劳动法基本原则法定化研究

许添元

(闽南师范大学 法学与公共管理学院，福建 漳州 363000)

1994年我国通过了《劳动法》，由于在《劳动法》中并未明文规定劳动法的基本原则，导致学界对劳动法基本原则认识的分歧较大。我国现有的劳动法规往往会出现漏洞或法律空白，又未明文规定劳动法基本原则，给司法裁判带来不少困难，也往往导致劳动者权益得不到应有的保障，因此，明文规定劳动法基本原则意义重大。

一、学界对劳动法基本原则认识的分歧

劳动法基本原则是体现劳动法的本质和基本精神，并在劳动立法、法律规范实施过程中发挥指导作用的基本准则[1]24。劳动法基本原则具有高度抽象性和概括性，它是从劳动关系中概括出来的对劳动法律体系均通用的价值准则，其适用范围比法律规则广，具有广泛的指导性，使其能够为整个法律制度和法制活动提供指南[2]25-29。劳动法基本原则涵盖劳动领域的各个环节，不仅适用于就业环节，也适用工资领域，也要适用于劳动争议阶段。劳动法基本原则也具有一般规范性，它对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，规定了劳动权利和义务的内容。在法律规则出现漏洞或法律空白时，劳动法基本原则可以进行规范和调整。劳动法基本原则具有高度权威性，对立法、执法、司法具有重要的指导作用，它是我们制定具体劳动法律规则的依据和出发点，也是劳动法律规则的灵魂和统帅。各种劳动问题的处理，都应以劳动法基本原则为依据[3]。劳动法基本原则具有相对稳定性。由于社会生活和劳动关系的变化，劳动法律规则需要作出相应调整和变化，对具体法律条文不断进行修改。而劳动法的基本原则决定于一定历史时期社会生活的基本价值追求，只要社会生活未发生根本性变化，法律原则就不会轻易发生变化，具有较强的稳定性。劳动法基本原则具有独有性[4]。劳动法基本原则应该体现劳动法的核心精神，是劳动法的灵魂，它不同于刑法的罪行法定原则，也不同于民法的诚实信用原则，它是劳动法相区别于其他法律部门的重要标志。

由于我国《劳动法》并未明文规定劳动法的基本原则，以及我国劳动法基础理论研究薄弱，导致学界对劳动法的基本原则众说纷纭。以教材为例，王全兴著法律出版社出版的《劳动法》(第四版)中的观点为：“劳动既是公民权利又是公民义务原则、保护劳动者合法权益原则、劳动力资源合理配置原则。”[5]贾俊玲主编北京出版社出版的《劳动法学》(自学考试指定教材)中的观点为：“劳动权利义务相一致原则、保护劳动者合法权益原则和劳动法主体利益平衡原则。”[6]郭捷主编法律出版社出版的《劳动法与社会保障法》(第三版)中的观点为：“维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则；坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；贯彻以按劳分配为主的多种分配方式与公平救助相结合的原则；坚持法律调节与‘三方’对话相结合的原则。”[7]周长征主编科学出版社出版的《劳动法原理》中的观点为：“社会正义原则、劳动自由原则和三方合作原则。”[8]黎建飞主编中国人民大学出版社出版的《劳动与社会保障法教程》中提出体现实现各尽所能、按劳分配的原则等原则[9]。马克思主义理论研究和建设工程重点教材、刘俊主编、高等教育出版社出版《劳动与社会保障法学》中提出劳动自由、劳动者权益保障和劳动协调原则[1]24-30。

从上述教材对劳动法基本原则的归纳和表述可以看出，学界在劳动法基本原则的认识上，分歧较大。而且从劳动法基本原则的特征和构成条件来看，上述的一些归纳存在不少问题。劳动既是公民权利又是公民义务原则，显然是直接来自于宪法的规定，宪法将劳动规定为既是权利又是义务具有意识形态上的宣示意义。然而在劳动法上，劳动并不一般地作为公民的义务，没有劳动合同关系并不能要求劳动者承担一般性的劳动义务，更不能强制公民履行劳动。因此，将劳动既是公民权利又是公民义务作为劳动法的基本原则是不妥的。有人主张将保护劳动者合法权益原则作为劳动法的基本原则。实际上保护劳动者合法权益是劳动法的立法目的，而不是法律原则，不能将立法目的等同于法律原则。比如刑法也保护被告人的合法权益，但刑法就没有把保护被告人的合法权益作为法律原则。王全兴教授主张的劳动力资源合理配置原则，这个原则仅适用于劳动就业和劳动者的流动和管理，最多是劳动法部分领域的具体性原则，不具有全面涵盖性，而且体现的是经济学领域的要求而不是法学领域的要求，不适合作为劳动法的基本原则。而且，劳动力资源合理配置与否的问题更多应由市场去完成，更多的是经济学领域的问题，不是法学关注的重点，因此，也不适合作为劳动法的基本原则。贾俊玲教授主张的劳动法主体利益平衡原则，也不适合作为劳动法的基本原则。在劳动法领域，维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益很重要，它是劳动法的基本任务，并不是劳动法的原则。而且利益平衡是我们很多法律都要面临和解决的问题，并非劳动法律部门所独有，将主体利益平衡作为劳动法的原则并不能较好地反映出劳动法独有的精神风貌。实际上，合同法或在民事领域，都要平衡双方当事人的利益，但是无论是合同法或民法，我们都不会将主体利益平衡作为法律原则。郭捷教授主张的其他原则存在概括性较差、表述不够精炼、不易于掌握的问题。按劳分配为主的多种分配方式与公平救助相结合等原则，还存在仅是劳动法部分领域(主要是工资法领域)应遵循的原则，不能反映劳动法的整体性要求，不具有全面涵盖性，不适合作为劳动法的基本原则。周长征教授主张社会正义原则，而社会正义是相对于个人正义的，更多的是政治上的喻意。社会正义原则并不是劳动法所能独有，无法反映出劳动法独特的精神风貌。而且社会正义的表述也较难让人理解、掌握其倾斜保护弱者的涵意，因此，将社会正义作为劳动法的原则也不是很妥帖。黎建飞教授主张的各尽所能、按劳分配等原则也存在仅是劳动法部分领域应遵循的原则，不能反映劳动法的整体性要求，不具有全面涵盖性，不适合作为劳动法的基本原则。刘俊教授提出的劳动者权益保障原则并不适合作为劳动法的基本原则，也是将立法目的与法律原则混同了。刘俊教授提出的劳动自由和劳动协调原则则是恰当的。

由于学界对劳动法基本原则的认识分歧较大，未形成共识，缺乏大家比较认可的通说，导致在实务领域难以有效发挥劳动法基本原则的作用，劳动者的权益往往得不到较好的保护。

二、劳动法基本原则法定化的必要性分析

劳动法基本原则缺乏明文规定，导致学界认识的混乱和实务上对劳动者保护的困难，而将劳动法基本原则成文化是解决问题的最好途径，有十分重要的意义。

将劳动法基本原则法定化，是构建完备劳动法律规范体系的要求。构建完备法律规范体系是有法可依的基础性工作。将劳动法基本原则成文化，对劳动法的本质和基本精神加以规定，把调整劳动关系的基本准则明文加以规定，从而使法律调整具有可预测性和方向性，方便民众知法守法。我们可以用这些理念和精神教育用人单位和劳动者，向社会宣传灌输，让大家更易于接受。将劳动法基本原则成文化可以让劳动法更具有系统性，能够保证法律的前后一致，避免法官造法的主观性、随意性，能减少法律规则间的冲突和矛盾。它还能从社会整体角度出发，对复杂社会现象进行统一规制，能较好地适应社会高速发展的需要。将劳动法基本原则成文化，将使劳动法的可操作性更强，体系更为严密。劳动法基本原则的特殊性就在于它对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，在劳动法律体系中处于顶端的地位，没有法律原则的存在和其作用的发挥，具体的法律规则往往难以彻底地贯彻和有效地实施。尤其在法律规范出现漏洞和空白的时候，没有劳动法基本原则，就难以对劳动关系加以规范和调整。规定劳动法基本原则也是劳动法自身发展成熟的必然要求。唯有在劳动法中明文规定劳动法基本原则，才能使劳动法形成一套完整的法律机制，从而更好地保障劳动者的合法权益。

将劳动法基本原则法定化，有利于准确、公正地指导劳动法的实施。劳动法基本原则的调整作用，最终要落实到劳动法的实施中去。在劳动执法中，对法律规则的解释，需要以劳动法基本原则为指导；一旦存在法律漏洞或法律矛盾时，执法者可以依据法律原则的精神，填补法律漏洞，消除法律矛盾。在司法审判中，如果遇到法律法规没有规定的情形，审判人员就可以依据劳动法基本原则的精神进行裁量，发挥其一般的调整功能，起到弥补立法不足的作用[2]25-29。比如，由于我国《劳动法》并未规定劳动者违法解除劳动合同、不履行劳动义务用人单位不得要求劳动者继续履行。由于缺乏这样的法律规则，在实务中，用人单位就劳动者违法解除劳动合同，一旦提出诉求要求劳动者继续履行劳动合同，劳动仲裁机关和法院要驳回用人单位的请求就会面临没有法律作为依据的困惑，而我们如有明文规定禁止强迫劳动的法律原则，则可以在没有具体法律规则的情况下，直接以禁止强迫劳动的法律原则为依据，驳回用人单位的请求。法律规则明显不合理，严重影响个案正义，基于更强的理由，也可以适用劳动法基本原则，用于解决某些实际问题。劳动法基本原则还能以其价值取向解决劳动规则之间的冲突和矛盾，增强劳动法律体系的严密性和协调性。

将劳动法基本原则法定化，也是大陆法系国家通行的做法。纵观世界许多国家和地区为了保护劳动者的合法权益，对于劳动法基本原则都有明确而完善的法律规定。例如，日本的《劳动基准法》第2条规定了不得职业歧视的原则，第5条规定了不得强迫工人劳动的原则[10]4。我国台湾地区的《劳动基准法》第5条规定了不得强制劳工劳动的原则[10]4。俄罗斯的《劳动法典》第2条规定：“基于公认的原则和国际法规范，依照《俄罗斯联邦宪法》，法律调整劳动关系和与劳动关系直接有关的其他关系的基本原则是：劳动自由，……。”[11]3第3条规定：“禁止劳动歧视。每个人都享有平等实现自己劳动权利的机会。”[11]4第4条规定：“禁止强迫劳动。强迫劳动是指在受到使用某种处罚(使用暴力)的威胁下进行工作。”[11]4-5罗马尼亚《劳动法》规定了劳动自由、禁止劳动歧视、禁止强迫劳动和劳动协商等原则[12]。

三、劳动法基本原则法定化的内容和途径

将劳动法基本原则法定化，也具有现实的可行性。从1995年1月1日《劳动法》实施以来，已有20余年，不单单积累了经验，更是对社会主义市场经济和劳动关系有了较为深刻的认识，社会也经历了较快的发展，变化很大，《劳动法》已有修订的必要，在《劳动法》修订中，将劳动法基本原则法定化具有较大的可行性。将劳动法基本原则法定化，不仅在立法、执法和司法上有重要意义，更在某种程度上保护了劳动者的人权，对用人单位的利益加以充分尊重和关注，会得到广大民众的支持，会有较好的社会效果。

结合法律原则的特征和构成条件，下列原则应在《劳动法》进行明文规定，予以法定化。

(一)劳动自由原则

劳动自由是指劳动者按照自己意愿决定是否参加劳动以及根据社会需要和自己特长或兴趣爱好自由选择职业的权利[1]25。

劳动自由原则是《宪法》保障了的自由，是为了保障每个人自由支配自己劳动力的权利。劳动自由的关键就是劳动者就业自由、择业自由。劳动者可以自由选择自己的工作地点、职业和工种，劳动者可以自由选择劳动或不劳动，不管什么职业和工作地点，劳动者没有义务工作或不工作；劳动者可以自由选择进入这个行业，也可以自由选择进入那个行业；劳动者可以自由选择进入这个用人单位，也可以自由选择进入那个用人单位；劳动者可以自由选择从事这个工种，也可以自由选择从事那个工种。除非保护公共利益，法律不得干涉和限制劳动者的就业自由。我国《劳动法》第31条对劳动自由即劳动者依法解除合同的自由就进行了较好的保障。由于历史原因，我国各行业之间存在较大隔阂，行业收入差距巨大，利益格局固化，打破行业间妨碍择业自由的藩篱尤有必要，因此，我们应将劳动自由原则予以明文规定：“保障劳动自由。每个人有自由支配自己劳动力的权利，可以自由选择劳动或对劳动进行自由协商的权利，可以自由选择工作地点、职业和工种。”

(二)禁止劳动歧视原则

禁止劳动歧视原则是指反对就业歧视和职业歧视，劳动歧视是指基于性别、种族、肤色、宗教、民族、健康状况或残疾、性倾向、政治见解或社会出身等与劳动者业务素质无关因素对劳动者进行排斥或特惠，给予不平等待遇，减少或改变机会平等，侵害劳动者的劳动权利和自由。禁止劳动歧视是为了保障每个人都享有平等实现自己劳动权利的机会，让劳动者在工作过程中在劳动条件、社会保障、劳动安全和健康和人格尊严方面没有任何歧视，同工同酬。对员工的任何直接或间接的歧视都应予以禁止，直接歧视是指用人单位基于前述不当标准排除或限制了劳动者的平等权利；间接歧视是指用人单位以行为和事实表明基于法律规定的其他标准，导致直接歧视的结果发生。反对就业歧视和职业歧视，并不排斥对特殊劳动者群体如未成年工、女工等的特殊保护。

由于我国现实生活中存在大量的就业歧视，打破性别、学历、年龄、户籍等方面的歧视十分必要。因此，我们应将禁止劳动歧视原则予以明文规定：“禁止就业和职业歧视，禁止任何直接或间接的歧视。任何人不因其性别、种族、年龄、肤色、民族、遗传特征、社会出身、家庭条件、宗教信仰、性倾向、是否参加工会组织以及其他与劳动者业务素质无关的情况，而影响其劳动权利和自由。法律和行政法规规定的，由特定职业基于其内在需要的差别和偏向的规定以及对劳动者权利的限制，或者国家基于社会发展需要对特定劳动者群体实行特殊保护，不属于歧视。”

(三)禁止强迫劳动原则

强迫劳动是指以任何方式强迫他人劳动的行为。禁止强迫劳动，就是不得以暴力、威胁、限制人身自由或其他非法的方法强迫他人劳动。强迫劳动包括任何强加给劳动者的工作，不得以任何惩罚相威胁强迫其劳动，不得强制劳动者在不愿意的情况下劳动。用人单位不得强迫员工加班。劳动者可以依法提前解除劳动合同，禁止任何形式的劳役或强迫劳动，确保劳动者在自愿的基础上参加工作或劳动。禁止强迫劳动的目的是保障员工的劳动自由和人格不受侵犯。强迫劳动不包括：遵守有关义务兵役的法律； 履行法律规定的公民义务；履行刑事制裁的要求；发生战争、灾难等绝对必要的情况下的工作要求或危及生命或正常工作条件的工作要求。虽然我国《劳动合同法》第88条对强迫劳动进行了规制，但由于我国现实生活中仍然存在大量的强迫劳动甚至是奴役劳动，尤其是为了解决用人单位请求劳动者继续履行劳动合同时的裁判依据，规定禁止强迫劳动原则十分必要。因此，我们应将禁止强迫劳动原则予以明文规定：“禁止强迫劳动。强迫劳动是指以暴力、威胁、限制人身自由或其他非法的方法强迫他人劳动的行为。”

(四)劳动协调原则

劳动协调原则，也称三方协商原则，是指通过建立特定的机制，劳资双方在平等的基础上沟通、协商、谈判解决，政府对劳资关系进行适度干预，维持劳资利益平衡，以实现国家和社会利益的最大化。三方协商原则是由国际劳工组织确立的，并制定了《三方协商促进履行国际劳工标准公约》。在国际劳工组织的运行中，国际公约和建议书均是在三方协商的基础上出台的。劳动关系是以劳资双方基于诚实信用原则、协商一致原则为基础的，劳资双方应当依照法律规

定进行沟通、协商和谈判，确保劳资关系的正常发展。大多数国家在劳动立法上确认了三方协商原则，使其成为一项基本原则。我国《劳动争议调解仲裁法》第8条就规定了三方协商原则。然而在立法活动、签订集体合同，进行集体协商谈判中，处理劳动争议均应体现三方协商原则，而不仅是在劳动争议的处理上。因此，我们应将三方协商原则予以明文规定：“坚持三方协商原则。劳动领域的事务和劳动争议的处理，应由政府、工会和企业代表在平等的基础上协商解决，为劳动关系双方的利益、国家的利益达到最大化创造必要的法律条件。”

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