刑事速裁程序的另一种思路

胡星昊

摘要：随着劳动教养制度的废除，部分违法行为将被纳入轻微犯罪，刑事案件激增将是一个无法回避的趋势。我国目前单一的简易程序无法应对刑事案件大量增多的审理需要，应当以刑事速裁程序改革试点工作为契机，按照处刑命令程序的思路构建我国的刑事速裁程序，以应对犯罪圈扩大的趋势。借鉴德、日等国家或地区的成功做法，我国的速裁程序应当以书面审理为原则，但同时应当保障被告人的程序参与权和处分权。为保障该程序的有效运转，前科制度、强制措施制度、辩护制度亦应进行调整和创新。

关键词：刑事速裁程序处刑命令简易程序

中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0145-13

2014年6月27日，第十二届全国人大常委会发布《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、上海、广州等18个城市开展刑事案件速裁程序的试点工作，对事实清楚、证据充分、被告人自愿认罪、当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻的案件，进一步简化《刑事诉讼法》规定的相关诉讼程序。①2015年2月4日，最高人民法院發布《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》也明确提出：“健全轻微刑事案件快速办理机制。在立法机关的授权和监督下，有序推进刑事案件速裁程序改革。”刑事速裁程序改革试点工作到底如何推进，涉及到刑事诉讼程序的重大变革，有必要对此进行深入的研究和考察。

一、刑事速裁程序改革试点的背景与反思

我国的刑事简易程序种类单一，除了普通程序之外，目前《刑事诉讼法》只规定了一种简易程序，且与普通程序共性大、差异小：在庭审开启之前，简易程序与普通程序在侦查、审查起诉的方式、期限上没有区分，司法人员的庭前准备工作相差无几；在法庭审理中，简易程序与普通程序均采用言词审理方式，公诉人和被告人必须出庭；在审判组织方面，由于法律并未明确简易程序一律由审判员一人独任审判，实践中对于判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，有不少法院仍然组成合议庭进行审理；参见（2012）舞刑初字第172号：《被告人殷某某犯危险驾驶罪案刑事判决书》，资料来源于北大法律信息网：http：//wwwpkulawcn/Case/pfnl_118590441.html？match=Exact，最后访问时间：2015年6月20日。在司法文书的制作上，简易程序与普通程序也没有太大区别，都应当充分列明事实、证据，充分论述裁判理由。可以说，目前的这种简易程序难以应对微罪化趋势下大量轻微犯罪、违警类犯罪的审理需要，刑事速裁程序的改革试点工作呼之欲出。

（一）犯罪圈扩大与刑事案件数量增多

根据官方近几年公布的数据显示，本文数据如无特别说明，均来自《中国法律年鉴》，中国法律年鉴出版社2013年版。2005年至2010年，我国法院审理刑事案件一审收案数大致在68万件至78万件，呈现基本稳定、缓慢上升的趋势；2011年之后，全国法院系统刑事案件一审收案数有一个较大幅度的上升，2012年、2013年接近100万件。与此相反，全国检察系统检察人员数量却无明显增加，2007年至2013年基本稳定在22万至25万人（见表1）。此处所称检察人员包括检察长、副检察长、检委会委员、检察员、助理检察员书记员、司法警察、其他干部和工勤人员。《中国法律年鉴》中没有关于刑事法官人数的统计资料，只公布了2007年至2013年的检察人员数量，由于刑事案件也要经过检察机关的处理，此数据也可在一定程度上反映司法实践中案多人少的现状。司法人员数量的增长幅度远远赶不上刑事案件数量的增长幅度，这大致反映了近几年我国刑事司法实践中“案多人少”的矛盾不断突出。

为什么刑事案件数量在近几年，特别是在2011年之后出现一个突然跃升呢？笔者认为这与近几年我国犯罪圈不断扩大有关，表现在两个方面：一是新设罪名不断增多。2011年通过的《刑法修正案（八）》就增加了危险驾驶罪、虚开发票罪、持有伪造的发票罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪等罪名。参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法修正案（八）释义》，法律出版社2011年版，第210页。二是许多罪名的构成要件发生变化，入罪门槛降低。例如，《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪由具体危险犯调整为抽象危险犯，增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三类行为构成盗窃罪的规定，增加了多次敲诈勒索的行为构成敲诈勒索罪的规定，增加了恐吓他人、情节恶劣的行为构成寻衅滋事罪的规定，将“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，等等。这种“轻罪入刑”的趋势使得刑法调整的范围进一步扩大，而醉驾、扒窃、寻衅滋事等案件都属于犯罪基数较大的案件，所占据的司法资源也不断增多。参见梅传强：《论“后劳教时代”我国轻罪制度的构建》，载《现代法学》2014年第2期，第32页。

西方国家的犯罪概念中没有定量因素的限制，刑法是调控社会治安的唯一手段。参见王晶、张莉：《违法行为矫治法的制定及其与刑法的协调》，载《政法论坛》2014年第2期，第152页。而我国刑法中的犯罪概念既有定性标准又有定量要求，犯罪被定义成一种严重侵害法益的行为。对于危害社会治安的行为，在劳动教养制度废除之前有治安处罚、劳动教养和刑罚三种制裁方式。在劳动教养制度废止后，面对刑罚和治安处罚之间的空白地带，必然有一部分原来由劳动教养处理的违法案件要进行轻罪化处理。而从世界范围来看，将重罪、轻罪（有的国家还有违警罪）统一纳入刑法规制的范围，大抵是当今世界各国刑法的通例。参见刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期，第95页。近些年来，我国“轻罪入刑”的趋势也不断加强：如在《刑法修正案（八）》中，盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的入罪门槛降低，并且新增了最高刑罚仅为拘役的危险驾驶罪；《刑法修正案（九）》中对危险驾驶罪、强制猥亵罪、抢夺罪、扰乱法庭秩序罪等罪名降低入罪门槛，并新增加了一批轻微罪名，如使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件，代替他人或者让他人参加国家规定的考试，都是法定最高刑只有拘役的轻微犯罪。endprint

将一部分原来属于治安处罚或劳动教养的行为纳入刑事程序的轨道，意味着司法决定程序取代了原来的行政决定程序，公安机关的行政性羁押权力受到限制，可以有效避免警察权恣意侵害公民的人身自由权，但同时也造成了刑事案件激增的问题。

（二）刑事速裁程序的试点情况及反思

于此种背景下，刑事案件速裁程序试点工作在全国18个城市展开。在各地法院的试点中，通常认为适用速裁程序审理刑事案件，应当由审判员一人独立审判，一般应当在审判结束后7个工作日内审结，庭审中可以不再进行法庭调查、法庭辩论，但应当听取被告人的最后陈述，并当庭宣判。参见《山东试点适用速裁程序庭审刑事案件》，资料来源于中国法院网：http：//wwwchinacourtorg/article/detail/2014/11/id/1479585shtml，最后访问时间：2015年6月30日。例如，2014年12月22日，北京市房山区人民法院适用刑事速裁程序合并审理了四起盗窃案件，庭审省去了法庭调查、法庭辩论等常规必经程序，庭审用时共计25分钟，受理当天全部审结，四名被告人当庭表示服判不上诉。参见《房山法院适用速裁程序审理刑事案件，平均六分钟审结一案》，资料来源于中国法院网：http：//wwwchinacourtorg/article/detail/2014/12/id/1523245shtml，最后访问时间：2015年6月30日。又如，武汉市汉阳区人民法院对被告人杜某等人贩卖毒品罪、盗窃罪、危险驾驶罪等12件轻微刑事案件，采用速裁程序进行审理，庭审仅花费55分钟，被告人均表示服判不上诉。公诉人、被告人分别在检察院、看守所通过远程视频系统参加庭审。参见《武汉试点刑事案件速裁程序，55分钟审理12起轻微刑事案件》，资料来源于网易新闻网：http：//news163com/14/1115/08/AB32AL6000014AEEhtml，最后访问时间：2015年6月30日。

这些刑事速裁程序的试点方案，其实都是保留庭审、保留言词审理方式的思路，寄希望于通过一种集中起诉、集中审理的方式，解决司法资源有限性和案件量突增之间的紧张关系。其实，这是一种“换汤不换药”的改革方案，集中审理的简易程序改革早在几年前就已经在部分地方开始实行：检察机关将多个简易程序案件同时起诉到法院，法院对若干个案件实行集中审理，对不同案件若干被告人同时宣读诉讼权利，公诉人集中简略宣读起诉书，集中发表公诉意见，法庭一并组织法庭调查和辩论，最后集中评议并尽量当庭宣判。采取这种集中审理模式，有时候一天可以审理几十个案件。在某地区法院试点集中审理中，每个案件平均花费时间95分钟。参见左卫民：《简易程序中的公诉人出庭：基于实证研究的反思》，载《法学评论》2013年第4期，第101—102页。这种集中庭审模式存在几个难以克服的弊端：第一，从程序公正的角度出发，案件审理通常要遵循“一案一审”的审理模式，而且在相对集中的时间内公诉人和审判人员面对五花八门的案件，很有可能在多个案件的往返之中思路交错、逻辑混淆，存在事实认定失误和法律适用错误的风险。参见董坤：《简易程序公诉人出庭问题研究》，载《法律科学》2013年第3期，第160—161页。第二，虽然集中审理表面上减轻了检察机关和法院的工作压力，但是综合来看，由于案件起诉书、判决书等文书材料不能省略以及受到错案追究机制的压力，检察机关和法院在庭外的各种准备活动并没有减少甚至有所增加，在相当程度上抵消了庭审简化所带来的效率提升。从整个法、检系统的投入和产出来看，这种集中审理模式实际上是不符合诉讼效益原则的。前引B12，第102—103页。第三，所谓的集中起诉、并案审理存在一个前提：必须在一个相对集中的时间內存在大量将要适用简易程序的案件，但是，在一些案件数量较少的检察院、法院，要想凑齐几十个案件集中审理，则需要数月甚至上年之久，这势必造成严重的诉讼拖延。由于简易程序中很多被告人也有可能处于一种羁押状态，片面追求检察院、法院的诉讼便利而进行集中审理，却变相造成被告人的羁押时间延长，不利于被告人尽快恢复到平和的法秩序状态。

笔者认为，目前各地检察院和法院所试点的刑事速裁程序与之前的简易程序相比，只是省略了法庭调查和法庭辩论的一种“庭审简化版的简易程序”，两者并不存在审判方式上的本质区别。相反，没有法庭调查和法庭辩论的庭审显得不伦不类，这种形式化的庭审既不能发挥错案发现和权利保障的作用，又给法院、检察院和当事人徒增诉讼成本，是一种不够彻底的改革方案。其实，全国人大常委会发布的《关于授权开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》只是强调试点工作应当遵循刑事诉讼的基本原则，充分保障当事人的诉讼权利，前引①，第408页。因此，各地在进行试点工作时，应当大胆尝试不同的改革思路，而不应局限于进行“庭审简化版的简易程序”的试点。

（三）处刑命令程序是刑事速裁程序试点的另一种思路

在刑事诉讼的理想图景中，最大程度保障被告人诉讼权利的程序才是一种值得向往的程序。但是，在特定的时间点上，一国的刑事司法资源是恒定的，程序正当化与司法资源有限性之间的紧张关系让刑事司法程序只能采取繁简分流的制度设计。参见汪建成：《〈刑事诉讼法〉的核心观念及认同》，载《中国社会科学》2014年第2期，第144页。所谓繁简分流，即通过多元化的程序设计实现案件的分类处理，其基本理念是“繁者更繁，简者更简”。“繁简分流旨在以合乎理性的规范使案件各入其道，使普通程序的正当化在司法资源与司法需求的剧烈冲突中获得现实可能性”。傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》2003年第1期，第51页。表现在刑事诉讼中，即在被告人认罪的案件中节约司法成本，在被告人不认罪案件中投入更多司法资源，最大可能地实现复杂案件程序正当化。在日本，检察官在提起公诉阶段，基于起诉裁量权可以请求略式程序，即简易法院原则上不进行审判，仅根据检察官提出的资料，通过略式命令科处罚金或罚款的程序。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第166页。在德国，同样存在以书面方式进行审理的处刑命令程序，即法院得经由检察机关之申请，以书面的处刑命令科处罚金及一年以下之自由刑，也可以禁止驾驶及处二年以下之吊销驾照。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第602页。在我国台湾地区，存在简式审判程序、简易判决处刑程序等多种简易型程序，检察官得申请简易程序快速终结诉讼，法院亦得不经通常审判程序，甚至无需讯问被告，直接审阅卷宗而将被告定罪科刑。参见王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2010年版，第578—579页。endprint

相比较之下，我国的刑事程序体系呈现出结构简单、类型单一的特点。1979年《刑事诉讼法》中仅仅规定了普通程序，1996年《刑事诉讼法》增加了简易程序，2012年《刑事诉讼法》进一步扩大了简易程序的适用范围。也就是说，我国已经形成了简易程序和普通程序的二元程序分流机制，但目前的简易程序和普通程序都是言词审理程序，如果不构建一种比言词审理程序更加简化的新型刑事简易程序，实现多种简易程序对简单案件的多重分流，将很难面对微罪化趋势下诉讼案件激增的现实。越来越多的学者意识到，应当进一步简化刑事诉讼程序，建立书面审判的略式审判程序，前引B12，第104页。设立多元化的简易程序模式。参见郭志媛、朱平：《刑事简易程序新论》，载《法律适用》2003年第3期，第34—38页。笔者认为，我国目前试点的刑事速裁程序与其保留形式化庭审，走“换汤不换药”的老路子，不如尝试另一种“简者更简”的改革思路：抛弃普通程序和简易程序言词审理的传统审判方式，借鉴域外处刑命令程序的有关思路，构建书面化审理的速裁程序模式。

二、域外处刑命令程序之考察

此处所称“处刑命令程序”，是对某些国家和地区存在的一种区别于通常言词审理程序的简易判刑程序的统称，主要代表包括德国的处刑命令程序、日本的略式命令程序、意大利的处罚令程序以及我国台湾地区的简易判决处刑程序。

（一）域外处刑命令程序概览

德国的处刑命令程序最初并不是刑事诉讼程序领域的创造，而是借鉴民事诉讼中的督促程序而设立的一种针对轻微刑事案件的诉讼程序。VglHubert Schorn， Das Strafbefehls- und Strafverfügungsverfahren， 1962， S13关于处刑命令程序的本质，在德国存在两种理论：第一种是“屈服理论（Unterwerfungstheorie）”，该理论认为，被告人或者接受处刑命令中的有关指控，或者事后提出异议，法官根据有关材料认为被告人有足够嫌疑即可签发处刑命令。根据这种理论，有人认为处刑命令的本质就是一种“执行文书（Volltreckungstitle）”，因为法官仅仅审查处刑命令申请的可靠性，而不必对证据进行审查。但是随着处刑命令程序适用范围和刑罚幅度的扩大，逐渐出现第二种理论“确信理论（überzeugungstheorie）”，该理论认为，处刑命令程序是一种书面的刑事诉讼程序，其与普通程序仅仅是作出判决的方式不同，而不应当降低对行为和罪责的证明要求。VglElke Maleika， Freiheitsstrafe und Strafbefehl： eine unmgliche Kombination？ 2000， S90ff

处刑命令程序的目标定位于对轻微刑事案件的快速处理，因此，其首要价值取向是效益价值。但是，处刑命令程序的价值目标与诉讼功能是多元化的，并非只有提高司法机关工作效率这个单一的价值取向，至少同时包含便民的价值内涵。从实践情况来看，它不仅可以减轻检察官、法官的工作负担，而且有利于轻微案件中刑事被追诉人的利益：一方面减少了被追诉人在正式审判程序中的时间和费用花费，另一方面也避免了个人隐私和经济关系在公开的审判程序中被暴露。VglElke Maleika， aaO， S103ff也正是因为其存在多种诉讼价值，处刑命令程序在大陆法系国家和地区的地位十分重要，承担了对轻微刑事案件进行快捷处理的重要任务。根据日本检察统计年报数据显示，从1988年到1992年，法院处理刑事案件90%以上都是按照略式程序处理，只有不足10%的案件请求提起公审。参见[日]田宫裕：《刑事程序的简易化》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂出版社1997年版，第409—410页。在我国台湾地区，1998年依简易程序审理的案件占全部案件的54%。前引B20，第578—579页。在德国，大概有一半左右的刑事案件，检察官一开始都选择适用处刑命令程序，更为具体的信息可以参考下表。Anhang Ⅲ Tabelle BZitiert nach Elke Maleika， aaO

从表2可以看出，检察官申请处刑命令程序处理的案件在德国地方法院占所有案件的比例常年保持在45%以上，适用处刑命令程序最終生效的案件占申请该程序的案件的比例常年保持在70%以上，最终，所有刑事案件中大约三分之一左右的案件最终通过处刑命令程序得到了简化处理。另外，我们也可以看到，在德国处刑命令程序中，被告人事后的异议率在25%左右，这大概是德国普通刑事案件上诉率的2倍。其原因可能在于检察官在处刑命令签发时较少听取被告人的意见，被告人有提出异议并通过正式程序向法官辩解的需要。前引B25，S109但是，这并不能证明处刑命令程序是没有效率的，反而恰恰说明处刑命令程序可以在提高诉讼效率和保障被告人的权利之间取得良好的平衡，因为70%以上的被告人是没有提出异议的，在这些案件中，检察官、法官节省了大量的工作时间，而真正有异议的被告人也可以通过事后异议获得正式审判程序的良好救济。

（二）域外处刑命令程序之基本要素

在对德、日等国家和地区的立法例进行考察的时候，我们发现这种处刑命令程序包括一些基本元素和精神，但不同国家和地区在具体做法上又存在细微差别，申言之如下。

1案件范围局限于事实清楚的轻微犯罪

由于处刑命令程序是以牺牲被告人的诉讼权利为代价的，因此按照比例原则，以造成被告人权利最小损害为基本要求，处刑命令程序的适用对象只能是不法侵害轻微、科处刑罚轻微的刑事犯罪行为。根据德国《刑事诉讼法》第407条第2项之规定，德国的处刑命令程序原则上只能处罚金刑和不同的从刑（如保留处罚的警告、禁止驾驶等），只有当被告人有辩护人，且被判处缓刑时，才得在处刑命令程序中判处一年以下有期徒刑。参见宗玉琨译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第283—285页。当然，处刑命令程序在德国的适用范围发生过一些变化：1924年处刑命令程序可以判处3个月自由刑，1939年增加到6个月，1955年又减少到3个月，1993年拓展为1年以下自由刑缓刑，如今又出现了要不要拓展到2年以下自由刑缓刑的讨论。VglLeipold / Wojtech，Strafbefehl bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe， ZRP 2010， 243ff但是，处刑命令程序始终都是针对轻微刑事案件设计的。在意大利，当公诉人认为某一公诉案件只应当适用财产刑，包括为替代监禁刑而科处的财产刑时，公诉人可以要求法官发布刑事处罚令。参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第164页。日本的略式命令程序限于处50万日元以下的罚金或罚款。参见《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第103页。我国台湾地区的简易判决处刑以宣告缓刑、得易科罚金或易服社会劳动之有期徒刑及拘役、罚金为限。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（下册），元照出版公司2010年版，第261页。可以发现，略式程序通常对被告人处以财产刑、罚金刑，或一些附属性质的从刑，一般不得科处自由刑以上刑罚。在这些案件中，德国处刑命令程序并未明确规定适用前提条件是被告人自愿认罪，检察院根据侦查结果认为无审判必要即可提出处刑命令的申请。前引B37，第283页。我国台湾地区“刑事诉讼法”第449条规定，简易判决处刑程序的适用前提是：“依被告在侦查中之自白或其他现存之证据，已足认定其犯罪者。”其并未规定一律要求有被告自白的存在，如果依其他证据也足以认定犯罪行为，也可以适用该程序。可见，法律一般并未明确规定需要被告人认罪。endprint

2被告人的同意和参与

处刑命令程序之适用需要征得被告人的同意，因为此种略式程序克减了被告人在刑事诉讼中的诉讼权利，除非被告人自愿放弃这些权利，否则就是不正当的。在处刑命令程序中，体现被告人同意和参与主要有两种方式：其一，事前同意机制，即检察机关在申请处罚命令之前要征得被告人适用该程序的同意；其二，事后异议机制，即被告人可以在收到法院判决的处刑命令之后对适用该程序提出异议，将案件再次转为正式审判程序审理。德国处刑命令程序和意大利处罚令程序都设置了事后异议机制，只不过两国在异议期间的设置上略有差异，德国是被告人收到处刑命令之后14日，意大利是送达处罚令后15日。日本略式命令程序中既有事前同意机制，又有事后异议机制。日本的事后异议机制和德国、意大利的类似，被告人和检察官自收到略式命令之日起14日内可以异议，并请求正式审判。前引B40，第104页。日本的特色在于，同时为略式命令程序设置了被告人事前同意机制，即检察官不得自行向法院提出发布略式命令的请求，而是应当事前向被告人说明帮助其理解略式命令程序的事项，如果被告人对适用该程序没有异议，应当以书面方式明确该意思表示，并随检察机关提起略式命令的申请一同移送法院审查。前引B40，第103页。设立事先同意机制的好处是可以保障被告人及时获得对被指控的罪名和证据的知悉权，但同时也会在一定程度上增加检察官的工作负担。与德、日、意的规定不同，我国台湾地区的简易判决处刑程序由于缺乏被告人事先同意和事后异议的机制，受到了林钰雄教授的尖锐批评：就听审权而言，简易判决处刑可谓不折不扣的“二等程序”。前引B41，第264页。

3程序的非正式化

普通程序中的言词原则要求被告人在法庭审判中可以获得向法官陈述和与证人对质的机会，通过言词辩护实现自身的辩护权。处刑命令程序作为一种突破言词原则和听审原则的特别程序，在程序的构造上较通常的审理程序简化许多。一般而言，该程序中都确立了书面审查的原则。例如，在德国的处刑命令程序中，检察官提起处刑命令之声请即视为提起公诉，法官无需对被告人进行讯问，即可不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。前引B37，第283页。日本略式命令程序中，检察机关不得适用起诉书一本主义，而必须将书证、物证等移送法院供法官书面审核。前引B18，第166—167页。我国台湾地区简易判决处刑程序中法官经书面审查即可判决处刑，仅于有必要时才讯问被告。前引B41，第267页。处刑命令程序对于普通程序的简化不仅仅表现在采用书面审理方式上，而且在审理期限上一般也较正式程序更短，如日本略式命令应当最迟自其请求之日起14日内作出。前引B40，第204页。另外，在最终裁决文书的制作上也有很大简化。一般而言，略式程序的裁决文书无需记载认定犯罪的理由，也无需说明对某一证据不采纳的理由。参见左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，三联书店2010年版，第63页。而且，对于与申请书（起诉书）中内容相同之部分，可以直接引用。但是，结合各国的立法经验，以下事项一般不得省略，仍应记载于最终的裁决文书之中：（1）被告人的基本信息；（2）犯罪的事实及证据名称；（3）所援引的法条；（4）所判处的刑罚；（5）文书送达后提出异议的期限以及不提起异议的法律后果。

4是否允许被告人上诉

对于处刑命令是否应当允许被告人上诉？如果从该程序设置的初衷来看，解决法院的审判压力和便利当事人诉讼是处刑命令程序的价值目标，因此一审终审更能够实现这一目标。但是，从程序公正的角度来看，如果不给予当事人以上诉权，则又似乎剥夺了被告人获得救济的机会。在我国台湾地区简易判决处刑程序中，除被告人依“刑事诉讼法”第451条之一所规定的简易判决处刑之认罪协商外，对简易判决处刑有不服者，得上诉于管辖之第二审地方法院合议庭。前引B41，第273頁。而德国、日本、意大利的处刑命令程序中，由于被告人事后异议机制的存在，一旦被告人提出异议，则从处刑命令程序转为正式审判程序，而正式审判程序是允许提起上诉的。因此，德国、日本、意大利通过保障被告人事后异议机制的有效运作，为处刑命令获得救济提供了途径，无需再另行就处刑命令程序的审级制度单独进行规定。

三、借鉴处刑命令程序构建我国刑事速裁程序

在全面推进司法改革的大背景下，我国刑事速裁程序也应当走出传统简易程序言词审理的桎梏，借鉴处刑命令程序的书面化审理方式，构建与当前司法实践相适应的新型刑事速裁程序。

（一）借鉴处刑命令程序的原因

众所周知，大陆法系国家和英美法系国家在刑事案件繁简分流的问题上采取了不同的做法：大陆法系对案件性质的严重程度进行区分，重大罪行采用普通程序，中等罪行采用简易程序，而轻微罪行采用处刑命令程序；英美法系按照当事人是否认罪进行程序分流，认罪案件按照辩诉交易程序处理，不认罪案件进行陪审团审判。笔者认为，比较而言，借鉴辩诉交易制度的因素解决我国刑事案件激增的问题，存在一些难以克服的困难。

首先，全盘借鉴辩诉交易制度，与我国现存的刑事程序体系不符。我国目前已经存在普通程序、简易程序的二元划分，虽然简易程序的适用条件中也存在被告人认罪、同意适用简易程序等合意性要素，但这种二元程序划分本质上更加类似大陆法系以案件性质为标准的繁简分流思路，因为中级人民法院审理的维护国家安全、恐怖活动案件，以及可能判处无期徒刑、死刑的案件，不管被告人是否认罪，都必须适用普通程序。如果想全盘借鉴辩诉交易制度，必须不区分案件严重程度，仅仅按照当事人是否认罪作为案件分流的条件，将打破我国现存的简易程序与普通程序按照案件严重程度进行程序分流的刑事程序体系，显然不符合立法者进行速裁程序改革试点的本意。

其次，部分借鉴辩诉交易的因素，既难以有效开展交易，又难以有效分流案件。所谓部分借鉴辩诉交易的思路，无非是在轻微刑事案件中展开辩诉交易。但是，这种思路其实很难走通，因为辩诉交易的有效开展要求可交易的案件范围不能过于狭小，否则，检察官手中可交易的筹码过少，难以和被告人进行沟通、协商并达成最后的协议。此外，按照辩诉交易制度的精神，被告人认罪后，虽然免除了陪审团审判，但法官还需通过公开的庭审解决认罪自愿性和量刑等问题，这种改革思路可能导致速裁程序重新走向“庭审简化版简易程序”的老路子。我们发现，各地试点中适用速裁程序最多的，是危险驾驶、盗窃、交通肇事等案情简单、证据几无争议的案件类型，有些地方危险驾驶案件甚至占到速裁程序的一半以上。参见刘广三、李艳霞：《我国刑事速裁程序的反思与重构》，载《法学》2016年第2期，第150—154页。如果所有这些轻微刑事案件都需要法官当面通过庭审处理，司法的负担将很难想象。相反，借鉴处刑命令程序的精神，原则上进行书面化审理，同时保留被告人事后异议和转为正式庭审的权利，却可以真正做到“简程序不减权利”。endprint

再次，中国缺乏建立辩诉交易制度的深层土壤。辩诉交易制度与英美法系的诉讼模式、诉讼制度、司法体制、诉讼文化等深层次因素具有不可割裂的联系，很难在我国通过一次性法律移植得以实现。近年来，我国刑事案件数量激增的问题十分紧迫，《刑法修正案（九）》的通过将进一步加剧这种趋势，而我国和英美法系国家在诉讼模式、法律制度乃至法律文化和思想理念等方面的差距在短期内不会消失，影响我国建立辩诉交易制度的障碍在相当长的时期内还将继续存在。参见高珊琦：《辩诉交易制度移植之障碍分析》，载《法律科学》2008年第5期，第142页。因此，从目前的现实情况出发，借鉴处刑命令程序构建我国刑事速裁程序，更加具有现实意义和可操作性。

（二）我国刑事速裁程序的若干具体设想

要想充分发挥处刑命令程序在节约司法资源和方便诉讼当事人等方面的功能，必须对其进行合理的程序和制度设计，否则处刑命令很容易沦为“通往有罪判决的高速铁路”。前引B41，第257—258页。

1.适用案件范围

处刑命令程序应当是针对事实清楚的轻微案件，且被告人对适用处刑命令程序没有异议。到底何谓“轻微案件”？有论者认为，对于可能判处三年以下有期徒刑且被告人认罪的案件，可以进行书面审理，简化庭审程序。参见左卫民：《在法治进程中构建简易刑事程序》，载《法学》2008年第7期，第55页。但是，处刑命令程序毕竟是一种突破言词审理原则的极度简化程序，主要国家和地区的立法例通常都是针对判处罚金刑、资格刑的犯罪，而不得对应当判处自由刑的被告人适用该程序。而且，我国大多数案件都是三年以下有期徒刑的案件。2012年，全国法院审理刑事案件生效判决中被告人被给予刑事处罚的有1154432人，其中被判处3年有期徒刑以下刑罚的有900097人，占给予刑事处罚总人数的7797%；被判处拘役、管制、单处附加刑、有期徒刑、拘役缓刑的有504523人，占被给予刑事处罚总人数的437%。参见前引③《中国法律年鉴》，第1210页。因此，如果将三年以下有期徒刑的案件都纳入速裁程序的范围，难免有范围过大之嫌。笔者认为，如果按照域外处刑命令程序的经验构建我国的刑事速裁程序，在本部分，笔者所称的“刑事速裁程序”，是按照处刑命令程序的思路所设计的速裁程序，读者在阅读时，应注意将其与司法实践试点中按照言词方式进行审理的速裁程序进行区分。对于依法可能判处拘役、管制、单处罚金或免予刑事处罚的简单轻微案件，可以適用速裁程序（处刑命令程序）；对于可能判处三年以下有期徒刑的案件，在保证被告人获得辩护人帮助的情况下，也可以适用，但法院只能判处有期徒刑缓刑。即便如此，在检察院提出量刑建议和法院最终判处刑罚的时候，应当尽量多采取罚金刑，而不是短期自由刑。

2.程序的启动与审理

在程序的启动上，检察院有申请启动速裁程序的权力，而法院保留将速裁程序转为正式庭审程序的权力，从而实现二者权力的制衡。检察机关经审查认为案件事实清楚的轻微案件可以不经开庭审理，在征得被告人书面同意的基础上，向法院申请处刑命令。检察机关在处刑命令申请中应当同时提出量刑建议，如果建议判处有期徒刑的，需要为被告人指定辩护人。在向法院申请处刑命令之后，检察机关应当将全部案卷、证据材料移送法院供法院审查。对检察院移送的全案材料和证据，由一名速裁程序法官进行书面审查即可。经审查，认为符合条件的，采用速裁程序进行审理；法官经审查，如果对某些证据仍然存在疑问，或者存在其他不符合速裁程序条件的，可以作出拒绝签发处刑命令的裁定，或者将案件交由正式程序审理。法官在阅卷之后如果形成了确凿的心证，则可以不经讯问被告人而直接签发处刑命令。如果被告人向法官提出当面陈述和提供证据的要求，法官可以准许。在审理期限上，法院应当在收到检察机关处刑命令申请书的10日内进行审查并决定是否签发处刑命令。参见甄贞、孙瑜：《论我国刑事诉讼处罚令程序之构建》，载《法学杂志》2007年第3期，第86页。对于检察院已经提起正式公诉要求按照正式程序进行审理的案件，如果检察机关没有建议转为速裁程序，法院不得自行将其转为速裁程序。

3.充分尊重被告人的程序处分权

“被告之同意与参与，乃防止简易判决处刑之被告沦为二等被告的关键机制；欠缺被告同意之简易判决处刑，无法通过听审原则之检验。”前引B41，第264页。在检察机关正式启动该程序之前，检察官应当向被告人以清楚明白的语言解释速裁程序的法律内含，以及被告人有权获得正式审判的权利，然后再对被告人适用速裁程序是否存在异议进行书面确认。如果被告人同意适用速裁程序，该书面确认材料应当随全案材料一起移送给法官进行审查。法官在进行书面审理时，对被告人适用速裁程序的自愿性进行审核。如果没有附具被告人同意适用速裁程序的书面证明材料，法官可以将案件转为正式审判程序进行审理；如果材料中附具了被告人对适用该程序不持异议的书面材料，但是法官对被告人适用该程序的自愿性仍然存有疑问，可以通过电话等较为自由的方式进行核实确认。

对被告人程序选择权的保障不仅仅体现在事前审查，还体现在事后补救。事后补救主要有两个机制：第一，实行被告人事后异议机制。“处刑命令程序是一种临时性的试探性的裁决。”舒瑶芝、徐逸峰：《处刑命令程序的价值分析》，载《江苏行政学院学报》2005年第3期，第112页。在法官签发的处刑命令送达被告人之日起14日内，被告人得对处刑命令提出异议。处刑命令一经被告人在法定期限内异议即丧失法律效力，案件随即转为正式程序重新进行言词审理。如果被告人没有在规定的异议期限内提起异议，则处刑命令发生法律效力。被告人在收到处刑命令后提出异议，到底是转为简易程序审理，还是普通程序审理？笔者认为，应区分不同情形处理：如果只是对适用速裁程序本身或者量刑存在异议，可以转为简易程序；如果对认罪自愿性或事实提出了异议，则应转为普通程序。第二，实行处刑命令送达保障机制。所谓送达保障机制，是指通过送达处刑命令的机制保障被告人的程序参与权和处分权。在最终送达被告人的处刑命令中应当明确告知被告人提出异议的期限和方式，并指出逾期不提异议所可能导致的法律后果。另外，要确保将处刑命令及时送达被告人，在法院所判处的处刑命令不能顺利送达被告人的情况下，应当撤销处刑命令。endprint

4.救济制度

前已述及，不同国家和地区针对处刑命令程序设置了不同的被告人救济制度：德国、日本、意大利的处刑命令程序中，被告人不得针对处刑命令专门提起上诉；而我国台湾地区则允许被告人对处刑命令提起上诉。处刑命令程序的救济制度的构建，与被告人在处刑命令程序中所获得的程序处分权大小密切相关。

作为一种简易程序，处刑命令程序的首要意义在于对轻微刑事案件进行快速处理。VglWerner Beulke，Strafproyeβrecht， 6Aufl， 2002， Rn526因此，对于我国将来可能借鉴处刑命令程序构建的刑事速裁程序，笔者认为程序本身应当是一审终审制，无需给予被告人上诉的权利，但同时应注重保障被告人的程序处分权和参与权：在启动程序之前取得被告人的同意，尊重被告人的程序处分权，保证被告人可以及时获知自己所触犯的罪名和控方所掌控的证据，使被告人有充分的机会准备辩护；在处刑命令作出之后，设立事后异议机制，允许被告人在收到处刑命令之后对处刑结果提出异议，案件还可以重新进入传统的言词审理程序。需要指出的是，有些地方在进行速裁程序试点的过程中，既选择了按照言词方式进行审理，又试图构建一审终审制，此种思路在被告人对判刑结果满意的情况下并无争议，而一旦被告人对判刑结果不服，却剥夺了被告人获得再次救济的机会。相反，按照处刑命令程序的思路构建速裁程序，虽然速裁程序本身是一审终审，但是，一旦被告人对处刑结果存在异议，案件可以再次转为正式的言词审理程序进行审理，被告人可以获得再次救济的机会。因此，按照处刑命令程序的思路构建我国的刑事速裁程序，可以在提高诉讼效率和保障被告人的程序参与权之间取得良好的平衡。

检察机关在处刑命令程序中也应当有相应的救济制度。如果法官在对检察机关移送的书面材料进行审查后认为被告人没有达到足够的犯罪嫌疑，可以拒绝签发处刑命令。该拒绝签发处刑命令的裁判相当于驳回起诉的裁定，检察机关对此不服可以提出抗诉。前引B58。上级法院对于该抗诉笔者认为可以借鉴德国学理上的处理意见：上级法院认为该驳回起诉的裁定无理由者，得为正式审判期日之指定，而不得自行宣告处刑命令，亦不得强迫原法官违背自己的存疑而为处刑命令之宣告。前引B19，第605页。

四、刑事速裁程序的配套制度

借鉴处刑命令程序构建我国刑事速裁程序，是一种大胆而彻底的改革方案，要想有效发挥其功能，有必要就以下几个方面的配套制度进行调整。

（一）建立有限的前科消灭制度

在我国的社会文化和社会环境中，有刑事前科的人不仅在道德上受到非难，而且在现实生活中可能会面临某些权益和资格上的限制，比如在升学、就业、参军等问题上受到歧视待遇。《刑法》第100条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受過刑事处罚，不得隐瞒。”这虽然在一定程度上有利于公共利益之维护，但被贴上犯罪标签的刑满释放人员显然是很难回归社会的。如果看不到国外犯罪概念与我国犯罪概念的细微差异，贸然在我国引入处刑命令程序，这种盲目的制度嫁接显然是对被告人不利的。例如，劳动教养废止后，原来适用劳动教养的违法行为人，转而适用刑事程序而被贴上犯罪人的标签，虽然其在程序上获得了司法的保障，但原来只有劳动教养的前科，如今却被贴上犯罪的前科，从实体上看这无疑是不利于违法行为人的利益的。为了防止劳动教养废除后犯罪轻微化带来犯罪圈扩大的消极影响，适用速裁程序处理的轻微犯罪行为不能作为被告人的一个污点记录，这种做法也可以从其他国家找到立法例。例如，意大利为了鼓励被告人放弃普通程序而选择特别程序，规定如果选择特别程序，定罪将不登记在犯罪记录上。参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第290页。

因此，有必要在我国建立一种有限的前科消灭制度，即对于在速裁程序中被判刑的被告人，其轻微犯罪行为不记入犯罪记录。对于适用速裁程序而被判刑的轻微犯罪人员，其人身危险性和再犯可能性都十分低，对其前科不记入犯罪记录不会对公共利益造成很大的影响。而且，速裁程序对被告人的程序性权利构成巨大的克减，假如不同时设置前科消灭制度，则被告人很难有动力放弃适用正式审判程序，而选择对自己不利的速裁程序。当然，从法治现实主义的角度出发，如果短期内很难建立前科消灭制度，也可以借鉴未成年人犯罪案件中的犯罪记录封存制度，对速裁程序中的被告人犯罪记录予以封存。这种前科消灭或者前科封存的优惠待遇在普通程序中并不存在，因此可以吸引被告人更多地选择适用速裁程序，更大程度地发挥该程序在案件分流中的作用。

（二）慎用羁押性强制措施

由于适用刑事速裁程序的案件都是属于案情简单的轻微刑事案件，对被告人所能判处的最重刑罚也仅是拘役或有期徒刑、拘役缓刑，这些被告人犯罪情节轻微，通常属于过失犯罪，没有再犯罪的可能性，也不会实施毁灭伪造证据、打击报复被害人、证人等妨碍诉讼正常进行的行为，不符合逮捕条件中的“社会危险性”条件。因此，对于适用速裁程序的案件，原则上不得对被告人适用逮捕、监视居住等带有羁押性质的强制措施。对于取保候审这种强制措施也要慎重适用，因为取保候审的主要目的在于保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉，并随传随到，及时参加庭审活动。在速裁程序中，被告人通常都自愿认罪，对被告人判处的刑罚通常也是罚金刑或者有期徒刑缓刑，被告人没有逃避或干扰侦查、起诉、审判的动机，而且，书面审理的审理方式没有保证被告人到庭接受法庭审判的需要，传唤或拘传通常可以保证犯罪嫌疑人随传随到，接受警察或检察官的讯问。

实践中对于轻微刑事案件强制措施的适用是十分混乱的，笔者曾经在一份刑事判决书中发现，实践中竟然有被告人因危险驾驶罪被批准逮捕，最后所判刑罚也只是拘役一个月。参见（2012）山刑初字第406号：《杨勇鸣犯危险驾驶罪案刑事判决书》，资料来源于北大法律信息网：http：//wwwpkulawcn/fulltext_formaspx？Db=pfnl&Gid=118590029&keyword=危险驾驶罪&EncodingName=&Search_Mode=accurate，最后访问时间：2015年12月30日。我们都知道，逮捕的适用对象是可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，而危险驾驶罪的最高法定刑罚也仅仅是拘役。对被指控危险驾驶罪的犯罪嫌疑人采取逮捕这种最严重的强制措施，不仅违反了比例原则，甚至直接违反了《刑事诉讼法》的基本条文。借鉴处刑命令程序构建我国的刑事速裁程序，应就强制措施的适用确立以下规则：刑事速裁程序中应当尽量采用拘传、取保候审等非羁押性强制措施，禁止采取监视居住、逮捕等羁押性强制措施；对于采取了羁押性强制措施的处刑命令申请，法官有权拒绝签发处刑命令。退而求其次，如果暂时不能做到在速裁程序中绝对禁止羁押性强制措施的适用，至少应当尽量降低羁押性强制措施的适用比率；即使适用了羁押性强制措施，也要尽量缩短审前羁押时间，可以考虑对速裁案件的审前程序设置较短的办案期限，例如，可以规定公安机关一般应当在10日内侦查终结，检察机关一般应当在10日内提起公诉。参见汪建成：《以效率为价值导向的刑事速裁程序论纲》，载《政法论坛》2016年第1期，第121页。endprint

（三）辩护制度应有创新

处刑命令程序突破了刑事审判中的言词原则，同时在很大程度上削弱了传统刑事诉讼结构中的三角结构。辩护制度能否在处刑命令程序中有效发挥作用，被告人能否获得辩护律师的有效帮助，在很大程度上决定了该程序的内在合理性。没有辩护律师的协助和指导，被告人在处刑命令程序中将处于非常不利的地位。而我国《刑事诉讼法》所规定的指定辩护的范围十分狭窄，对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件不适用强制性的指定辩护。因此，要想处刑命令程序获得内在合理性，辩护制度必须相应地从以下几个方面进行改进：

第一，在处刑命令程序中，辩护应当在一定程度上由言词辩护转向书面辩护。由于处刑命令程序是一种书面化的审理程序，检察官以处刑命令申请代替公诉，法官采用书面审理方式审理案件，与此相适应，辩护也应当改变传统的以言词辩护为主的模式，而采用一种新型的书面辩护方式。所谓书面辩护，是指被告人或者辩护人以书面形式进行辩护的一种新型辩护模式，其主要方式是被告人或辩护人向法院提交书面辩护意见。检察院准备申请处刑命令而征求被告人同意时，应当同时告知被告人有权聘请辩护人。被告人聘请了辩护人的，辩护人可以向检察机关提交书面的辩护意见，该意见应当随案移送供法官书面审查。但是，辩护人也可以会见检察官，与之就有关问题进行协商，并当面提出辩护意见；被告人对处刑命令程序存在疑问的，也可以向辩护人当面咨询意见。

第二，指定辩护的范围应当扩大到适用速裁程序并且可能判处拘役或有期徒刑缓刑的案件。按照德国《刑事诉讼法》第408条b的规定，如果法官决定准予检察院的处刑命令申请，科处一年以下自由刑且缓期执行的法律后果，则应当为没有辩护人的被诉人指定辩护人。前引B37，第285页。在美国，被告人在刑事诉讼中获得律师帮助是宪法第六修正案规定的宪法性权利，不仅限于重罪，而且适用于轻罪。联邦最高法院认为，如果没有给贫困者提供律师，“就不能判处缓刑，因为缓刑也可能以实际剥夺一个人的自由而收场”。参见[美]约书亚·德雷斯勒、[美]艾伦·C迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第二卷·刑事审判）》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第59页。我国未来的速裁程序，如果检察院准备在处刑命令申请中提出判处拘役或有期徒刑缓刑的量刑建议，则应当为被告人指定一名辩护人；如果检察院没有指定，案件到达法院之后，法官应当为辩护人指定一名辩护人。

第三，建立法律援助值班律师制度，以应对指定辩护范围扩大带来的律师资源紧张。法律援助值班律师，是指受法律援助机构指派，在警察讯问、法庭审判等诉讼阶段免费为当事人提供即时法律咨询和服务的律师。值班律师制度需要投入的人力、物力十分有限，而收到的社会效益却是十分显著的。参见王淑华、张艳红：《探索建立中国法律援助值班律师制度》，载《中国司法》2009年第5期，第89—92页。可以考虑在我国公安局、看守所、检察院、法院内或附近设立法律援助值班律师办公室，承担法律援助义务的律师到办公室轮流值班，为当事人提供免费法律服务。具体到速裁程序之中，对于检察院提起的处刑命令申請中提出拘役或有期徒刑缓刑的量刑建议的，被告人没有委托辩护人的，应当安排一名值班律师提供书面辩护意见。

笔者认为，为速裁程序中可能判处拘役、有期徒刑缓刑的被告人免费安排值班律师提供法律援助，是保障被告人自愿选择适用速裁程序的必要条件，是确保速裁程序基本公正性的不可省略的程序性保障措施。而且，只要确立了法律援助值班律师制度，值班律师可以为所有案件提供法律援助，而不是单独针对速裁程序中的被告人提供法律帮助，这一程序环节也并不会带来额外的司法负担。另外，从法律修改的现实角度出发，如果普通程序中的法律援助范围现阶段不适宜过分降低，可以暂时先不做修改，在未来可能增设的速裁程序中，可以考虑像未成年人案件诉讼程序那样，对法律援助的问题进行特别规定。

结语

通过对域外处刑命令程序的比较和对我国速裁程序构建的讨论可以得知，以处刑命令程序作为当下刑事速裁程序改革试点的参照系，并非仅仅是笔者的一厢情愿或满腔热血，而是现阶段速裁程序改革的最佳路径选择。一方面，书面审理既减轻了庭审负担，也减轻了检察官的庭前工作压力，而且可以实现轻微刑事案件一案一移送，符合我国公、检、法机关的工作实际，符合以效率为价值导向的刑事速裁程序改革目标；另一方面，被告人既可以选择服从处刑命令，避免长时间处于未决状态，避免公开审判程序对自己的私人生活可能带来的不利影响，也可以选择对处刑命令提出异议，通过正式审判程序捍卫自身的合法权益，符合被告人的利益诉求和刑事诉讼程序的公正性要求。在全面推进依法治国和刑事速裁程序试点工作的大背景下，有关机关如果能够进一步转变观念、积极作为，借鉴处刑命令程序的有益经验构建我国的刑事速裁程序，同时在前科制度、强制措施制度、辩护制度等配套制度方面进行理论和实践创新，一定可以走出一条符合中国实际情况的、具有中国特色的速裁程序改革之路。

Different Thinking Concerning the Construction of Criminal Speedy Trail Procedure

HU Xing-hao

Abstract：With the abolition in terms of the reeducation through labor system， some illegal acts will be included in minor offences； therefore， the surge in criminal cases will be an unavoidable trend. The single summary procedure in China today cannot handle the growing amount of the trial of criminal cases. The criminal speedy trial procedure reform shall expedite it as an opportunity， and it is necessary to establish the speedy trail procedure according to the proceeding for execution order in reply to the expansion. Learning from the successful experiences of Germany， Japan and other countries， complete with certain regions， the proceeding for execution order in China should not only be base on the principle of written hearing， but also guarantee the right for participation and disposition of the dependent. To guarantee the effective function of such procedure， it is also necessary to change the criminal record system， criminal compulsory measures system and advocacy system with innovations.

Key words：criminal speedy trail procedureexecution ordersummary procedureendprint