政府公司——我国PPP项目理想模式之证成

邢 栋,郭晓珍

(1.吉林大学 法学院，吉林 长春 130012； 2.厦门理工学院 经济管理学院，福建 厦门 361024)

政府公司(Public Corporation)发源于美国，是美国公共机构的主要类型之一，至今为止已有百年历史。其形式多样、职权丰富、经营灵活、成效卓著，形成了独具美国特色公共事务管理模式，其先进的法律制度与管理理念，对世界各国政府公共管理革新发挥了巨大作用。而我国自2014年逐步在全国推行公私合作的“PPP”(Public-Private-Partnership)项目以来，对于我国适用该项目的理想模式一直处于探索阶段。美国政府公司的特色与优势，恰可以作为我国政府“PPP”项目的理想模式之一。

一、反思：我国PPP模式之发展现状及主要问题

所谓PPP模式，即为公私合作。是指公共部门和私营部门为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系的总称，包括民间兴建营运后转移模式“BOT”及其各类私人融资倡议“PFI”以及合资、合营等方式。[1]由此可见，PPP模式是对传统政府行为的一种突破，是政府与社会资本合作，优化公共管理的良好途径。在我国，自20世纪80年代开始逐步兴起此种模式，近年来，随着《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》的出台，各地PPP项目上马数量激增。截至2013年，中国PPP累计规模约为1278亿美元，而巴西和印度该项目分别为2707亿美元和3274亿美元。2013年中国新增PPP项目规模达76.8亿美元，巴西和印度新增PPP规模分别为344.5亿美元、151.4亿美元。[2]2014年12月，财政部披露30个PPP首批示范项目清单，总投资规模约1800亿元；2015年9月，财政部确定了206个第二批PPP示范项目，总投资 6589亿元。[3]然而，在我国PPP模式项目迅猛发展的同时，在其运行中却出现了种种问题。简而言之，表现为：政府定位模糊、法制建设滞后、风险分担不均、利益分配不公等等。如：我国地方政府长期以来把PPP项目看成简单的融资平台、“一锤子”买卖，缺乏长期合作精神；地方政府过度依赖传统的投融资方式，对PPP项目过多介入，导致事实上的越俎代庖，对合作包办替代，无法切实发挥公私合作的效力；政府以地方财政为“后盾”，因其过度自信导致的无度融资，也使得政府债务规模较高，项目完成后难以实现财政资金回笼；而公共产品供给效率低下和民间资本进入频繁遭遇“玻璃门”等情况，更是使得部分地区PPP项目寻求合作方遭受冷遇，等等。

在对PPP项目的反思的基础上，我国公法学界对于PPP模式如何通过恰当的载体和方式运作出现了种种争议。从现状看，我国PPP项目的“公”的一方主要是政府和国有企事业单位，“私”的一方主要是私营企业和外资企业。这些框架性层面我国与世界各国几乎没有差别。但导致我国PPP项目运行效果与部分发达国家迥异的，是载体问题。确切而言，是合作方式的选择。美国的政府公司这一形式也许可以成为我国健康推进PPP项目的有效方式之一。

相较于我国政府及国有企事业单位，美国政府公司具有如下特征：

第一，类型丰富多样，远远超过我国国企的范畴。我国国有企业，主要集中在军工、能源、航空航天、金融资产等事关国家政治、经济、军事安全的领域，可以说，在我国国有企业是可以以类型做条块划分的；而美国政府公司的设置并不仅仅局限于上述领域，其在设置上具有强烈的行政目的性，即以完成特定行政任务为导向。特定的任务完成后，该公司就可能转化为私有或解散。而且，美国联邦各个组成部分都有独立立法权，都可以依法设置政府公司，只要经济发展需要，且私方介入有利于公共产品的提供，就可以以政府公司的形式进行。*事实上，随着大萧条之后美国复兴经济的需要,在联邦层面大量出现了承担临时性刺激经济任务的政府公司，如复兴金融公司、住宅所有者贷款公司、联邦农场抵押公司和地区性的农业信贷公司,这些公司后来随着经济复苏都已不复存在。二战后,同样建立了许多短命的联邦政府公司,比如,保卫住宅企业、保卫农场公司、金属储备公司、战争损害赔偿金公司、小型战时农场公司、橡胶储备公司、美国商务公司，等等。这些以承担特定阶段国家行政任务的政府公司，更彰显了其“项目属性”，即完成项目后即告终结。

第二，机制灵活，权限广泛。政府公司在美国运行已有百年，灵活的机制使其具备了其他组织形式无可比拟的组织优势。例如，其对于雇员的聘用，大多依据具体项目需要而设置，不存在我国的“编制”一说，公司可以自主决定，雇员完全实现合同化管理，上下通畅，出入自由；内设机构也随着经营管理情况做出调整，无须审批；公司控股方也可以随着外部环境变化而调整，可以在“公”与“私”之间灵活转化[4]，等等。这都是我国国企目前难以完全做到的。

第三，具有显著的公益属性。其公益属性体现在，提供公共产品并非以经济效益为第一诉求，首要目的是服务政府乃至服务政治。如田纳西河流域管理局的主要目的，是为了解决大萧条带来的失业潮；房利美和房地美，主要是为了实现“居者有其屋”。可以这样讲，美国政府公司不是不讲究经济效益，而是坚持在服务行政管理活动的前提下，兼顾经济效益。这个理念在我国部分国企片面强调经济效益为中心的情形下，具有一定的借鉴和指导意义。

二、透视：政府公司对于PPP项目的独特优势

美国政府公司发源于20世纪初，起初是服务于国家战略需求。如美国从巴拿马运河公司购得的巴哈马铁路公司，是服务于美国控制巴拿马运河的战略而产生的。在随后的发展历程中，美国政府逐渐发现，政府公司这样的组织形式具有诸多政府机关不具备的优势，足以完成政府直接介入无法达到预期目的的公共管理项目。随后，在1945年，美国发布了《政府公司管制法》，对政府公司的经营行为实现法制化管制，也使得政府公司这一形式在受到法律保护的基础上得到快速有序的发展。到目前为止，在联邦层面，美国总计拥有17家大型政府公司，涵盖公共管理、金融安全、军事工业、粮食安全等领域[5]；而美国各地也先后在此基础上(一般不含军事工业)，在烈性酒管理、彩票管理、环境保护等领域先后成立地区性或跨区域的政府公司，其规模大小不一，累计已达数千家。

美国政府公司得到如此快速的发展，其具有的独特优势是重要的必然因素之一。具体而言，有以下几个方面：

首先，政府公司的组织机制可以随机应变。美国政府公司既有具备行政机关身份的组织体，如田纳西河流域管理局，也有准行政机关性质的公法人，如纽约—新泽西州港务局，还存在大量的、可以根据实际情况随时完成身份“转型”的政府支持企业，如美国的“两房”——房利美和房地美，等等。这些都是政府公司的常见形式。而且，政府公司的“公”的色彩是可以随时变化的，它取决于国家和政府的行政目的。如美国浓缩铀公司，在其行政目的基本实现后，在极短的时间内就完成从公有到私有的转化。而PPP项目的特征之一，就是其合作项目的周期较长，一般均为数年、十余年的合作周期。这种灵活的组织机制，使得政府公司在扮演PPP项目“公”方角色时，可以兼顾公私利益，也可以随时调整定位，不会因长期合作而导致定位僵化、利益分配不均的现象发生。事实上，美国政府公司完成的PPP项目的成果也是众所周知的，如污水管理局、公共交通局等等。这些政府公司从民营资本巧妙借力，顺势引导，形成了合作的多方共赢。

其次，政府公司具有鲜明的公共属性。这与PPP项目具有天然的契合性。PPP项目以公私合作为模式，是以提供优质公共产品或服务为目的的项目模式，其公共属性是与生俱来的。而政府公司的出现，也是以服务特定国家目的或行政目的而产生的。如美国第一家政府公司巴哈马铁路公司就是为服务国家战略需求而产生。但在和平年代，无论基于何种目的，政府公司承担了大量的公益项目，这是由美国政府公司的“公共机构”的定位决定的。[6]公共机构作为公法人是在第一次世界大战、新政复兴压力下，作为国家、州际和市政管理的一个独特机构。如前文提及的巴哈马铁路公司、田纳西河流域管理局等均为此类。这些机构的最大特征就是提供公共产品，以应对特定时期的国家或政府需求。因此，在价值诉求上，政府公司与PPP项目具有同一性。

再次，政府公司的“公”、“私”定位十分准确。这对于解决我国长期以来PPP项目在经营时面临的公权力“过界”的问题具有一定的借鉴意义。如在面临经济大萧条时，美国联邦政府设立了田纳西河流域管理局，其初衷是解决就业、优化环境、开发资源。在此时美国联邦政府就把这个机构定位于地方政府，其有权向总统和国会直接汇报工作，并直接对总统和国会负责。同时，该机构也是当然的政府公司，具有“双重身份”，承担了整个田纳西河流域的电力开发、水土保持、农业经济发展等工作，并取得了惊人的效益，沿用至今。而纽约—新泽西港管理局，由于涉及到两个州的利益，中央政府则采取了协议制，以合同方式解决了纽约和新泽西州的争端。据有关史料记载，1921年4月30日, 两州政府代表正式签署协议,纽约港务局(The Port of New York Authority,简称PA)成立。[7]两个地方政府在此时完全成为平等的合同主体，以州际约法的方式完成了这个公共机构的设置；并在协议中明确规定了以董事会管理整个机构。两州政府除在董事人选方面各自推荐一人外，不介入具体经营管理工作。美国的“两房”——房利美与房地美，在其成立初期，政府的定位则更是趋于幕后。“两房”属于政府支持公司，政府在公司成立后完全不介入公司经营管理，甚至在人员配备方面都大多由其自主决定。但政府掌握政策，对之进行政策调整。两房的公私属性是可以随着行政目的的需要而转化的。如1968年，房利美就曾转化为私人控股，政府连控股人的角色都不再扮演了。但随着2008年经济危机的到来，美国政府又重新宣布接管“两房”，形成了再次的身份转化。可以预测，未来随着经济形势的变化，“两房”的属性可能还会发生变化。这主要是根据经济形势的需要而做出的灵活调整。反观我国PPP项目，由于其普遍周期较长，在较长的周期内所依靠的“载体”却是大体确定的，几乎没有变化。而项目本身却是处于“动态发展”阶段。因此，在“随机应变”方面，我国现有的PPP载体有待向“政府公司”模式学习和强化。

最后，政府公司拥有多样的内部治理模式。仅从现存的种类分析，就存在行政首长负责制、董事会负责制、协议分责制等不同类别。而这些不同的内部治理模式，其目的即为最大限度发挥出公司在提供不同公共产品时的不同功能，因地制宜，因事设岗，全力提供最优的社会服务。同时，其内部治理的自主权普遍较大，在其人员聘用、融资方式、内部机构设置等方面都有着强大的自主性。如田纳西河流域管理局，就拥有独立的融资权，其融资方式是发行以财政为依托的政府债券。又如，纽约—新泽西港口管理局，其有权在法律授权范围内，在其辖区就其管辖的港口、码头及相关交通设施的使用收取费用，并将该费用直接应用于公司日常经营活动，等等。而PPP项目在我国长期以来面临的主要发展瓶颈，就是过度的“公进私退”，以国企为代表的公权过多介入项目的经营管理，使得私方自主权难以发挥，积极性受挫。特别是国企往往把自身较为固定的内部治理模式强加给项目载体，使得项目本身难以随机应变，错失商机。由此可见，内部治理的灵活机动，使得政府公司在完成PPP项目时具有无可比拟的优势。

三、建构：政府公司参与PPP项目的法律保障

(一)立法方面

政府公司作为一种美国的“舶来品”，不同于我国的传统国企，也不同于事业单位。整体而言，政府公司在美国的发展可以说是“因事设司”、“因事设岗”。也就是说，其设置是根据某一特定行政目的或国家需要而设立，并没有统一的形式，而且随时可能因履行完毕相关事项而转为私有或直接取消，这是与我国国企普遍的“铁饭碗”观念格格不入的。加之美国属于联邦制国家，联邦和各州、市镇都有权设置政府公司，都拥有相对独立的立法权，因此就注定了其发展形态必然多种多样，其发展脉络也必然各具特色。这也契合了PPP项目在长期经营中必然面临的“情势变更”的需要。但如果把政府公司这一模式与中国政府管理实践相结合，则必须在立法、执法、司法等方面完善保障机制，形成多层次、多角度的法律运行体系。否则，政府公司就有可能因“水土不服”而丧失优势。

前文已述，源自美国的政府公司，与我国传统的国有企事业单位存在显著区别。究其实质，是其为专门行政目的而生，发挥公私双方的优势，提供优质的公共产品，具有浓厚的项目属性。可以预见，未来PPP项目中，项目组将取代常规意义上的双方出资设立的、可能长期存续的公司实体，而实现由项目组团队进行专项而科学的管理工作；即虽然采用“政府公司”的形式，但实际为团队型的项目组管理。

因此，在立法方面，PPP项目需要为政府公司这一合作形式“披上合法的外衣”。PPP项目在运行中主要的法律依据为《公司法》、《担保法》等法律，以及诸如《基础设施和公共事业特许经营管理办法》等行政规章，但对于PPP项目的专门的、统一的、法律位阶较高的立法迟迟未能出现。这就导致了数量庞大、千姿百态的PPP项目，很可能在其漫长的经营周期中出现无法可依的情况。此外，现有的法律层面的《公司法》、《担保法》等并非专门应对该类项目而设置，而行政规章和红头文件虽然可以做到一定程度上的有的放矢，但其层级效力又太低，难以在遇到法律冲突时适用。[8]因此，有关部门制定PPP项目的专门立法是必要的。这是政府公司这一形式在中国得以进入PPP项目的前提。

综上，PPP项目的立法应遵循以下几项要求：

第一，必须在行政法规以上层面进行专门的立法。现行法律法规体系层级偏低，甚至在效力上无法与红头文件抗衡，导致了部分项目存在朝令夕改、虎头蛇尾的情况。而PPP项目普遍周期较长，面临的不确定因素也相对其他项目较多，没有专门的、相对独立的法律法规，就会使得私方对项目的政策连续性和政府权威性产生质疑。因此，必须在公私合作方面出台专门的、至少为行政法规层面的统一立法。

第二，必须赋予项目载体灵活的组织权限。目前，我国的PPP项目主要是通过国企与社会资本签订协议后，以国企内部设置联合项目组为载体推进。这样的优势是可以最大限度集中国企掌握的各类资源，而弊端就是容易导致项目组本身机构僵化，难以适应瞬息万变的市场。因此，在组织权限上，未来的PPP立法应该最大限度地赋予其项目载体灵活的组织人事权。特别是涉及机构设置、技术人员聘用、营销团队组建等市场经济必需的要素时，项目组本身必须拥有决策权，摆脱传统的、官僚化的项目组设置，形成扁平型、少层级的团队化管理。

第三，立法必须明确公私双方的法律地位。公私合作最大的瓶颈就是公权无序扩张、包办代替，导致私方没有积极性或应付了事。因此，必须明确，政府及其所属的企事业单位在PPP项目中已经从管理者转向了监督者与协助者。在立法层面，应该确立政府及其企事业单位与私方具有平等地位。此外，政府还应该在政策制定、信息披露等方面发挥其监督者的作用。特别是在当前我国《担保法》明文规定“国家机关不得为保证人”并经最高法院司法解释将“不得为保证人”的范围扩展为“国家机关及以公益为目的的社会团体”后，如何发挥政府担保的作用，需要在新的PPP项目专门立法中得以体现。事实上，PPP项目对于政府担保是急需的，也是必要的。这也是我国政府摆脱高权行政所应该做出的法制改革，也是体现我国政府公信力的必然选择。

第四，必须明确公私双方拥有合作方式的选择权。世界银行将PPP方式分为外包类、特许经营类和私有化类三大类；其中，外包类分为“模块式外包”、“整体式外包”两类，特许经营类分为“移交—运营—移交”和“建设—运营—移交”两类，私有化类也分为“完全私有化”和“部分私有化”两类。[9]面对如此多的合作模式，在未来的PPP专项立法中，应该赋予公私双方平等的合作模式选择权，并在不同的模式下提供合同模板供双方选用。同时，在各类合作模式的合同模板中，应该设置情势变更的基本条款和补充条款，以做到灵活应对，科学选择。

(二)执法方面

首先，以政府公司形式组成的项目组应该拥有一定的执法权。美国典型的政府公司田纳西河流域管理局就拥有相当的执法权，如征收征用(主要指土地资源)、资源开发(主要由流域所辖的各州州长担任委员的田纳西流域资源管理委员会管理)、抗灾防灾(主要是水旱灾、病虫害等)、交通航道管理(主要是河流航道)等等。这些都是通过单行立法明确规定的。

当然，在我国国情体制下，这种执法权不一定是长期的，而完全可以是有期限的，甚至可以随着项目的结束而移交或解除。这也与政府公司这一灵活机制相契合。因为政府公司作为项目的承担者，它的存在也并不一定是长期的，甚至也会随着项目的完成而“寿终正寝”。但在PPP项目建设期间，赋予其必要的执法权，是对其完成项目的有力促进。因为在此情况下，相当部分的行政性质的任务执行工作无须假手其他行政机关，其自身即可完成，以增进效率。而政府的传统执法机关则扮演监督者的角色，监督其执法方式和效果，并纠正其不当执法行为。

此外，政府公司作为项目载体，其执法权必须一案一授。也就是说，每个政府公司在进入项目时，其享有的执法权必然是不同的。其权限不是由法律法规直接规定，而是根据项目本身需要而设定。地方政府可以根据其立法权限，依照需要灵活授予。如果涉及到不同地域、不同行政机关之间的权限划分，还可以通过行政协议的方式明确权限。正如美国的纽约—新泽西港口管理局一样，实现权责明晰，多方共赢。

(三)司法方面

在此方面，主要是应该明确PPP项目合同的可仲裁性。

众所周知，仲裁以协议约定，一裁终局的优良特征深受商事活动主体各方的欢迎。但目前，我国PPP项目合同存在这样一种两难境地：一方面，政府及其企事业单位在合同中与私方应该处于平等地位，符合民事合同的某些特征；而另一方面，政府在合同中又拥有相当的监管权，因此又具有行政合同的某些特征。而依据《仲裁法》第2条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”；但该法第3条又指出“行政争议不适用仲裁”。这就带来一个问题：PPP项目合同到底属于民事合同还是行政合同？PPP项目带来的争议，到底是民事争议还是行政争议？

事实上，PPP项目是一个特殊合同，甚至可以列为一种专门的合同类别。因为它实际上调整的并不是单纯意义上的平等主体或不平等主体之间的财产关系或人身关系，而是以提供公共产品为目的的公私契约。在这个契约中，政府及其企事业单位作为公方的代表，必须限缩一部分公权，而社会资本作为私方的代表，则得以彰显一部分私权。因此，PPP项目合同与其说是调整公私主体之间的权利义务，毋宁说是调整公权与私权在公共产品提供过程中的比例关系。因此，单纯地将其“一刀切”地归类于民事合同或行政合同，将其涉及到的争议归类于民事争议或行政争议都是片面的。以此来推论其是否可以仲裁，犹如用旧办法解决新问题，非对症下药之举。

但即便如此，仲裁对于PPP项目合同仍是十分必要的。从世界通例上看，PPP项目合同的争端可仲裁是惯例。如在英国、澳大利亚和我国香港地区，PPP项目争端被视为民事合同争端，列为仲裁范围。特别是政府公司作为一个非永久性的、以项目团队作为基本运行方式的组织体，其参与PPP项目的重要的价值诉求之一就是效率，而仲裁恰恰迎合了这一需求。因此，未来事关PPP项目的仲裁司法实践中，不仅应该将PPP项目合同的争议纳入仲裁范围，而且应该赋予负责此项目的政府公司团队以当事人的身份参加仲裁，直接承担法律责任。由此减少责任层级，直接落实到责任人。可以预见，未来司法实践中，PPP项目纳入仲裁是大势所趋，而政府公司作为项目承担者独立承担法律责任，也将成为必然选择。

四、结 论

政府公司参与PPP项目具有一定的科学性与必要性。这是由于政府公司的定位契合PPP项目本身，二者都以提供优质公共产品为目的，都以公私合作为主要形式，都以互惠互利为基本原则，都具有相当的公益性。政府公司也以其灵活的定位、丰富的种类，科学的管理和适度的行政权限，能够较好地适应PPP项目周期长、融资难、收益慢的特征。政府公司的本质是项目团队化管理，其非常设性、权限多样性都呼唤在立法、执法、司法等诸多领域完善其具体权利义务。需要指出的是，未来的PPP项目的法律体系，其本质必然是赋权和控权。赋权主要是给予双方平等的选择权，既包括运行模式的选择权，也包括实体权利义务的选择权；而控权，主要是表现为公方的监管权。这是由于私权一旦运行不当，盲目逐利，就必然导致权利失范。因此，需要在法律层面上明确监管权限。可以预见，在我国，一部科学可行的《政府与社会资本合作法》必将在不久的将来问世；我国的PPP项目，也必然在政府公司这一组织形式的参与下，走向快速、健康发展的轨道。

[1]孙学工,等.我国“PPP”模式发展的现状、问题与对策[J].宏观经济管理,2015，(2).

[2]管清友,刘洁.PPP发展中的障碍[J].中国金融,2015，(15).

[3]胡汉宁,曹润林.中国PPP实践的若干思考[J].学术论坛,2015，(11).

[4]曹玉书.美国的国有企业[J].中国软科学,1996，(1).

[5]Kevin R. Kosar.Federal Government Corporations: An Overview[EB/OL].June 8, 2011.Congressional Research Service，www.crs.gov.

[6]Morton H. Aronson.The Boston Redevelopment Authority Quasi Public Authority[J].Boston University Law Review，43 B.U. L. Rev,1963(43).

[7]Jameson W. Doig.Empire on the Hudson-Entrepreneurial Msioti and Political Power at the Port of New York Authority[M].New York: Columbia University Press.

[8]康峰.PPP发展的制度瓶颈[J].中国金融,2015，(22).

[9]刘薇.PPP模式理论阐释及其现实例证[J].改革，2015，(1).