产业重组与反垄断法实施

叶卫平

产业重组与反垄断法实施

叶卫平*

产业重组是改革开放以来中国产业政策的重要内容，也是中央政府在其所推进的垄断行业改革中频繁使用的政策措施。此种政策措施的真正决策主体不是参与重组的企业，而是产业政策的制定和实施机关，这与维护市场机制良性运行的反垄断法律制度的价值取向是迥然不同的。考虑到产业重组可能代表的社会公共利益的一面，应该对其进行分类规制：对于完全出于经济动因的产业重组，应该进行充分的集中审查；对于不完全出于经济动因的产业重组，可以参照公平竞争审查制度的相关规定，建立起产业政策的适当豁免机制。

产业重组 反垄断法实施 豁免机制

产业重组是改革开放以来中国产业政策的重要内容，也是中央政府在其所推进的垄断行业改革中频繁使用的政策措施，如电信、电力、民航、汽车等行业都已经历了多轮政府主导的产业重组。不过，在 《中华人民共和国反垄断法》（以下简称 《反垄断法》）施行之后，实施机关应当如何评价和规范政府主导的产业重组？对政府主导的产业重组要不要进行集中审查？如果需要，其集中审查和其他类型案件的集中审查是否应该同等对待？这是本文关注的主要问题。

一、产业重组的反垄断法规制进展及存在的问题

改革开放以来，中国多数行业和领域都放开了市场竞争，但在 “国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，①《中华人民共和国反垄断法》第七条。政府仍保持了相当程度的控制。如政府可以凭借对国有经济的控制地位，将其产业政策意图贯彻到国有企业的经营决策中来，推动相关产业的并购重组。在 《反垄断法》实施之后，实施机关应该如何回应和对待政府部门推动的产业重组？这些产业重组是否应该和其他类型的经营者集中案件一样，适用同样的集中申报和审查规则？2008年的电信重组案和2014年的南车北车合并案为这一问题的解答提供了有趣的分析样本。

2008年5月24日，工业和信息化部、国家发展和改革委员会、财政部三部委联合发布 《关于深化电信体制改革的通告》，决定 “以发展第三代移动通信为契机，合理配置现有电信网络资源，实现全业务经营，形成适度、健康的市场竞争格局”，其具体的政策措施是：“鼓励中国电信收购中国联通CDMA网 （包括资产和用户），中国联通与中国网通合并，中国卫通的基础电信业务并入中国电信，中国铁通并入中国移动。”到2009年1月7日，信息与工业化部宣布：“批准中国移动通信集团公司增加基于TD-SCDMA技术制式的第三代移动通信 （3G）业务经营许可，中国电信集团公司增加基于CDMA2000技术制式的3G业务经营许可，中国联合网络通信集团公司增加基于WCDMA技术制式的3G业务经营许可。”②冯晓芳、黄全权：《我国发放3张第三代移动通信经营牌照》，新华网：http://news.xinhuanet.com/fortune/2009-01/07/content_10619609.htm，2016年9月1日访问。至此，中国电信业声势浩大的产业重组和3G牌照发放工作似乎胜利结束。

电信重组过程中唯一的 “不和谐”声音是，在2008年8月1日 《反垄断法》实施的首日，北京律师董正伟向商务部提交了 “请求保护公民财产权益的建议申请书”，申请书的内容之一是请求商务部依法对正在进行的电信重组进行集中审查。由于商务部在8月21日的处理意见中没有明确回答是否应该进行集中审查这一问题，董正伟律师嗣后又向商务部递交了行政复议申请书，但被商务部以申请人所提出的电信反垄断执法申请 “事实和证据不充分”为由驳回。③李欣欣：《垄断执法第一案出炉，商务部反垄断局成为被告》，搜狐新闻网：http://news.sohu.com/20081121/n260762573.shtml，2016年9月1日访问。根据 《反垄断法》的规定，集中审查对商务部而言是职务行为，而不是依申请的行政行为，以 “事实和证据不充分”为由驳回反垄断执法申请而不是明确告知不审查的理由所在，令人费解。政府主导的产业重组是否需要进行集中申报和审查，2008年的电信重组案并没有给予明确的解答。

不过，2008年电信重组不进行集中审查的故事并没有再被延续。2014年南车和北车的合并案是另一宗非常类似的产业重组案件。根据媒体报道，2014年12月30日，“世界最大的两家轨道交通装备制造商——中国北车和中国南车联合发布公告，宣布双方依循 ‘对等合作、着眼未来、规范操作’的原则进行合并，以打造一家以轨道交通装备为核心、跨国经营、全球领先的大型综合性产业集团，推动中国高端装备制造进一步走向世界。”④樊曦：《中国南车北车合并，变身 “中国中车”》，新华网：http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-12/30/c_127348310.htm，2016年9月1日访问。该篇报道在结尾部分还提到：“本次合并已分别取得中国南车董事会和中国北车董事会审议批准，尚需获得中国南车和中国北车各自的股东大会、A股类别股东会和H股类别股东会审议通过，以及国务院国资委、中国证监会、香港证监会、香港联交所、商务部、境外反垄断审查机构等有权监管机构的批准或核准。”⑤参见前引④，樊曦文。在后续的媒体报道中，该合并如愿获得境外反垄断审查机构批准，商务部反垄断局2015年4月公开的信息也表明，中国南车股份有限公司和中国北车股份有限公司吸收合并案被无条件批准，⑥2015年第一季度无条件批准经营者集中案件列表，中华人民共和国商务部反垄断局网：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201504/20150400932418.shtml，2016年9月16日访问。南车和北车最终得以顺利合并。

2008年电信重组案和2014年南车北车合并案有很多相似之处：其一，两宗合并案件的参与企业都是国有企业；其二，两宗合并案件的参与方都占有了国内市场的全部市场份额。两宗案件的不同之处在于政府介入程度的差异，电信重组案是由工业和信息化部、国家发展和改革委员会、财政部三部委联合发文的方式促成的，而就南车和北车的合并而言，公开的信息没有显示这是政府部门直接推动的结果。不过，由于涉案的两家企业占据了国内市场的全部份额，如果此项合并不符合国家的产业政策，很难想象国务院国资委等政府部门会批准此项合并。所以在一定程度上，2014年南车北车合并案似乎终结了2008年电信重组案对政府部门推动的产业重组是否需要进行集中审查的悬而未决状态。

但美中不足的是，在南车北车合并案中，集中审查机关并未公开无条件批准此项集中的具体理由。南车和北车合并获得境外反垄断审查机构的批准，并不表明中国反垄断审查机构就一定也应该批准此项合并，因为合并对国内市场的影响与对国外市场的影响并不必然相同。此项合并的相关产品和地域市场如何界定？合并对中国市场将产生什么样影响？审查机关对此案可能涉及到的产业政策考量如何回应？因为集中审查机关并未公开无条件批准此项集中的具体理由，很难知悉集中审查机关对这些问题可能持有的立场。

正是考虑到上述因素，中国集中审查机关应当如何对待政府推动的产业重组行动，或者如何协调产业重组与反垄断法实施之间的关系，尚需作进一步的研讨。

二、产业重组政策措施内涵和历史成因

中国产业政策的主要规范基础是1989年 《国务院关于当前产业政策要点的决定》、1994年 《90年代国家产业政策纲要》和2005年 《促进产业结构调整暂行规定》。此外，还有一系列针对不同产业的专项产业政策，等等。《90年代国家产业政策纲要》和 《促进产业结构调整暂行规定》中都有包括产业重组政策措施在内的产业政策内容描述。

如 《90年代国家产业政策纲要》确定的产业组织政策目标是：“促进企业合理竞争，实现规模经济和专业化协作，形成适合产业技术经济特点和我国经济发展阶段的产业组织结构。对规模经济效益显著的产业，应形成以少数大型企业 （集团）为竞争主体的市场结构；对产品由大量零部件组成的产业，应形成大、中、小企业合理分工协作、规模适当的市场结构；对规模经济效益不显著的产业，应鼓励小企业的发展，形成大、中、小企业并存、企业数目较多的竞争性市场结构。”⑦《90年代国家产业政策纲要》第五条第一项。《促进产业结构调整暂行规定》则提出了优化产业组织结构、调整区域产业布局的要求，具体政策目标和措施包括：“提高企业规模经济水平和产业集中度，加快大型企业发展，形成一批拥有自主知识产权、主业突出、核心竞争力强的大公司和企业集团”，⑧《促进产业结构调整暂行规定》第十条。等等。

理解上述规范性文件的关键在于明晰谁是产业重组的决策主体。如 《90年代国家产业政策纲要》提出要根据产业规模经济效益的不同，形成相对应的市场结构，但谁来判断产业规模效益经济程度以及决定与其相匹配的产业结构？根据1989年 《国务院关于当前产业政策要点的决定》的规定，产业政策的制定权在国务院，国务院各部门和各省、自治区、直辖市及计划单列省辖市人民政府，负责国家产业政策的实施。⑨《国务院关于当前产业政策要点的决定》第一条第五项。因此可以得出的推论是，产业重组的决策主体不是参与重组的企业，而是产业政策的制定和实施机关。

产业政策的制定和实施机关所以能够推动国有企业为主体的产业重组，其原因是：其一，政府对国有企业拥有控制权。改革开放以来，中国国有企业经历了放权让利、承包经营、建立现代企业制度、建立国有资产管理体制等等改革阶段，总体上看，国有企业改革向着塑造独立市场主体的方向迈进，但是到目前为止，政府对国有企业仍保留了较高程度的控制权力。如根据 《企业国有资产管理法》的规定，履行出资人职责的机构可以代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。⑩《中华人民共和国企业国有资产管理法》第四条。既然国有资产管理机构可以参与重大决策和选择管理者，在这样的权力架构下，在政府进行产业重组时，国有企业本身很难有足够讨价还价的空间。其二，国有企业有着较为多元的企业目标，包括实施产业政策。如根据 《全民所有制企业法》的规定，政府和企业之间的关系是：“政府有关部门按照国家调节市场、市场引导企业的目标，为企业提供服务，并根据各自的职责，依照法律、法规的规定，对企业实行管理和监督。（一）制定、调整产业政策，指导企业制定发展规划……。”⑪《中华人民共和国全民所有制企业法》第五十六条。《企业国有资产管理法》则规定：“国家出资企业投资应当符合国家产业政策，并按照国家规定进行可行性研究；与他人交易应当公平、有偿，取得合理对价。”⑫《中华人民共和国企业国有资产管理法》第三十六条。按照上述规定，国有企业的目标本身是多元的，除实现国有资产的保值增值、保持国有经济的控制力、影响力等等以外，还有实施国家产业政策的义务。

但是也应该看到，政府主导的产业重组虽然与市场经济的运行机理相去甚远，但此项政策措施的产生有其特定的体制背景。

首先，产业重组有利于提高国有企业的规模化生产水平。以汽车产业为例，我国经济学者对中国汽车产业市场结构和市场绩效的研究结论是：“近年来，中国汽车产业市场集中度逐年提高……但与汽车产业发达国家 （如日本、美国和意大利等）相比，中国市场集中度偏低……实证表明，市场集中度对汽车产业增加值的影响为正效应……我国汽车产业中的大规模企业，主要得益于规模经济所导致的生产的高效率，从而获得良好的市场绩效。”⑬李晓钟、张小蒂：《中国汽车产业市场结构与市场绩效研究》，载 《中国工业经济》2011年第3期。正是因为我国汽车产业市场集中度偏低，而市场集中度与市场绩效之间存在正相关关系，在国务院及其有关部门出台的1994年 《汽车工业产业政策》、2004年 《汽车产业发展政策》和2009年 《汽车产业调整和振兴规划》中，都有着具体的产业重组和提高产业集中度的计划。而为什么产业重组是近三十年来中国产业政策部门在汽车产业中一直面临的核心问题，部分原因则是出于财政 “分灶吃饭”和地区 “标尺性竞争”等等原因，所诱发的各地方大而全、小而全的重复投资。由于在现行国有资产管理的制度下，国有企业是由中央和地方政府分级所有，中央和地方、地方和地方之间的利益不一致，上述重复投资不可能通过市场机制的作用，如通过企业之间自愿合并等方式加以消解，这是中央政府的产业主管部门一直不遗余力地推动产业重组的原因所在。

其次，产业重组是垄断行业改革的便捷路径。从电信产业的发展情况看，自1992年以来，电信产业共进行了四次重组。其中，1993年电子部、电力部和铁道部共同组建中国联通，打破了新中国成立以来电信产业由邮电部独家垄断经营的格局；1999年中国政府对中国电信进行了分拆，分拆成只经营有线通信及其增值业务的中国电信公司、只经营移动业务的中国移动公司以及经营卫星通信的中国卫星公司等四家实体；2001年又将中国电信分拆为南、北两个部分，即中国电信集团公司和中国网络通信集团公司；⑭王俊豪等：《中国垄断性产业结构重组、分类管制与协调政策》，商务印书馆2005年版，第142-146页。2008年电信重组，则使得在有线通信及其增值业务和移动通信等领域，都有了三家基础电信运营商，确保形成全方位的竞争格局。所以，从中国电信产业改革措施的发展走向看，是逐步引入竞争，打破原计划经济体制下政、企不分，或由某个企业垄断经营的市场格局。由产业部门牵头来组织的产业重组措施，是打破特定产业管理上的条块分割，地方、部门等利益阻挠市场化改革的有力而便捷的措施。

所以，尽管国有企业自改革开放以来经过了一系列的改革，但是到目前为止，国有企业作为产业政策主要载体的实践做法并没有改变。产业重组措施的存在，有其产生的体制背景因素，由产业政策制定和实施机关主导的产业重组，具有降低交易成本的效率优势，并与现行国有企业管理体制等制度安排整体上是契合的，但政府主导产业重组，意味着由政府直接代替市场作出决策，这与市场经济的运行机理又是格格不入的。

三、产业重组与反垄断法实施的冲突及可能解决路径

如前述，产业重组的运行机制和反垄断法的作用机制是非常不同的：产业重组是政府代替企业和市场做出决策，而反垄断法则以维护市场机制的良性运行为己任，反垄断法与政府主导的产业重组的政策理念是截然不同的。在 《反垄断法》实施的过程中，应该如何对待政府主导的产业重组？

一种思路是根据国有企业的经济性质，主张产业重组免于集中审查。如在2008年电信重组案中，由于参与重组的电信企业的国有股权都不少于总股份数的51%，所以属于 《反垄断法》第二十二条 “参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的”可以不进行集中申报的情形。但是这种思路事实上将所有国有企业都排除在反垄断法的适用范围之外，并不符合我国国有企业已经在很大程度上自主参与市场竞争的经济现实。

另一种思路是主张国有企业和其他所有制企业同等对待，适用同样的反垄断法规制规则。这一思路在2014年的南车北车合并案里有所体现。但是这种规制思路没有正视产业政策制定和实施机关对参与重组的国有企业的事实上的控制与被控制关系。无视产业政策制定和实施机关对参与重组的国有企业的事实上的控制与被控制关系，非常可能产生处于同一控制关系下的关联企业之间采取更隐蔽的协同行动进而增加运营成本等不良后果。

所以，产业重组是与反垄断法非常不同的作用机制，《反垄断法》实施机关不可能无视产业政策和竞争政策发生冲突的客观现实。因此真正的问题就转换成，在产业政策和竞争政策存在明显冲突的情形下，应该如何协调两者之间的关系？

学界对于协调产业政策和竞争政策的关系多有论述：第一种观点认为竞争政策应该处于优先地位。如王晓晔认为欧盟的竞争政策优先于产业政策：“欧共体条约第3条提出的在共同体市场建立一个保护竞争不受歪曲的制度较该条提出的其他任务和措施有着优先适用的地位。”⑮王晓晔：《竞争政策优先——欧共体产业政策与竞争政策》，载 《国际贸易》2001年第10期。时建中认为：“市场经济最基础的机制是竞争机制……竞争政策应该尽快实质性地进入经济政策并成为经济政策体系的核心，并以此为前提和基础，构建经济政策体系。”⑯时建中：《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》，载 《价格理论与实践》2014年第7期。第二种观点认为产业政策应该处于优先地位。如史际春认为既定的产业政策高于竞争政策，理由在于：“产业政策对经济发展具有主导性和全局性……就社会利益的位阶性和层次性来看，从统筹协调、主导经济社会的发展来看，既定的产业政策高于竞争政策。”⑰史际春：《产业政策视野下的垄断和竞争问题》，中国反垄断法网：http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=4580，2016年7月27日访问。另有观点认为：“产业政策目标应该成为各项经济政策的导向目标……竞争政策在处理与产业政策的关系时，也应以产业政策为自己的导向目标，配合和支持产业政策目标。”⑱白树强：《全球竞争论——经济全球化下国际竞争理论与政策研究》，中国社会科学出版社2000年版，第162页。第三种观点认为产业政策和竞争政策各有利弊，应该根据现实情况进行具体安排。如黄勇认为：“对我国经济发展而言，竞争政策和产业政策具有协同性和互补性，两者都很重要，不可偏废，应通过制度协调发挥合力，实现深化改革和促进经济发展的目标。”⑲黄勇：《供给侧结构性改革中的竞争政策》，载 《价格理论与实践》2016年第1期。侯利阳认为：“竞争政策与产业政策并无绝对的优劣之分，两者各有利弊。”⑳侯利阳：《产业政策何以向竞争政策转变：欧盟的经验与上海的现实》，载 《上海交通大学学报》2016年第1期。

但是从实然层面看，即使在2016年6月 《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》已经颁行的情况下，也很难得出在中国当下的公共政策体系中，竞争政策一定优先于产业政策的结论。笔者对2015和2016年国务院和有关国家部委涉及到产业政策和竞争关系的规范性文件做了一些梳理，这些规范性文件中对产业政策和竞争政策关系的定位如下表 （表1）。

表1：中国规范性文件对竞争政策和产业关系的定位

上表内容说明，对于产业政策和竞争政策关系，在中共中央、国务院 《关于深化体制机制改革，加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《关于推进价格机制改革的若干意见》和 《国务院批转国家发展改革委关于2016年深化经济体制改革重点工作意见的通知》等规范性文件中，都是强调产业政策和竞争政策要发挥各自作用，并建立协调机制，但是没有说明协调的原则是什么，以及两种公共政策应该各自处于怎样的位阶。在中共中央、国务院 《关于推进价格机制改革的若干意见》和国务院 《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中，明确提出了竞争政策的基础性地位的提法，但是这两项规范性文件对何为 “基础性地位”同样没有作任何说明。从 “基础性地位”这一表述中不能够得出竞争政策一定优先于产业政策的结论。反而，从国务院 《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》之后出台的规范性文件看，无论是中共中央、国务院发布的 《关于深化投融资体制改革的意见》，还是国务院办公厅发布的 《关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》，都凸显了产业政策在深化投融资体制改革和推动中央企业结构调整与重组中的核心地位。

四、反垄断法对产业重组的规制路径

既然在现行的规范性文件中，产业政策和竞争政策事实上是两者并重的，所以不能够简单地用产业政策优先或竞争政策优先的原则来化解两者之间的冲突。在 《反垄断法》实施过程中，将产业重组完全排除在该法的实施范围之外，或者对政府主导的产业重组适用其他类型经营者集中完全相同的规制规则，都是不可取的。因为前者没有考虑到产业重组可能对市场竞争产生的不良影响，后者则无视了产业重组所代表的社会公共利益所在。由于 《反垄断法》是协调产业政策和竞争政策关系的制度渠道之一，在该法的实施过程中，应该积极回应产业政策和竞争政策冲突的现实，通过《反垄断法》的实施，协调两者之间的关系。而从 《反垄断法》现行的制度内容看，也提供了协调两者关系的制度空间。

如 《反垄断法》第二十七条审查经营者集中应当考虑的因素中，包含了 “经营者集中对国民经济发展的影响”的考虑维度，㉑《中华人民共和国反垄断法》第二十七条第五项。第二十八条则明文规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”㉒《中华人民共和国反垄断法》第二十八条。该条规定将促进社会公共利益作为允许集中的正当理由，从而使得集中审查机关可以在竞争效果评估和是否促进之间进行平衡和取舍，从而最终作出是否通过审查的决定。

按照以上思路协调产业政策和竞争政策之间关系的难点在于：借助第二十七条和第二十八条的规定对政府主导的产业重组进行审查的障碍在于：集中审查机关按照什么标准去判断 “经营者集中对国民经济发展的影响”或 “社会公共利益”？从我国政府部门的职能设置看，集中审查机关并不必然是评估 “经营者集中对国民经济发展的影响”或 “社会公共利益”的最合适主体。如一般而言，产业政策的主管机关对经济全局和产业发展方向有着更好地把握，而集中审查机关对于竞争影响评估则具有更强专业性。在这样的背景下，应该对产业重组进行分类规制：对于完全出于经济动因的产业重组，如通过提高产业集中度进而提高企业的规模经济效应的产业重组，应该进行充分的集中审查，如果重组严重影响了市场竞争，则不予许可；对于不完全出于经济动因的产业重组，与其让集中审查机关去承担与其职能不完全匹配的职责，并造成与其他部门职权之间的直接冲突，不如借鉴域外制度经验，建立起产业政策的适当豁免机制以协调不同公共政策之间的冲突。

如在德国反限制竞争法中，联邦经济部长可以出于整体经济和公共利益方面的考虑，特许某些协议豁免适用该法第1条的禁令。在美国反托拉斯法中，针对州行为，联邦反托拉斯法发展出 “州行为法则”(Sate Action Doctrine)对此类行为进行礼让，因为州才是其公共利益的最佳判断者。如在1980年的California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc.案中，美国最高法院明确提出 “州行为法则”的适用标准：其一，被挑战的限制行为必须是 “被清晰地表达和肯定地表示为州政策”；其二，该政策必须被州 “积极地监督”，在符合上述两条标准的前提下，州影响市场竞争的行为就可以豁免联邦反托拉斯法的适用。㉓California Retail Liquor Dealers Association v.Midcal Aluminum,Inc.， 445 U.S.97(1980).不过，由于 “州行为法则”有着严格的适用条件，所以该豁免规则同样也是规制牵涉到州行为的不当影响市场竞争行为的反托拉斯规则。

中国对政府主导的产业重组的豁免标准，可以参考 《国务院关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见》例外规定的内容，即 “属于下列情形的政策措施，如果具有排除和限制竞争的效果，在符合规定的情况下可以实施：（1）维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；（2）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；（3）为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。”这样严格的豁免条件，可以避免豁免规则对整体的市场运行机制可能产生的不良影响。同时，通过豁免制度明确 “经营者集中对国民经济发展的影响”或 “社会公共利益”的适用边界，也会提高 《反垄断法》实施的透明度。

当然，对产业重组的规制，同样重要的是必须对产业政策本身进行规范，如尽可能减少直接干预措施的运用和进一步推动产业政策法治化。正如学者所观察到的那样，“1980年代以来，产业政策的含义和实践方式逐渐发生了变化，直接干预式的政策措施逐渐式微，而立足于开放的市场经济，以鼓励竞争、推动创新等一系列间接干预措施来促进企业的创立和发展壮大从而提高产业竞争力越来越为各国所重视和青睐。”㉔孙彦红：《欧盟产业政策研究》，社会科学文献出版社2012年版，第1页。在这样的背景之下，产业政策和竞争政策的发展趋势是在尊重市场机制作用的前提下相互包容和补充，两者相互抵牾的概率自然会大大降低。

（责任编辑：钟婉曼）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.001

*深圳大学法学院教授，法学博士。