《WTO补贴与反补贴措施协议》下我国被申诉的原因及对策分析

王小琼，张梓建

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

自2004年首次遭遇反补贴调查至今短短的十三年时间里，中国已经至少遭遇到119次反补贴调查①，截至2017年11月“连续10年成为全球遭遇反补贴调查最多的国家。”②《WTO补贴及反补贴措施协议》（简称“SCM协议”）是补贴案件中WTO专家组及上诉机构审理案件的最重要依据。由于发达国家对我国的经济实力更为忌惮，未来对我国采取的反补贴调查只会更多，非常有必要对协议进行更深入的研究，应对更加多变的形势。

一、SCM协议中与中国密切相关的规则

SCM协议的调整范围是除农产品贸易以外的所有货物贸易，位于WTO协议附件1A之中，对包括中国在内的全体WTO成员国具有约束力。

（一）对补贴的认定

补贴是一国政府或任何公共机构或其指示的相关私营机构对特定企业提供本不可以获得的财政、货物、服务支持或减免企业本需付出的代价，以使企业从中获得利益的行为。补贴有四个主要构成要件：①主体是政府或公共机构或其授意的私营机构；②行为具有法律上或事实上的专向性，即对象是特定的产业或企业；③在行为上是提供资助或减免；④效果是企业获得利益。

补贴依其性质被形象地划分为红灯（禁止性）补贴、黄灯（可诉）补贴和绿灯（不可诉）补贴。其中绿灯补贴在中国入世前的2000年已被取消，原绿灯补贴现均属于黄灯补贴。红灯补贴可分为出口补贴和进口替代补贴。黄灯补贴是在允许成员国实施的补贴行为，但如果实施时对其他成员国造成了严重损害则该成员国可以提起申诉，SCM协议目前没有规定可以直接推定存在严重侵害的情况，第6条列举了一些可能存在严重侵害的情况，而界限却是模糊的，在具体案件中由专家组及上诉机构的申诉方、被申诉方提出答辩的基础上进行解释。

（二）救济途径

进口国可以通过启动国内反补贴法的程序和在WTO争端解决机构进行申诉两种途径进行救济。前者是进口国政府的反补贴调查机构依企业申请或依职权主动采取调查措施的具体行政行为，它所依据的是国内法律规范；后者是当事国将案件提交由专家组和上诉机构进行审查及裁决的国际法程序。一旦红灯补贴或黄灯补贴被认定或被认定为对进口国国内产业造成了不利影响，进口国即可以采取相应的措施以消除这些影响。后者的管辖范围不仅限于出口国对进口国的补贴，也将进口国采取的不当反补贴措施包括在内，进出口国都可以对方违反SCM协议及其精神的行为提起申诉，具有双向性，双方的合法利益都可以受到保护，但在总体上，SCM协议对补贴的规制力度大于对不当反补贴措施的规制力度。

（三）与中国相关的发展中国家特殊待遇

SCM协议第八部分专门规定了对发展中国家的有差别的特殊待遇，其将发展中国家分为联合国确认的最不发达国家、附件7S中的20个人均GDP未达到1000美元的国家以及其他国家三类，中国属于第三类国家③，因此我国享有一部分的发展中国家特殊待遇。协议第27.8排除了6.1直接推定“严重损害”对发展中国家的适用，要求进口国应以明确的证据证明“严重损害”；第27.10(a)的规定意味着中国可以对一种产品施以微量补贴，也可以补贴占进口国进口总量小于4%且发展中国家同类产品占进口总量比例小于9%的产品。

（四）我国的“非市场经济国家”地位

1.“非市场经济国家”的法律渊源

非市场经济国家并非一个法律概念。尽管普遍认为关贸总协定以市场经济为基础建立，但是无论是GATT1947还是GATT1994都没有对“市场经济”或“非市场经济”作明确解释，不过SCM协议第29条的“中央计划经济国家”事实上将“非市场经济国家”包括在内。在当今美国主导的国际经济秩序中，“非市场经济”的内涵很大程度上受到美国反倾销法的影响，即若一个国家的行政决策不是依据市场成本及价格结构所确定时，即认定商品不能反映其真正价值，此时该国就是美国反倾销法认定的“非市场经济国家”，对“非市场经济国家”的定义也很有可能是出于意识形态的分歧④。我国的入世议定书中关于知识产权保护、放宽外商投资等承诺实则是我国在西方关于建立“市场经济国家”要求下所做的一些让步。

2.在反补贴中的“替代国”待遇

入世议定书第15条(b)项规定WTO进口国成员采取SCM协议的相关程序时如果考虑中国的情况不能准确确认补贴数额时，可以采取“替代国”为基准以确定补贴数额，这意味着不必严格按照中国企业的国内价格与出口价格进行比较。由于没有量化标准，进口国在反补贴调查中具有较大的自由裁量权和不确定性，该待遇往往成为贸易保护主义的工具，中国企业非常容易遭受歧视性对待。例如在2012年年底，欧盟委员会对中国的太阳能电池产品发起“双反调查”，声称中国光伏产品能在欧盟市场低价出售的原因之一是获得了大量的政府补贴，在调查时根据我国的“非市场经济国家”地位适用了“替代国”计算方式。

第15条的期限已于2016年届满，其他国家若对中国采取贸易救济措施时，应自动适用与WTO其他成员相同的贸易救济规则，但现实并非如此，美国、欧盟、日本通过立法动议等行为表示不承认中国取得市场经济国家地位的立场。尽管中国已将相关行为提交至争端解决机构，但可以预期的是发达国家在短期内不会转变其态度。

二、中国主要的补贴类型

（一）禁止性补贴

1.出口补贴

在上世纪末中国对一些领域的初级产品普遍提供少量的出口补贴，鉴于其被绝对禁止的属性，我国自开始入世谈判后就逐渐削减之，于1991年取消了对外贸企业以出口实绩为条件的补贴，在中央层级大量废除为补贴提供依据的规范性法律文件，但当前尚有一些地方性法律文件规定对出口企业的专向性财政支持。另一方面，除了法律层面的出口补贴，事实上的出口补贴仍然广泛存在。要强调的是，仅对出口企业实施补贴的事实本身不构成出口补贴，但是如果该事实与企业的出口业绩相关联，则属于出口补贴。

2.进口替代补贴

进口替代补贴是为鼓励使用国产货物而对企业和使用者、消费者提供补贴。如同其他补贴，进口替代补贴不一定是直接采取政府向企业转移资金的方式实施，差别关税是一个典型手段：小汽车的零部件国产率越高，其进口零件的关税越低,在2006年汽车零部件进口案中，中国对超过整车总价60%的进口零部件征收更高关税的行为被专家组认为违反了GATT国民待遇规则，从另外一种角度观察，该行为实际上是为了鼓励国内汽车产业使用国产零部件制造汽车，是一种具有专向性的使零件进口率低的企业获得了低税利益的行为，构成补贴。根据印尼汽车案专家组报告⑤第14.39项的观点，SCM协议与GATT的规定并不冲突，两者分别调整不同的方面，可以叠加适用，即进口替代补贴可能同时遭受针对违反国民待遇的救济措施与针对补贴的救济措施叠加适用，对我国更为不利。

（二）至少可以构成可诉补贴的情形

1.对国有企业的直接补贴

WTO法律体系中并没有对“国有企业”的定义，结合国有企业改革后的具体情况和有关法律文件，国有企业包括国有独资公司、国有控股的有限责任公司和国有控股的股份有限公司，毫无疑问国家（政府）在这些公司中起支配作用，但国资参股公司是否属于“国有企业”，需要在具体案件中根据国家（政府）对所起的作用、高级管理人员结构等各种证据进一步明确。

在制定政策、法律时我国的国有企业（尤其是某些特定央企或大型国企）享受到了资金、原料、销售等方面的优惠，补贴往往是有足够证据被认定的，大部分符合可诉补贴的构成要件。《中华人民共和国加入WTO议定书》（简称“入世议定书”）规定对国有企业的补贴会被视为专向性补贴，特别是在其作为此类补贴的主要接受者或接受此类补贴的数量异常之大的情况下。

2.对部分产业、特定区域的税费优惠

一般认为，“政府税收可包括税收、关税和社会福利费用等。”［1］148费是政府或事业单位以提供特定服务为对价收取的款项。从我国《企业所得税法》第28条高新技术产业最低可以享受按15%的税率的企业所得税的规定来看，低税不失为引导高新产业发展的高效办法，但在法律中明文规定对高新技术产业税收优惠的做法欠妥，此举将被认为政府放弃应获之财政收入。又如我国为了鼓励新能源汽车产业的发展，会通过给予消费者一定的现金补贴鼓励其购买新能源汽车，广州市财政对符合要求的新能源汽车对消费者给予1万元/辆的购买补贴。再如以《可再生能源法》为基础的法律文件《金太阳示范工程财政补助资金管理暂行办法》中规定了对光伏项目的大幅度补贴⑥，成为了“欧盟对华光伏案”认定补贴的证据。

区域性税费优惠政策与针对上述对特定产业的补贴相似。我国《海关法》第57条及《进出口关税条例》等规范针对特定地区的进出口货物作了税收减免的安排，经济特区、自由贸易区、民族自治区域等区域都受到不同程度的优惠待遇。

3.原“绿灯补贴”

原“绿灯补贴”包括：①对企业与科研机构或高校联合的科研活动的补贴；②对贫困地区或失业率较高的地区的补贴；③为鼓励企业适应新的环保要求而给予的补贴三项内容现在均已在中国加入WTO前转变为可诉补贴。对贫困地区补贴的主要目的是促进脱贫，这些地区进出口商品总量少，在国际市场中所占份额小，虽有被诉的可能性，但不属关注的重点，而第①与③两种补贴被诉的可能性在上升。

2010年12月，美国就中国向风力发电设备制造商提供补贴与中国磋商，其中一项理由为“中国采取严重损害美国利益的国内补贴”⑦。案件涉及的风电设备有重要的经济和环保意义，这一新兴产业的发展在任何国家都需要本国法律和政府创造良好环境。但原“绿色补贴”已不复存在，SCM协议又没有修订设置新的“绿色补贴”，在新能源产业具有竞争关系的国家可能为此大打贸易战。如果不设置新的“绿色补贴”是出于对贸易平等的考虑，那么其合理性值得关注，在权衡人类物质文明绿色发展与贸易平等的利益时，更应该选择前者。

三、WTO规则边缘化趋势下SCM协议的重要性分析

近期，大型反倾销、反补贴案件数量比较平缓，随着中国政府愈发谨慎的补贴手段以及应诉能力的增强，出现了以“中兴案”为代表的趋于以国家安全等国内法为贸易保护主义充当正当理由的案件。某些国家企图绕开WTO规则解决经贸问题，这一定程度上反映了当下WTO规则的边缘化趋势。基于当前的国际贸易形势，不禁会SCM协议的重要性产生疑惑，但从我国WTO成员国的身份出发，我国仍有义务遵守之，这既是规则意识的体现，也事关到我国的国际信誉。适用SCM协议的必要性还与该协议下列的一些性质有关：

（一）规则的相对公开、公平性

虽然SCM协议是在发达国家主导下编撰的入世所要遵守的一揽子协议之一，但是作为整个开放、透明的WTO体系的组成部分，其公平度相而言较高，实践证明WTO促进了各经济体更加开放、透明。SCM协议旨在促使减少不合理的补贴，让各经济体可以参与到形式公平的竞争中去，其公开程度较高的也给予全体成员充分研究和吃透规则的机会。

专家组和上诉机构的产生考虑了争端双方的利益诉求，其组成人员均为国际上知名的专家且经过双方的挑选，专家组和上诉机构并非可以为所欲为，SCM协议下的争端解决机制对调查程序、证据等要求颇为严格，它作为一种“贸易救济法律制度更加凸显了调查机关权利和义务的平衡，防止和降低了贸易救济措施被滥用的风险”［2］。同时，第三方国家也可以参与到程序中去，正是因为在WTO运行过程中发达国家并不能完全控制其规则的适用，我国有一定通过积极学习、运用好规则等发挥主观能动性的方法影响案件走向的余地，因而规则相对公开、公平。

（二）争端解决机制对案件的终局性

SCM协议下的专家组和上诉机构作用相当于反补贴领域中的国际法院，与联合国国际法院不同的是，WTO争端解决机构的裁决具有受WTO规则保证的强大的约束力和执行力，裁决为WTO成员所公认，当事人必须接受。当一方不在一定期限内完全履行裁决规定之义务时，其法律责任就是承受SCM协议授权另一方采取的报复性措施，通过严厉的经济手段迫使前者履行义务，若仍拒绝履行后果将遭致更严厉经济报复。这意味着国内法反补贴救济并不具有最终效力，该救济仍可以被诉诸争端解决机制，归根到底，补贴与反补贴案件的最终的裁判权掌握于WTO。

（三）尚未有更好的替代机制

实践表明，企图以单边方式解决贸易争端，会使国际贸易秩序异常混乱，各种国际贸易合作组织正是在单边方式无法解决争端之基础上建立的。争端解决机制在目前仍是解决具体系列成本比较低的一种方式，它对具体案件的终局性可以压制各经济体开启无休止的单边措施的可能性。虽然规则有边缘化趋势，但其仍然具有很高的适用价值。尽管近年来人们一直在尝试建立各种区域性经贸组织，但至今仍未能找到一种比WTO更合理的世界性经贸合作机制方案。在大国看来，WTO不能完全满足为我所用之需要，会积极推动其制度变化；在小国看来，WTO应更好地保护自己的合法贸易利益，也在主张对其进行改革。在利益交换的过程中，WTO规则以及SCM协议会变得更能满足各方的共同利益诉求。

四、关于减少被申诉可能性的建议

（一）政府应合法扶持企业

1.采取资金转移以外的方式扶持企业

随着大数据统计方式的发展，通过资金转移手段扶持特定企业的证据很容易被搜集，各级政府应尽量避免直接的资金转移或间接地通过其他主体对企业实施大额资金转移。在信息时代，为企业提供全面的信息支持也是一种扶持企业的良好手段，其反映了政府的“软实力”，优质的、个性化的信息支持有助于企业生产更具有竞争力和针对性的产品，信息支持是一种不受SCM协议制约的合法“补贴”，欧美发达国家早在上个世纪末就有计划、大范围开始为企业提供各种信息支持。此外，健全适当的出口信贷及保险制度有利于促进对外贸易，可以提高风险承担能力弱小的中小企业货物出口的信心，由于出口保险不具有专向性，通常不会被认定为补贴，扩大出口保险的保险覆盖范围对鼓励出口有一定帮助。

2.规范我国的出口退税制度

因“出口退税只要不超过已征或应征的增值税，消费税及关税等间接税，就不构成出口补贴”［1］151，所以出口退税最大额度应严格控制在已征或应征的间接税额度范围内，一旦退税额度超过该范围即可能引起货物进口国的不必要的怀疑甚至反补贴调查。为了避免超额退税，要遵循“谁收谁退”的原则实施退税，避免多重退税。我国税收分为中央税、央地共享税和地方税三类，前两类由国家税务机关征收，第三类由地方税务机关征收，实施退税的税务机关应该只在其所征的税目和税额范围内进行退税，但为了行政相对人的便利，减少多头退税的不便，可以由某一税务机关在获得其他税务机关的委托后办理全部退税手续，前提是列明所退税款的数税目和款额。

3.加快扶持尚未被诉的新兴产业

尽管中国在一些高新技术领域频繁遭遇各种贸易救济措施，但同时也尚有一些未被贸易保护主义察觉的具有较强发展势头的产业，其中某些属于高新技术产业的部门尤其需要得到扶持，对这些产业或其中较突出的企业的扶持应尽量采用非禁止性的补贴措施，必要时采取一定的财政转移手段，以尽快使其发展形成国际竞争力。在中国经济竞争力日益强大和贸易保护主义抬头的今天，一旦我国某一产业被某国采取贸易救济措施，将会迅速地在全球范围内被效仿，难以再对其实施高效率的直接补贴。

（二）为提升应诉能力做积极准备

1.着力建设专门的人才队伍

由于很多出口企业对国际贸易法不甚了解，在遇到反补贴调查时会不知如何应对而放弃主张权利的机会，国家此时需要积极介入干预，如果我国出口企业在遭遇反补贴调查时国家不立即有所反应，与进口国政府磋商，很可能失去胜诉的机会。目前我国能熟悉运用WTO规则的法律人才“甚至不及欧盟的1/10和美国的1/1 000”［3］，在应诉时经常需要高价聘请外籍律师，但不一定能达到预期的效果，所以需要加快建设专门处理国际贸易事务的政府工作人员和律师队伍，培养既熟悉法律也熟悉外语和贸易的复合型专业人才。

2.继续主张获得公平公正待遇

对一个国家进行“非市场经济国家”与“市场经济国家”的划分，其实质在于一个国家能否获得与其他WTO成员国平等的贸易权利和相同的公正的贸易待遇。无论美欧日承认我国“市场经济国家”与否，我国市场在资源配置中所起的决定性作用的事实无法否认，市场没有因为政府的行政行为受到扭曲。但基于市场经济地位的复杂性，中国已经明智地暂时搁置“市场经济国家”的要求，转而要求废除“替代国”计算方法，一旦进口国使用了“替代国”计算方法即是对入世议定书第15条所作承诺的直接违反，我国的意见比较容易获得专家组或上诉机构采纳。

3.对进口国补贴的企业采取反制措施

前面提到的几种对策都是比较温和的应对措施，但我国在适当的时候应该在采取防御性行动的同时谨慎采取“进攻性”措施，以“攻防结合”的手段应对进口国非法的贸易保护。美国一些专家曾承认美国在完善国内立法、规范政府行为的同时也在为其企业提供大量的补贴，只是这些补贴比较隐蔽，难以获取证据。这种在一定程度上反映了当今西方发达国家的普遍做法，我国反补贴调查机构应在大量收集我国主要贸易竞争对手的补贴信息和证据，在我国经济利益收到严重影响时采取反制措施。

（三）出口企业提高对贸易形势的适应能力

首先，在常规的对外贸易中，出口企业是最直接的参加者，虽然驻外使领馆会定期向所在国了解商务法律、政策的变动并发布，但出口企业最能感受进口国法规、政策的变化及带来的影响，所以出口企业最容易察觉到进口国可能采取的反补贴行动，视情况及时调整产品价格并向我国政府反映。同时企业掌握着商业竞争中的第一手资料，对竞争对手的变化有最强烈的敏感度［4］，要密切关注竞争对手的产品价格和营销行为，及时向我国政府反映。

其次，从低端的货物加工出口转向高端产品的制造出口以及从单一的货物贸易拓展至服务及技术贸易是目前经济全球化的大势所趋，企业要提高科技要素在营销结构中的比例。企业要投入更多的资金在产品研发项目上，注重与科研机构、学校合作研发新技术、新产品，“突破价格低作为竞争手段的标签”［3］，逐渐通过优质商品和优质服务作为竞争优势。

（四）充分利用行业组织的作用

尽管对出口企业的补贴受到SCM协议严格限制，但是也注意到SCM协议并没有涉及行业组织这类非营利社团的单独规定，这为利用行业组织的功能提供了一些思路。行业组织需要与出口企业及我国政府商务部门加强联系，协助收集全球范围的商务贸易信息，为企业拓宽出口销路提供帮助。由于政府商务部门综合性事务繁忙，不一定能及时准确为企业提供足够的信息，这时需要专门处理相关事务的半官方组织以及社会团体为出口企业提供信息支持。我国成立了覆盖全行业的多个出口商协会，拥有较好的组织基础，它们应该得到充分利用。同时，行业组织也要加强与进口国行业商会的联系，了解进口国竞争企业的动态。

虽然受政府指示的私营机构与政府、公共机构都可能被认定为补贴的实施者，但政府通过非营利社团为企业提供的间接支持（尤其这种支持并非资金支持时）相对难以察觉和认定，我国政府可以为行业组织提供更多的活动经费，通过行业组织为企业提供研发、技术和信息支持。

五、结 语

SCM协议是WTO法律体系中对补贴与反补贴措施规定最详细的国际条约，但也有许多模糊性的条款，这给予了成员国通过国内法立法以具体化的空间以及争端解决机构就具体案件的解释权。我国在履行好兑现入世承诺义务的同时也要时刻提防西方国家以WTO规则为合法掩护的贸易保护主义，同时也要继续履行好义务，依照SCM协议处理相关事务。

注 释

①参见WTO官方网站数据库，https://www.wto.org/english/tratop_e/scm_e/,2017-12-7。

②中华人民共和国商务部.凝心聚力克难奋进翻开贸易救济工作新篇章.http://www.mofcom.gov.cn/article/zt_dlfj19/fbdt/201710/20171002656833.shtml,2017-11-28。

③2015年中国人均GDP为5.03万美元，参见国家统计局网站：http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm？cn=C01&zb=A0201&sj=2015。

④美国国会早期收到的一份提案（H.R.4800,99th Cong.）中指出“非市场经济主体是指那些由共产党主宰或控制的国家”。

⑤Panel Report.DS54:Indonesia—Certain Measures Affecting the Automobile Industry.https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds54_e.htm。

⑥《金太阳示范工程财政补助资金管理暂行办法》第七条：并网光伏发电项目原则上按光伏发电系统及其配套输配电工程总投资的50%给予补助，偏远无电地区的独立光伏发电系统按总投资的70%给予补助。

⑦See United Steelworkers,United Steelworkers’Section 301 Petition Demonstrates China’s Green Technology PracticesViolate WTO Rules.http://assets.usw.org/releases/misc/section-301.pdf。