多重代表诉讼制度的价值及导入路径

蔡元庆 黄海燕

多重代表诉讼制度的价值及导入路径

蔡元庆 黄海燕*

虽然多重代表诉讼制度对规范集团公司治理、强化公司经营管理者和实际控制人的责任有积极意义，但于2017年8月正式颁布的 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 （四）》最终还是放弃了通过司法解释的方式导入。这与股东代表诉讼和多重代表诉讼之间存在结构上的差异、扩大解释的导入方式会引致新的问题有关，未来应以修订 《公司法》的方式确立我国的多重代表诉讼制度。

多重代表诉讼 全资子公司 股东 责任追究

一、问题的提出

在我国，公司通过设立子公司乃至孙公司展开经营已逐渐成为常态，在此背景下，如何规范多重控制关系下的集团公司治理一直是理论界及实务界关注的热点问题。2017年8月，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 （四）》（简称 《司法解释四》）获得正式通过，这是最高人民法院为解决 《中华人民共和国公司法》（简称 《公司法》）在实际适用中的问题而对现实的再一次回应。而正式颁布的 《司法解释四》，对2016年12月获得最高人民法院原则通过的 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 （四）（征求意见稿）》（简称 《司法解释四 （征求意见稿）》）进行了大范围的调整，其中广受关注的所谓双重 （多重）代表诉讼制度①股东代表诉讼的适用范围从单一结构的公司扩大到全资母子公司的情形，一般被称为双重代表诉讼；如果适用范围还包括最终的全资子公司，即存在多层控制关系的所有的全资母子公司的，则被称为多重代表诉讼。由于 《司法解释四 （征求意见稿）》仅将适用范围扩大解释到全资子公司，而且并未对这里的全资子公司作出界定，因此 《司法解释四 （征求意见稿）》的制度还只能被称为双重代表诉讼，但是为避免受概念的局限，本文的研究将使用多重代表诉讼的用语。并未出现在正式稿中。对于在完善集团公司治理、强化公司经营管理者和实际控制人责任、应对母公司股东权缩减方面有重要价值的制度，为何最高人民法院最终未以司法解释的方式引入？就此，目前还未见到明确的说明。笔者认为，在导入多重代表诉讼的问题上，至少存在值得理论界深入思考的四个重要因素：第一，是否真的有必要导入多重代表诉讼制度？第二，多重代表诉讼与股东代表诉讼在构造上是否存在不同，即是否可以通过扩大解释股东代表诉讼的适用范围以导入多重代表诉讼？第三，《司法解释四 （征求意见稿）》中关于多重代表诉讼制度的设计存在哪些问题？第四，如果多重代表诉讼制度是有必要的，那么今后 《公司法》应该采取何种方式导入？

二、导入多重代表诉讼制度的意义

现行 《公司法》建立在单一结构公司的基础上，其并未就母子公司乃至集团公司的公司治理问题设计太多的内容。当实践中涉及与母子公司或集团公司相关的公司治理问题时，往往需以股权为中心的支配与控制关系进行解释，并在厘清各公司间关系的基础上寻求解决方案；有些情况下，还要通过否认或者忽略法人的独立人格才能达到解决某些问题的目的 （如在债权人保护方面的揭开公司面纱制度）。就股东代表诉讼而言，根据 《公司法》第一百五十一条的规定，满足一定条件的股东有权为了公司的利益以自己的名义提起股东代表诉讼。而当子公司的董事、高管等损害子公司利益时，虽然在结果上也可能会损害到母公司的利益，但母公司的股东非子公司的股东，就此其是否也可以依照 《公司法》第一百五十一条对子公司的责任人员提起股东代表诉讼，《公司法》并没有作出明确的规定。从秉持法人独立地位的角度来看，理论界对此一般持否定态度。②如，基于母公司与子公司之间相互独立的法人格，我国的股东代表诉讼制度在母子公司架构中会遭遇适用困境。参见樊纪伟：《我国双重代表诉讼制度架构研究》，载 《华东政法大学学报》2016年第4期。又如，我国多重代表诉讼制度的设计应充分尊重母子公司各自的法人格。参见刘兵、尹红强：《构建我国多重股东代表诉讼制度研究》，载徐昕、张艳丽主编 《北理法学 （第四辑）》，法律出版社2015年版，第140-158页。再如，基于独立的法人资格，要使母公司股东享有追究子公司董事等责任的权利，需以立法创设多重代表诉讼制度。参见王原生：《日本公司法修正纲要中的多重股东代表诉讼制度》，载 《商事法论集 (第24卷)》，王保树主编，法律出版社2014年版，第171-185页。建立多重代表诉讼制度的目的就是希望在满足一定条件时，母公司的股东得以跨越母公司与子公司的独立法人格，而径直追究子公司相关人员的责任、挽回子公司损失，这对于完善集团公司治理无疑有着积极的意义。具体而言，多重代表诉讼制度的意义主要包括以下两个方面：

（一）保护母公司股东权益与挽回子公司损失

以法人人格独立和股东有限责任为基石的现代公司制度，在为社会发展创造巨大价值的同时，也存在被滥用的问题。一般而言，单一结构的公司在从事经营活动、开展业务的过程中要受到 《公司法》及公司章程的约束，股东可以通过直接参与股东 （大）会③为便于论述，本文将股东大会与股东会统称为股东会。以行使各种股东权利的方式，了解并控制自己的风险、维护自身权益，但是，如果公司的某些业务是以其所控制的子公司来展开，那么母公司股东的权限就会受到限制。一方面，一些原本应由母公司股东会才能决定的经营事项，由于被转移至子公司实施，导致决定权变成为子公司的股东会，而此时，行使子公司股东权利的是母公司授权在子公司行使权利的代表者，很多情况下就是母公司的董事会。但不论如何，母公司的一般股东是无法就上述决议事项行使表决权的，甚至在公司自身未做披露或者通知的情况下更是无从知晓。例如，对一些被转移到子公司的重大财产的处置行为、发生在子公司与被收购公司之间的三角并购等。另一方面，子公司是由母公司投资设立的，子公司的损益会间接影响到母公司及其股东，即如果子公司管理者的行为导致子公司损失，最终也会体现在母公司的资产收益中。而此时，如果子公司与母公司的董事会 （或者是母公司授权在子公司行使权利的代表者）都怠于追究相关人员责任并怠于挽回子公司损失时，母公司的股东会因为股东代表诉讼规则的限制而无法实施救济措施。

之所以在 《司法解释四 （征求意见稿）》中曾经一度出现有关多重代表诉讼的内容，在于因母子公司构造而导致的问题已在司法实践中有所呈现。如在上海市第二中级人民法院审理的蔻薇尔公司案④上海市第二中级人民法院 （2008）沪二中民五 （商）初字第21号 《民事判决书》。中，子公司的董事长以不合理的低价转让公司资产并造成了公司及其股东的损失，但由于母公司与子公司的董事存在人员重合，因此母子公司自身均未采取措施挽回子公司的损失。在这种情况下，母公司的股东向法院提起诉讼，要求该董事长承担对子公司的损害赔偿责任，但法院以原告并非利益受损的全资子公司的股东，无权行使股东代表诉讼的权利为由，驳回了原告的诉讼请求。就该案而言，根据现行法的股东代表诉讼规则，法院的判决并无什么不妥，但是案件中所反映的问题却具有一定的普遍性，即现行法下的股东代表诉讼制度在母子公司构造中并不能充分发挥其纠正公司不当行为、挽回公司损失的作用，在强化控制股东以及公司经营管理者责任、保护股东权方面都显露出制度的局限性。申言之，当子公司和子公司的股东 （母公司的董事会或者其授权的代表者）都存在懈怠的情况时，如果可以赋予母公司的股东提起代表诉讼的权利，以此追究损害子公司权益者的责任、挽回子公司损失，也就显得极有意义。

（二）以责任追究机制的落实改善公司治理

以设立子公司的方式形成独立且不同的业务板块，是公司在其经营策略下的自治选择，但无论采取何种经营模式，都需要合理维护股东及利益相关者的权益、在股东及公司权益遭受损失时存在有效的责任追究机制。因此，多重代表诉讼制度的出现既是对责任追究机制的完善，也是对公司这种自治选择的回应。责任追究机制的落实是赋予公司自治空间的重要前提，也是完善母子公司治理的重要保障。在万科与宝能的控制权争夺过程中，万科的管理层并没有积极地采用反收购措施，这固然和我国可选的反收购措施较少有关，⑤在我国既定收购监管制度模式下，立法未能提供可以进行反收购的法律武器。参见傅穹：《敌意收购的法律立场》，载 《中国法学》2017年第3期。但另一个重要的原因或许是，任何反收购措施的启动都不可避免地需要动用公司财产及资源，这就可能会给公司造成损失并成为敌意收购方得以通过股东代表诉讼追究公司管理层责任的机会，所以，对不当行为的追责应该成为管理层在行为时需要考虑的主要风险之一。《公司法》对责任追究机制的构建与完善，一方面有助于挽回公司的损失；另一方面，当管理者的不当行为给公司造成损失并形成对公司的赔偿责任时，该责任的承担会促使公司管理者在以后的行为中更加地谨慎与勤勉。

于存在母子公司构造的集团公司中，全资或控股子公司可能会按照母公司的安排开展经营活动，有时还可能会直接成为向母公司管理层输送利益的渠道，但母公司和子公司都是独立的法人，子公司的经营管理者仍然需要基于对子公司的忠实、勤勉义务行事。作为重要的责任追究机制，多重代表诉讼制度使得子公司的管理层即使是按照母公司的要求展开经营，但如果该行为并非基于增进子公司利益或者给子公司带来了损失，则其仍然有可能要承担相应的责任。换言之，多重代表诉讼的导入有助于子公司的经营管理者在行为时能更符合公司的利益，以此改善公司治理。

三、股东代表诉讼与多重代表诉讼在构造上的差异

在制度功能和立法目的上，股东代表诉讼和多重代表诉讼存有相似之处，比如，都有助于挽回公司损失、抑制管理层的不当行为；都是由于公司经营管理者的懈怠而赋予股东起诉的权利等。但是，考虑到公司法人人格以及公司内部的权利与义务配置，二者其实存在诸多差异：

（一）懈怠原因的区别

从公司机关的构造上看，股东代表诉讼与多重代表诉讼中，产生追责懈怠的原因有所不同。在单一结构的公司中，公司管理者之间是同僚，基于公司经营的要求彼此之间难免会存在相互协作、相互依存的关系或者意识。由于这些结构上的原因，当管理者因不当行为对公司负有损害赔偿责任时，本应积极追究其责任并挽回损失的公司，在机关内部会存在懈怠的可能。这也是各国 《公司法》允许股东以个人的名义，为公司的利益提起追究损害公司利益者责任的股东代表诉讼的主要原因。此外，由于我国的股东代表诉讼允许股东对他人侵犯公司利益的行为提起诉讼，这种情况下公司管理层的懈怠更多地来自于对公司控制股东、实际控制人的敬畏，属于被动情况下的懈怠。

多重代表诉讼制度的产生同样也与懈怠有关，但大多数情况下，这里的懈怠既不是基于管理层间的同僚关系，也不存在母公司对子公司管理层敬畏的问题；相反，居于控制与支配地位的母公司原本相对于子公司的管理层居于强势地位，母公司的懈怠主要是因为子公司管理者的行为是基于母公司的指示实施的，子公司的损失或许就是因为其将利益流向了母公司，因此是一种主动的懈怠。“懈怠”的含义在股东代表诉讼和多重代表诉讼中的区别，使得立法需要面对两种诉讼中理论基础并不相同的问题。

（二）权利义务关系的差异

在单一结构的公司中，当公司拒绝追究侵害公司利益的不法行为时，股东可以为公司的利益提起股东代表诉讼；而在母子公司构造中，当母公司和子公司都拒绝追究侵害子公司利益的不法行为时，又该如何处理？有观点认为，如果母公司的董事或经授权在子公司行使权利的代表者没有合理理由而不提起追究子公司相关人员责任的代表诉讼时，母公司的股东可以提起代表诉讼以追究母公司董事的责任，所以在现行制度下也并不欠缺母公司股东的保护措施。⑥[日]田泽元章：《母公司股东保护与多重股东代表诉讼》，蔡元庆译，载渠涛主编：《中日民商法研究 （第12卷）》，法律出版社2013年版，第89页。这也可以说是对有无必要设置多重代表诉讼、有无可能替代多重代表诉讼的一种回应，⑦See General Rubber Co.v.Benedict,215 N.Y.18,20-21 （N.Y.1915）.quoted from David W.Locascio, “Dilemma of the Double Derivative Suit”,Northwestern University Law Review,1989,83 （3）,p.729-759.但是问题在于母公司的董事会或者其授权在子公司行使权利的代表者是否有义务以股东代表诉讼挽回子公司的损失？若其没有积极地追究侵害子公司利益的不法行为，那么其应否成为母公司股东提起股东代表诉讼的对象？⑧此处仅指母公司的董事等无积极追究子公司相关人员责任的行为。而对于母公司的董事积极地以减少子公司财产的方式间接有损母公司利益时，有学者则指出，此时母公司可以追究该董事的责任，母公司的股东也可以请求子公司提起诉讼或代子公司提起该诉讼，即多重代表诉讼。See Note,“Remedies of Stockholder of Parent Corporation for Injuries to Subsidiaries”,Harvard Law Review,1937,50(6),p.963-968.这便涉及股东代表诉讼和多重代表诉讼中权利义务关系的差异。

在股东代表诉讼中，公司是实质上的原告，当公司遭受损失时，履行公司经营管理职责的董事、监事及高管有义务采取救济措施挽回公司损失，这种义务可以从董事、监事及高管的注意义务中作出解释。而在股东代表诉讼中，股东可以代表公司提起诉讼是 《公司法》赋予股东的权利而非义务，股东是否行使股东代表诉讼提起权要根据其自身的意志。在母子公司构造中，股东代表诉讼的原告应是子公司的股东即母公司的董事会或经其授权在子公司行使权利的代表者，其并非如公司的董事、监事、高管一样，对子公司负有注意义务或者忠实义务。如果将多重代表诉讼解释为股东代表诉讼制度的延伸，或者将其理解为一种特殊的代表诉讼的话，母公司在诉讼中将处于与股东一样的地位，即母公司是否对侵害子公司利益的不法行为提起代表诉讼也完全可以根据其自身意志决定。这样一层微妙关系的存在，使得 《公司法》在是否应允许母公司的股东对损害子公司利益的不法行为提起代表诉讼的问题上，缺乏完整且充分的理由。

（三）对公司人格忽视程度的不同

在股东代表诉讼中，原告需具有股东资格且公司因管理者或他人的行为遭受损失，股东的起诉行为被要求在一定程度上具有代表性、是为了公司追究相关人员的责任，原告股东本身的利益维护也只能通过公司价值的恢复和股票价值的上涨来实现。从这个意义上看，股东代表诉讼虽然在一定程度上对公司独立人格有所突破，即股东行使了原本应由真正的权利人才能行使的权利，但毕竟股东作为公司成员，其自身利益会受公司价值变动的影响，因此股东的代表诉讼提起权不仅在理论上得到较为广泛的支持，而且很多大陆法系国家的公司法律制度都将其作为股东在公司法上的权利予以明确规定。为了减少股东代表诉讼制度对公司独立人格带来的冲击，美国的 《联邦民事诉讼规则》第23.1条中特别强调原告股东的 “代表适当性”，即能公正且适当地代表其他处于相同地位的股东的利益，以此淡化股东作为个体的诉讼利益。⑨蔡元庆：《董事的经营责任研究》，法律出版社2006年版，第67-69页。此外，若将股东代表诉讼视为股东直接诉讼的衍生，那么股东直接诉讼中所要求的诉讼原告需为公司的股东且其权益遭受直接或间接损害的要件，可以在一定程度上对公司独立人格问题作出回应。至于代位诉讼的解释方法则从构造上借鉴了民法债权人代位权的理论，看起来理论基础更为完整和充分。

在母子公司结构中，母公司和子公司都是独立的法人，子公司的损益对于母公司甚至母公司的股东固然有所影响，但也不会非常明显与直接。例如当子公司遭受财产损失时，作为股东的母公司获得分红的期待可能会被降低、在对外转让股权时会面临评估贬值的问题，此外当子公司要解散清算时还有可能面临投资无法收回的风险。不过，子公司的损失对于母公司的影响尚且难以被量化，更何况是对于母公司的股东因此遭受的损失。在这种情况下，通过扩大解释股东直接诉讼的权利以衍生出多重代表诉讼提起权会非常困难，利用债权人代位权进行扩大解释也非常牵强。在多重代表诉讼中，强调原告股东要满足 “代表适当性”要件并无不妥之处，但是一来还是无法避免跨越母公司、子公司等多重公司人格的问题；二则，我国 《公司法》的股东代表诉讼中并未对原告股东提出“代表适当性”的要求。因此，如果把股东代表诉讼再扩大解释为多重代表诉讼，母公司的股东得以跨越母公司的独立人格而直接追究损害子公司权益人员的责任，那么就会超出股东代表诉讼制度的立法构造，多重代表诉讼更容易造成对公司人格的忽视。

四、司法解释导入多重代表诉讼的困惑

最高人民法院的司法解释是法律解释的一种，是最高人民法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的正式解释。通过司法解释导入多重代表诉讼制度，可以在一定程度上避免法律修改程序的繁琐，满足实践对多重代表诉讼的迫切需求，但是鉴于司法解释自身的功能定位，以司法解释导入的多重代表诉讼必须基于现行的 《公司法》规定。⑩司法解释应有一定的边界，否则将呈现司法解释立法化的现象。参见杨建军：《现行法律解释机制的完善》，载 《政法论丛》2016年第2期。因此，《司法解释四 （征求意见稿）》只能将 《公司法》第一百五十一条的股东代表诉讼的适用范围扩大解释到母子公司构造，具体而言就是通过拓宽股东代表诉讼的被告范围，将全资子公司的董事、高级管理人员、监事以及侵犯子公司利益的他人都纳入股东代表诉讼的追究对象；此外，另有一种解释方法是将股东代表诉讼的原告范围扩大到母公司的股东。无论哪种解释方法都无法脱离现有的股东代表诉讼制度，这就使得司法解释只能勾勒出多重代表诉讼制度的大致框架，还不能说是构建了一个独立于现有股东代表诉讼制度之外的全新制度。由于多重代表诉讼制度实质上是允许某一公司的股东可以代表另一家公司追究损害后者利益的当事人的责任，因此这势必要对法人独立人格提出挑战，而诉讼程序中所涉及的各项要件能否简单地照搬股东代表诉讼制度的相关规则，也值得进一步的思考。因此即便是一种框架性的制度，也会体现出司法解释的局限性。

（一）扩大原告范围的解释方法及问题

所谓扩大原告范围的解释方式是指将股东代表诉讼的诉讼原告从公司的股东扩展至其母公司的股东。在这种情况下，遭受损失的公司是子公司，被告是损害子公司利益的人，在责任追究诉讼中，除了对原告的范围进行了适当的扩大解释以外，其依然是一个诉讼程序皆发生于子公司的股东代表诉讼。同时，由于母公司的股东可以追究损害子公司利益者的责任，由此挽回了子公司的损失、实现了多重代表诉讼制度所希望达到的目的，但是这样的解释适用所面临的问题依然是如何突破母子公司彼此的独立人格、依然无法解释母公司股东在子公司的地位问题，并将导致在原告诉讼资格的要求方面、对公司的诉讼请求程序方面都会出现是否可以适用现行法相关规则的问题。

1.母公司及其全资子公司的构造

如上所述，母公司股东与子公司损益之间难以确定切实的联系，而赋予母公司股东多重代表诉讼的权利也存在忽视公司独立法人格的风险。出于以上考虑，《公司法解释四 （征求意见稿）》将多重代表诉讼的范围限定在母公司及其全资子公司的构造中，由此加强母公司股东与子公司损益之间的密切程度并降低该制度被滥用的风险，但是这里的全资子公司是仅限于母公司直接支配和控制的全资子公司，还是也包括多层支配关系下最终控制的全资子公司？对此，《公司法解释四 （征求意见稿）》的规定并不明确。如果这样的规则得以实施，必然会带来新的问题需要解释；与之相比，日本的公司法律制度在2016年导入多重代表诉讼时采用了最终全资子公司的概念 （《日本公司法》第847之3条）。这样一个现实问题值得我们在今后导入多重代表诉讼制度时思考。

2.股东资格要件

根据 《公司法》第一百五十一条，我国以公司类型划分股东代表诉讼的原告资格：对于有限责任公司，股东并无持股时间和持股比例的限制；对于股份有限公司，股东则需要满足 “连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份”的条件才可能享有股东代表诉讼的原告资格。该规定防止了单纯以起诉为目的而购买股份的行为，有基于公司人合性因素的考虑，也有助于避免制度被滥用，但如果将原告扩大到母公司的股东则可能会导致适用上的障碍。一方面，多重代表诉讼是母公司的股东为了全资子公司的利益而提起的诉讼，那么如果基于全资子公司多为有限责任公司的考虑，母公司的股东则不应有持股时间和持股比例的限制。另一方面，如果以法解释的方法导入多重代表诉讼制度，会要求原告资格仍须遵循现行法的规定，即需以母公司的公司类型确定原告的资格要件，但是为追究子公司管理者的不当行为而提起的诉讼，要求母公司股东在母公司的持股时间以及持股数量并没有任何意义，对防范诉权滥用也起不到积极作用。申言之，在不强调原告股东 “代表适当性”的情况下，可能会导致实务操作中的混乱。

3.前置程序

股东并非公司经营及管理公司事务的适格主体，在公司遭受不当损害时，公司才是适格的诉讼主体。赋予股东提起股东代表诉讼的权利是由于公司董事会 （执行董事）或监事会 （监事）的懈怠，这是设置前置程序的原因；防止股东恣意的干涉公司运营、滥用股东代表诉讼的权利，体现了对公司独立人格的尊重，这是设置前置程序的价值。在我国，除非出现 “情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情况，否则股东需要 “竭尽公司内部救济”后才可以提起股东代表诉讼，这是我国关于股东代表诉讼前置程序的规定。如果通过司法解释导入多重代表诉讼制度，那么母公司的股东应该如何履行该前置程序？追究子公司相关人员责任的诉讼请求应该向何者提出？

如上所述，一方面，母公司的董事会或法定代表人其实并不存在追究损害公司利益的子公司董事、高管等责任的义务，这就使得作为全资子公司股东的母公司并不存在真正意义上 “懈怠”与否的问题。另一方面，在多重代表诉讼中母公司的股东是为了子公司的利益而提起的诉讼，所以即使存在干涉公司运营的情况也是相对于子公司而言的，基于此，在多重代表诉讼中母公司股东的诉讼请求应该向子公司的董事会 （执行董事）或监事会 （监事）提出，但考虑到母公司与子公司为独立法人，需要解决跨越母公司独立人格及母公司权益保障的问题。就此，日本的做法或许值得参考，即诉讼请求向子公司提起，⑪有学者指出，原告股东之所以可以无需向母公司提起前置程序的请求，是基于母子公司控股关系的考量。参见沈贵明：《二重派生诉讼适格原告要件的构建》，载 《法制与社会发展》2015年第2期。但子公司应就其接到该诉讼请求的事宜及时通知母公司 (最终完全母公司)，⑫参见 《日本公司法》第849之3条和第849之4条。由此既提高了前置程序的效率，母公司也得以获知相关的情况。

（二）扩大被告的范围

所谓扩大被告范围的方式是指将股东代表诉讼的被告从母公司的董事、监事、高管以及其他损害公司利益的他人，扩展为损害子公司利益的董事、监事、高管及他人，《司法解释四 （征求意见稿）》即采取了该方式。⑬《司法解释四 （征求意见稿）》第三十一条规定，“《公司法》第一百五十一条第一款、第二款所称的 ‘董事’‘高级管理人员’‘监事会’‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。《公司法》第一百五十一条第三款所称的 ‘他人’，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人”。在这种导入方式下，遭受损失的公司是母公司，原告也仅限于母公司的股东，是一个诉讼程序发生于母公司的股东代表诉讼。通过这种方式实现了对子公司相关责任者责任的追究，达到了强化公司经营管理者责任的目的并有助于完善集团公司治理，但是，这样的解释适用面临三个问题：

1.母公司损害如何确定

如上所述，子公司的损益会对母公司形成间接影响，也正是由于这一层间接影响的存在，缓和了对母公司股东干预子公司事务的批评，⑭See Holmes v.Camp,167 N.Y.S.840,841（N.Y.A.D.1917）转引自王志诚：《二重代位诉讼之法制建构——兼顾实体法与程序法之思考》，载 《东吴法律学报》2011年第23卷第1期。但是该间接影响难以被准确界定，而如果将该诉讼置于母公司，却又面临应如何计算母公司损失的问题。⑮有观点指出多重代表诉讼的效果可以通过以下方式达成，即母公司的股东就母公司怠于起诉的行为追究母公司相关人员的责任。See General Rubber Co.v.Benedict,215 N.Y.18,20-21（N.Y.1915）.但此时也面临法院难以判断母公司损害大小的问题。See David W.Locascio,supra note⑦,p.729-759.具体而言，一是，应如何确认母公司损失的具体数额？二是，应如何证明母公司的损失是由于子公司未及时追究相关人员的责任所致？此时的损益及其事实上的因果关系均难以被证明，这是将多重代表诉讼理解为发生在母公司的股东代表诉讼所引致的。由于遭受直接损失的是子公司，如果诉讼是在子公司提起，那么法院对于母公司股东诉讼行为的评价只需针对子公司的损害做出即可，这既有助于减轻原告股东的举证责任，也有益于挽回子公司的损失。但这里的问题依然是要突破现有的股东代表诉讼制度，即单纯调整股东代表诉讼制度的司法解释还不能把母子公司视为一个公司，其无法使股东跨出其所在的公司而于其他公司行使代表诉讼提起权。

2.如何突破母子公司彼此的独立人格

如果母公司的股东得以跨越母公司和子公司的独立人格而直接追究损害子公司利益者的责任，则会超出股东代表诉讼制度的立法构造，造成对公司人格的忽视。由于我国 《公司法》中股东代表诉讼的被告范围不仅包括公司的董事、监事和高管，还包括其他侵害公司利益的 “他人”，因此如果将损害子公司利益的董事、监事、高管以及他人，统一解释为 《公司法》第一百五十一条中的 “他人”，那么该解释虽然看起来较为笼统，但若从法解释的角度来看既不会突破司法解释的权限，同时也达到了追究子公司责任者责任的目的。当然，由于在该解释下代表诉讼依然是在母公司提起，与前述问题相同，母公司损失难以确定的困惑大大制约了制度作用的发挥，且难以发挥该诉讼在挽回子公司损失上的价值。

3.如何确定利益及其归属

一方面，母公司难以为该诉讼的提起是否有益于子公司的利益作出判断。如果将多重代表诉讼定位为发生在母公司的股东代表诉讼，那么该诉讼的前置程序就需要被设置于母公司。但是母公司难以判断该诉讼的提起是否会有益于子公司的利益，抛开法人格独立的问题，母公司也并非子公司的经营机关或监督机关，而这其实涉及应如何判断公司利益内涵的问题。股东代表诉讼是维护公司利益的重要途径，有学者经分析我国有关 “损害公司利益责任纠纷”的案件后指出，公司利益在司法裁判中的定位存在若干问题。⑯例如，将对股东利益的保护视为对公司利益的保护；将公司利益与公司财产等同。参见甘培忠、周游：《公司利益保护的裁判现实与理性反思》，载 《法学杂志》2014年第3期。所以如果将诉讼行为设置于母公司，那么需要追问的是，维护了母公司股东的利益是否也即体现为保护了子公司的利益？挽回了子公司的财产损失是否即有益于子公司的发展？这些问题本应由子公司的经营机关或监督机关予以判断。

另一方面，利益归属与诉讼目的之间存在矛盾。由于扩大被告范围的解释方式，将多重代表诉讼定位为发生于母公司的股东代表诉讼，抛开母公司的损失是否可以量化的问题，如果原告胜诉，诉讼的利益当然也要归属于母公司，由此，利用多重代表诉讼挽回子公司损失、强化子公司治理的目的就无法实现。《司法解释四 （征求意见稿）》第三十五条虽然规定 “股东因公司的全资子公司利益受到损害而提起的诉讼，胜诉利益归全资子公司”，但这样的规定反而使其与扩大被告范围的解释方式之间产生了矛盾。

从上面的分析中不难看出，无论采用哪种扩大解释的方式都很难从一般的股东代表诉讼中引出完整的多重代表诉讼制度，这或许就是 《司法解释四》最终放弃多重代表诉讼的原因。

五、结语：兼谈对中国多重代表诉讼制度的展望

《司法解释四》的颁布，使得 《公司法》中关于直接诉讼与股东代表诉讼的诸多规定得以细化，如股东代表诉讼中公司的诉讼地位、其他股东的诉讼参加等。而如果仅从母子公司和集团公司治理的角度来看，多重代表诉讼制度的引入将有助于防止母公司以设立全资子公司的方式实现其不当目的，并有益于公司内部监督的强化。虽然 《司法解释四》最终放弃了通过司法解释导入多重代表诉讼制度的模式，但这并不意味着该制度没有导入的必要，而是更严谨地对待这一与股东代表诉讼制度在法构造和价值方面尚有区别的制度，以避免实务操作中产生混乱。如果要让多重代表诉讼的理论更完整、逻辑更清晰，更好的把其在公司治理中的作用体现出来，那么通过修订 《公司法》以制定一个与股东代表诉讼相似但是又完全不同的诉权应该是更为合理的选择。

（责任编辑：叶海波）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.014

*蔡元庆，深圳大学法学院教授；黄海燕，深圳大学法学院硕士研究生。