时，只能依赖其法律素养及主观心证。再一个就是，我们追求“有法可依”，法官的自由裁量权应尽量受到限制，否则，相似的案例中可能会被不同的法官作出完全不同的裁判结果。

实际上，台湾地区关于此问题的做法值得我们借鉴。为了保护众多消费者的合法权益，台湾地区《消费者权益保护法》第22条规定：企业之经营者要保证广告的真实，该企业向消费者所负义务不可低于所发广告之内容。[5]这一做法以一种强制性规范的做法很好地规定了房地产开发商应当遵守的法定义务，全面而且具有较强的可操作性，而无需再进行另外规定。

（三）对于购房者、售房人、人民法院的建议

首先，就购房者而言，应当注重增强其自身的法律意识，树立风险预防与控制意识。党的十八大以来，依法治国的口号再次吹响全中国，我们不能做新时代的法盲，人人都应当“学法，懂法，守法，用法”。购房者与房地产开发商就签订正式的商品房买卖合同磋商中应当注重证据的保存，例如对商业广告进行拍照，对销售人员的口头承诺进行录音，同时，根据《商品房销售管理办法》第15条的规定，购房者应当尽可能促使将双方磋商的结果写入正式的合同或者补充协议。如此以来，可以有效地避免双方对合同的内容及履行产生争议。而且，即使未来涉诉，这些证据也很有可能为法官采纳，有利于购房人正当权益的保护,而不致于使购房人处于被动的地位。

其次，就房地产开发商而言，作为商品房出售人，根据《商品房销售管理办法》第14条规定，在销售商品房房屋时，宣传广告必须真实、不能做虚假或扩大宣传。作为专业的商品房经营者，往往掌握着较为丰富的社会资源，相对于普通购房者来说往往处于强势地位。房地产开发商在追求盈利的同时，也应当承担起社会责任，真真切切为其客户着想，达到双方共赢，而不是一味地以牺牲他人合法权益为代价促进自身发展。

最后，作为中间裁判者的法官，在处理相关案件时，在正确理解并适用法律的同时应努力使得法律的天平达到平衡状态。虽然商品房商业广告与宣传资料通常视为要约邀请，但是符合《商品房买卖合同解释》第3条规定条件的，也应当将其认定为要约。同时，即使法律为了保障公平地实现，法官也不能只考虑保护处于劣势地位的购房者而任意将商品房商业广告认定为要约。当然，具体如何裁判，还要对具体情况进行具体分析，万不可实行一刀切。

四、结语

由开发商商品房宣传广告引发的商品房买卖合同相关纠纷在所有商品房相关纠纷中占据较大比例，而且呈现上涨态势。这不得不引起我们的关注和重视。虽然《商品房买卖合同解释》第3条对于界定商品房宣传广告性质的确定具有积极意义，但仍有完善余地。笔者认为，该条解释与格式条款发生冲突时，应依据该法律规定的强制性规范，排除无效格式条款的适用。另外，“规划开发范围内”对于房地产开发商来说减轻其负担，也就是说会加重购房者的义务，这不利于购房者正当权益的行使，不利于商品房交易市场的健康有序发展。作为家庭非常重的一笔支出，购房者购买房屋时应当树立风险意识，注重保留证据，防患于未然。人民法院也应当尽可以做到在充分理解立法原意的基础上正确适用法律和实现法律公平的有机统一。