英美法商标侵权判定之混淆标准的演化与启示

姚鹤徽

摘要：中世纪到19世纪中叶，英美两国的普通法和衡平法对商标是通过欺诈之诉来保护的。但是，司法实践中过于强调被诉侵权人主观欺诈的意图并不利于保护商标权人的利益。由于商标财产权观的确立和对消费者利益的重视，19世纪中叶之后，法院在侵权判定中开始考察被告行为是否容易导致消费者混淆，商标混淆成为了商标侵权判定的主要依据。在混淆标准确立之后，其在适用范围上不断扩张。混淆标准的演化历史表明，混淆标准的适用范围并非越大越好，混淆标准的立法构造不能够仅仅考虑商标权人的利益，还要衡量消费者和其他参与市场竞争的主体的利益。在商标侵权判定中，法官应从市场的真实情况出发，考察市场中的相关消费者是否确实容易发生混淆。

关键词：商标侵权判定消费者主观欺诈意图混淆标准

中图分类号：DF5233 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0013-15

引言

通说认为，商标混淆是指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓”。 ①一旦他人在其提供的商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，极有可能造成消费者对商品或服务的来源发生混淆，就构成商标侵权。在我国2001年制定并长期沿用的《商标法》中，并未将混淆规定为商标注册和商标侵权判定的要件。 ②相反，商标的相似性、商品（或服务）的类似性一直是商标侵权判断最为重要的因素。一旦“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，就构成“侵犯注册商标专用权”。 ③在我国2013年修订的《商标法》中，这种情况得到了改变。新的《商标法》第57条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。2013年新修订的《商标法》第57条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据这一规定，当商标侵权案件中系争双方商标和商品符合相似性要件时，需要证明混淆可能性存在，才能认定商标侵权成立。

至此，我国《商标法》明确将“混淆”写入了商标侵权判定规则之中，被诉人使用他人商标的行为是否容易导致消费者混淆，成为判断其是否构成侵权的重要依据。那么，在混淆标准确立之前，商标侵权判定的标准是什么呢？商标侵权判定之混淆标准，究竟是如何确立的？其背后的理论依据和动因又是什么？混淆标准确立之后，其又发生了哪些变化？这些问题对于理解和适用我国新的商标侵权判定条款具有重要的意义。从世界范围内来看，英美法系有着完整的商标侵权判定标准演变历史，中国《商标法》的制定和完善，也借鉴了英美商标法的基本精神和规定。为此，笔者拟从英美法系16世纪早期商标侵权判定标准出发，从历史的角度研究商标侵权判定之混淆标准在商标法中的确立与演化，以期能从混淆标准的历史发展脉络中得出有关启示，加深对商标侵权判定混淆标准的理解与适用。

一、早期商标侵权判定的标准

从历史上看，混淆标准并非先验地存在于商标法。在商标保护制度确立之前的漫长历史阶段，人类在社会活动中就已经开始采用标记来标示身份，确定归属，这时的标记实际上已经成为标示来源的记号，具有了商标的某种属性。但是，由于该种记号的主要功能并不是承载商誉、标示商品的来源，这种记号并不能称之为商标。没有商标与商标保护制度，自然没有商标侵权判定标准存在的空间。16、17世纪，随着社会经济的发展，对商标的保护开始变得重要。约从17世纪开始，政府开始通过法律对商标进行保护，规制商标侵权的行为。

17世纪到19世纪中叶，英国对商标主要通过普通法和衡平法进行保护。19世纪中叶之前，在普通法之诉中，法院要求商标侵权的成立需要具备欺诈（Deceit）这一要件。原告要獲得商标侵权救济，需要证明被告主观上具有欺诈的意图（Intention to deceive）。而在衡平法之诉中，衡平法院则要求商标案件的被告具有虚假陈述的交流行为，亦即，被告倾向于去误导（To mislead）。Lionel Bently， From Communication to Thing： Historical Aspects to the Conceptualisation of Trade Marks as Property，in G Dinwoodie and M Janis， Trademark Law and Theory： A Handbook of Contemporary Research，Cheltenham：Edward Elgar，2008，p5可见，此时的普通法与衡平法在规制商标侵权的基本理念上是一致的，其都认为法律对仿冒的干涉主要是为了制止欺诈。

目前英国已知最早的商标案件是发生于1584年的JG v Samford一案。这起案件并未记载入判例，导致该案存在诸多争议。例如，对于原告的身份，有学者认为是上当受骗的购买者，有学者认为是被仿冒的布商。而原告如果是购买者，则这个案件只是普通的买卖欺诈之诉，而非商标案件。对此的考证，参见余俊：《商标法律进化论》，华中科技大学出版社2011年版，第76页。根据波法姆报告（Pophams report）对此案的记载，该案中被告知道原告商标有良好的声誉，于是将该商标使用在低劣的商品之上，意图进行欺诈。Mark PMcKenna， The Normative Foundations of Trademark Law， 82 Notre Dame LRev1839，1850—1851（2006—2007）案件中，原告为一名布商，生产羊毛布料，商品之上都标有字母“JG”和打褶机手柄标记。由于原告商品质量优良，获得了良好的声誉，业务遍及英格兰。被告为了牟取不正当利益，在自己生产的品质低劣的羊毛布料上标注了原告的标记。其后，消费者由于混淆而误买误购，将被告的商品误认为是原告生产。由于被告的商品质量低劣，给原告的商誉造成了损害，原告遂依据普通法诉至法院，认为被告具有欺诈的意图，通过仿冒的手法销售或从其他布料商那里引开了顾客，要求被告承担责任。在该案的审理中，四名法官的意见并不一致。两位首席法官（Presiding judges）认为将其他生产商使用于布料的获得了巨大商誉的标识使用在劣质的布料上是一种非法行为。而另外两名法官却认为商家使用任何他想选用的标识都是合法的。前引⑤，p7审理案件的哈德威克（Hardwicke）勋爵认为，当被告意图将其商品冒充为原告的商品，给予禁令救济是合适的。前引⑦，p1853首先，原告在其生产的商品之上印有特定的标识，该标识经过长期使用，产生了商誉，使消费者能够认牌购物，这是对原告进行保护的前提。其次，由于被告恶意将原告的商标用于自己生产的劣质布料上，导致消费者发生了混淆误购，误认为被告生产的商品是原告所生产，使原告的销售额受到影响。最后，由于被告的商品质量低劣，消费者在混淆误购之后，会误认为原告的商品质量在下降，导致对原告的评价降低，使原告的商誉蒙受损失。据此，法官认为被告的行为构成了侵权。学者认为，在此案件中，原告的损害是“原告销售额的直接丧失，以及由于侵权布料质量低劣造成的商誉损害。而后一损害的结果，很有可能导致额外的销售损失。由此，原告最终的损害可能超过所估算的被告的销售额”。Mark A Thurmon， Confusion Codified： Why Trademark Remedies Make No Sense， 17JIntellPropL245，260（2009—2010）endprint

此后，在普通法院和衡平法院还陆续发生了多起商标诉讼，其中有些案件法院是以欺诈为由给予原告救济的。在1742年Blanchard v Hill一案中，Blanchard v Hill， 2 Atk484， 26 Eng Rep692 （Ch 1742）原告是扑克牌生产商，向法院提起衡平之诉，要求法院颁发禁令，阻止被告使用原告在其扑克牌上标明的标记。在该案中，原告认为是他发明了该标记，并且已经获得了皇家特许令，在当时销售扑克牌是特许经营，需要皇家特许令。实际上，这是一种经营上的垄断。参见前引⑦，p1852被告的行为构成了欺诈。哈德威克勋爵认为，特许令是非法的，拒绝对由皇家特许令的垄断权而产生的排他权利进行保护。1783年，在Singleton v Bolton案中，原告以一特定名称生产并销售一种药物，被告也开始在同一名称下销售该种药物，造成了消费者混淆误购，原告据此提起诉讼。该案中，曼斯菲尔德勋爵认为，如果被告以原告的名义销售自己生产的药品，则属于欺诈。关于该案的详细分析，参见前引⑥余俊书，第77页。在1803年发生的Hogg v Kirby案中，Hogg v Kirby， 8 Ves Jun215， 32 EngRep336（Ch 1803）原告是一个杂志的拥有者，被告是原告杂志的前发行商。由于原告与被告不合，两者的合作终止。但是随后被告却在几乎与原告相同的名称下发行其自己的杂志。法院认为被告的做法欺诈了公众，判决被告侵权成立。在1816年发生的Day v Day案是第一个有记载的被授予禁令救济的判例。前引⑤，p9在该案中，一个黑色鞋油的制造商被下令禁止欺诈性地模仿原告使用的商标。

从上述案例可以看出，欺诈是当时商标侵权成立与否的重要判定标准。尽管商标保护奉行双轨制，受到普通法和衡平法的平行保护。但是在19世纪中叶之前，普通法和衡平法之间除了救济方式的不同外，在商标保护的基本理念方面并无不同。两者的目的都在于规制商业贸易中的不正当竞争行为，对商标侵权的认定都要求被告主观上具有欺诈的意图。在兰代尔勋爵（Lord langdale）担任英国上诉法院院长期间，他就明确表示，衡平法对普通法之诉的支持，其基础均在于制止欺诈（Prevention of fraud）。前引⑤，p10在1836年到1851年，他曾审理过五个商标案件，分别是Knott v Morgan、Perry v Truefitt、Croft v Day、Franks v Weaver、Holloway v Holloway。在这五个案件的审判中，兰代尔勋爵始终将判决的依据立基于欺诈，在庭审中重点考察被告是否有主观上进行欺诈的意图，并且在行为中实施了这种欺诈的行为，造成了原告贸易额的损失。兰代尔勋爵商标侵权的观点也得到了裴杰伍德（Page wood）的支持，后者于1853年至1868年担任大法官法庭（Courts of Chancery）的法官，他也将考察被告是否具有欺诈作为商标案件的关键。在Collins Co v Brown一案中，Collins Co v Brown， 3K & J 423（1857）伍德法官就明确指出，阻止他人使用商标的基础在于欺诈。

在美国早期的商标侵权案件中，法院也将欺诈视为侵权成立与否的条件。“反不正当竞争法第三次重述与学者们都认为，美国商标法来源于英国普通法欺诈之诉。意图欺诈是责任成立的要件”。Thomas L Casagrande， A Verdict for Your Thoughts？ Why an Accused Trademark Infringers Intent Has No Place in Likelihood of Confusion Analysis， 101 Trademark Rep1447，1449（2011）一般认为，1837年发生的Thompson v Winchester一案是美国普通法以欺诈之诉保护商标的第一案。Thompson v Winchester， 36 Mass 214（1837）在该案中，原告发明了一种草药，标明了特定的标志。而被告仿冒了该种药品，并使用与原告相同的标志在市场上销售。法院认为，被告仿冒原告的标志，自己或促使他人将其商品当成是原告的商品进行销售，使消费者误认为该药品出之于原告，属于欺诈，侵犯了原告的权利。在1844年Taylor v Carpenter一案中，Taylor v Carpenter， 23 F Cas742（1844）法院也认定被告冒用了原告的商标，欺诈了公众，并且牟取了原告本应当从其勤劳和事业中获得的合理收入。随后，在1845年发生的Coats v Holbrook一案中，Coats v Holbrook， 7 NYCH Ann 713（1845）法院同样认为，被告不应当模仿他人的商品，以欺诈的方式使用别人的名称以吸引消费者。可见，“在美国商标法发展的早期，强调的是被告行为的性质，而非原告在商标中的权利的性质”。前引B18。重要的是被告是否以欺诈的意图从事了不诚实经营的行为，导致了原告的损害。

无论在英国还是美国，这一时期商标侵权判定的标准都不是消费者混淆，而是欺诈。尽管消费者在商标欺诈案件中也可能会发生混淆，但是这一阶段法院并没有将考察的重点放在消费者混淆上，而是关注于被告是否在与原告的竞争中，在主观欺诈意图的支配下，通过仿冒商标权人的商标牟取了不正当的利益。显然，在这一时期，法院关注的焦点在于市场竞争中是否存在不道德、不诚信的商业行为，而非消费者是否发生了混淆。混淆要件在此时还没有成为商标侵权判定的主要依据。

二、商标侵权判定之混淆标准的确立

随着商业的发展，厂商对商标保护的需求逐渐增大。从事商业贸易的主体迫切希望法律能够明确其对商标享有财产权，排除他人仿冒，防止消费者混淆。法院也开始关注使用商标的主体对其商标是否享有权利以及消费者在商标侵权中是否会发生混淆。在19世紀中叶之后，普通法与衡平法开始分道扬镳，衡平法逐渐抛弃了商标侵权判定中对主观欺诈意图的要求，关注消费者是否会发生混淆。在这种趋势下，主观欺诈在商标侵权判定中的地位开始动摇。“法律应当保护购买者免于遭受混淆，而非单纯地惩罚意图欺骗购买者的恶意侵权人”。J Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§ 23：104在工商业发展、商人要求强化商标保护的背景之下，随着商标财产权观点的兴盛和消费者混淆理论的崛起，主观欺诈标准最终退出了历史的舞台，不再作为商标侵权判定的主要依据，商标侵权判定的混淆标准在商标法中得以确立。endprint

（一）商标侵权判定之主观欺诈标准的衰落

前文有述，早期英美两国的商标侵权判定以被诉侵权人主观上是否具有欺诈的意图为核心要件，但是在司法实践中，过于强调被诉侵权人主观欺诈的意图并不利于保护商标的合法使用人。

首先，商标侵权的欺诈之诉只是普通法上侵权之诉在商标保护领域的延伸，在当时并没有任何法律规范明确承认商人对其使用的标识享有专有权利。因此，商人对自己所使用的标识是否享有权利、享有何种权利、权利的范围有多大等都不清楚，这给标识使用人维护其在标识之上的利益带来很大的不确定性。早在美国建国之初的1791年，地处当时美国商业中心波士顿的帆布业商人就开始上书国会，请求准予在其所生产的帆布上使用特定标志的排他性权利。而时任国务卿的杰斐逊也认为应当通过立法的形式确定商人对其标识的商标权。黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第228页。但是，由于建国初期国事繁忙，商标立法并未提上议事的日程。美国还是承袭英国，通过普通法上的欺诈之诉对商标予以保护。

其次，商标欺诈之诉的成立，需要具备多项条件，给商标的合法使用人有效维权带来很大的不确定性。在早期的商标保护案件中，被告在主观上需要具有故意意图，其行为还需要认定为虚假陈述并且该行为具有侵害性，原告才能够获得法院的救济。前引⑥余俊书，第76页。此外，原告还需要证明其已经将特定的标识附着于自己生产的商品之上，并且经过了长期使用，该标识已经产生了一定的商誉。这些条件要求严格，标识的使用人不但面临着举证上的困难，而且法院是否接受各项证据也具有不确定性，这就使标识的使用人难以维护自己的利益。

再次，商标的合法使用人即便在欺诈之诉中获得胜利，也很难得到周全的救济。在当时，普通法对商标权利人的救济措施极为不完善，商标的权利人不仅无法获得禁令救济，在大部分案件中也无法获得充分的赔偿。前引⑩。在这种情况下，商标的合法使用人开始向法院施加压力，要求法院赋予其更为完善的救济方式，而法院也逐渐改变其原有的做法，在侵权判定中开始对商标侵权的后果予以考虑。在19世纪中叶之前的判例中，消费者避免混淆的利益就被法官所提及。法院开始更多地将注意力集中在原告权利的性质，而非被告行为的道德性，前引B18。在有些案件中法官则直接抛弃了欺诈的要件，转而考察商标权人对商标的财产权是否受到了侵犯和消费者是否发生了混淆。至此，消费者混淆成为了法官所需要考察的因素，主观欺诈的要件在商标侵权判定中逐渐衰落。

最早体现这种转变趋势的是发生于1803年的Hogg v Kirby一案。8 Ves Jun215， 32 EngRep336（Ch 1803）在该案中，原告并没有采取以往案件的做法，提起普通法上的欺诈之诉，相反，其转而向衡平法院起诉，请求法院颁布禁令和给予相当于被告销售利润的赔偿。前引B18。最终，法院判决被告侵权成立，给予了原告禁令救济。这一案件的意义在于，衡平法院首次确定了商标侵权的禁令救济方式，明确承认了商标的合法使用者对其商标享有排他性的权利，在符合特定条件时可以禁止他人的使用。此案过后，商标衡平诉讼相比普通法诉讼，受到了商标合法使用人更多的亲睐。在1803年到1849年这段期间，在英国和美国有43起有记载的商标衡平之诉，而同一时期只有7个有记载的商标普通法之诉。前引B18。这就表明，商标使用人已经开始主张，商标是其个人的财产，当被告的行为欺骗了公众，使购买者发生混淆和误购之后，其财产利益就受到了损害。被告的可责难性在于其行为客观上使购买者发生了混淆，使本应购买商标使用人商品的顾客转而购买了仿冒商品，造成原告交易机会的丧失，而不在于被告以欺诈的方式牟取不正当竞争利益的意图。当时审理Hogg v Kirby一案的法官就认为，被告的行为使购买者混淆，这种侵权行为欺骗了公众。前引B18。该案件之后，消费者这一主体的利益被法院所重视，“对公众避免混淆利益的认可很快就成为衡平法院的主流”。前引B18。

“避免混淆的意图使得衡平法院的法官开始放弃早期普通法商标诉讼所秉持的主观欺诈标准。到19世纪中期，衡平法以混淆可能性标准取代了主观欺诈标准”。前引B18。在1838年的Millington v Fox案中，法院明确抛弃了主观欺诈的要件，在原告没有证明被告欺诈的情况下认定商标侵权成立。该案中，原告系钢铁的制造商，在其生产的钢材上均标有克劳利、克劳利米林顿，IH（Crowley， Crowley mllington， I H）等记号。被告也是钢铁的制造商，他在其出售的钢材上也标上了上述记号，同时还附有被告自己的记号福克斯兄弟（Fox brothers），原告認为被告的行为构成侵权，遂诉至衡平法院请求禁令救济。在案件的审理中，被告的抗辩理由是，原告在其商标中所使用的克劳利一词是通用的名词，并不指明任何特定的生产商，而克劳利米林顿也因广泛的使用变为钢材的统称。被告的抗辩用现代商标法的观点来理解就是原告的商标已经演化为通用名称，不再享有对该标识的商标权。但是，法官认为并没有证据表明原告的商标已经成为通用名称，因而在该案中并没有支持被告的观点。同时，法院还认为，尽管被告在使用标记的过程中不存在欺诈的意图，但是也不能够因此而剥夺原告对其标记所享有的权利。据此，法院颁发了禁令，判决被告败诉。在这个案件中，法院抛弃了侵权判定主观欺诈意图的要件，在被告不存在欺诈的情况下判定其侵权成立，可谓是从商标侵权欺诈之诉向混淆可能性之诉迈出了坚实的一步。学者在评论该案时认为，该案件的重大意义即在于开启了被告欺诈故意阙如的情况下原告仍可以获得禁令救济的先例，事实上拓展了商标保护的范围。前引⑥余俊书，第83页。

美国与英国一样，在商标侵权审判中逐渐抛弃了主观欺诈的要件。在1849年的Coffeen v Brunton一案中，法院就明确表示：“欺诈的意图并非是给予原告保护所必备的，当伪造的商品无法与真实的相区分时，法院将颁发禁令。”Coffeen v Brunton， 5 F Cas1184，1185（CCDInd1849）同样，在1849年的Amoskeag MfgCov Spear一案中，法院也认为，“无论何时，当公众在事实上被误导时，就必须颁发禁令，而不论（被告）是否是故意的”。Amoskeag MfgCov Spear， 2 Sand599，606（NYSupCt1849）可见，这一时期的美国法院在商标侵权的判定中也开始放弃普通法的故意欺诈标准，转而考察消费者是否发生了混淆。endprint

（二）商标侵权判定之混淆标准的确立

19世纪中叶之后，由于工业革命的影响，英国开始由农业社会迈入工业国家。交通的发展、市场的扩大和消费群体的形成使得英国商人迫切需要法律承认其在商标之上的排他权，以更好地开拓市场，防止他人仿冒其商标而导致利润流失。在当时，普通法欺诈之诉并不能切实维护商标合法使用人的利益，这更加剧了立法滞后与社会发展之间的矛盾。一些商人和商会开始游说立法，试图通过制定商标法，将自己在商标之上的利益上升为法定权利，確立对其商标的排他性财产权，摆脱商标侵权诉讼中主观欺诈的举证负担。在当时，游说的主要力量来自于商会，特别是居于英国工业中心的谢菲尔德和伯明翰。

1862年，谢菲尔德商会首先向英国下议院递交了一个法案，要求将商标明确确认为一种财产。该法案第9条规定，将姓名等注册的主体是商标所有人，所有人有权起诉任何上述的冒犯行为。注册的商标应当被认为是所有人的个人财产，并且根据个人财产法律的通常规定，应当具有可转让性。从条文来看，该法案明确提出要将商标确定为私主体完全的可以转让的财产，这在当时是十分大胆的提议。这个法案推出之后，各方意见不一，争议很大，但是最终考虑到该法案所允许的商标转让有可能加剧消费者的混淆，使得虚假陈述合法化，例如甲将其商标转让给乙，消费者在看到这一商标时就会认为，该商标所附着的商品还是由甲所生产，这会人为造成混淆。其实以现代商标法的观点来看，消费者并不关心该商标真正的生产者是谁，而只关心该商标所附着的商品是否具有一致的品质。该法案未能通过。关于该法案提交之后，各方对该法案的讨论与争议以及该方案最终未能通过的详细情况，参见前引⑤，pp16—18尽管该法案最终没有通过，但是其起到的作用和引发的社会效应却不可低估。使用商标的商人阶层的利益诉求第一次以法案的形式集中表达，吸引了社会各阶层和立法者的关注，也引发了国内关于商标是否是一种财产的大讨论。该法案实际上是要求建立以“财产”为中心的商标保护模式，抛弃商标侵权判定所谓意图欺诈的要件，这种理念是对传统的以反欺诈为核心的商标保护模式的重大突破，也为混淆可能性在商标法中的确立奠定了基础。

不仅在立法方面，在司法上，法院也积极回应商人们的利益诉求。19世纪中叶之后，主观欺诈的要件就已经基本被法院所摒弃。在这一时期几个具有代表性的案件中，法院在判决中都明确表示商标是一种私有财产，为混淆可能性在商标法中的确立扫清了司法上的障碍。1862年的Cartier v Carlile案就是这一时期的标志性案例。Cartier v Carlile， 31 Beav 292（1862）在该案中，原告卡迪尔（Cartier）是一家棉花加工商，主要生产一种名为“十字棉（Cross Cotton）”的刺绣棉花。原告的商品以包含有字母、数字、文字和十字架的图案为标签，以作为区分不同厂商商品的商标。由于原告的商品销量很大，该图案商标获得了一定的商誉。被告也生产并销售标示有与原告商标相类似的图案的棉花，原告遂诉至法院。法官在判决中认为，该商标是其所有人的私有财产，所以衡平法院应当阻止其继续模仿该商标，并让他赔偿不当得利。在该案中，法官抛弃了主观欺诈理论，直接认定商标是所有人的私有财产，提出了商标保护的财产权观念。因此，该案“标志着英国司法体系内对商标的看法开始发生转变。”前引⑥余俊书，第91页。

1862年的Edelsten v Edelsten案Edelsten v Edelsten， 1 De G J & S 185（1863）在商标保护历史上也具有重要的意义。在该案件中，原告是铁丝的生产商，从1852年开始在其商品之上使用船锚作为商标。由于原告商品品质较高，其经营逐步扩大，行销各地，其所生产的铁丝在市场上被熟称为船锚牌铁丝。被告为牟取暴利，仿冒了原告的船锚商标，将与原告商标极为相似的标识使用在自己生产的铁丝之上。原告认为，被告行为的目的在于欺骗消费者，让人误认为被告的船锚牌铁丝系原告所生产，因而请求法院颁发禁令。审理该案的法官韦斯特伯里勋爵（Lord westbury）在判决中认为：“问题在于原告是否享有其商业标识中的财产权。如果享有，那么就是被告使用与原告商标实质性相似的标识是否侵犯了原告的财产权。在普通法上，案件诉讼是以欺诈作为合理救济的基础，被告欺诈的证据是该类诉讼的核心，但是衡平法院将会以保护财产权为原则，因此没有必要为了获得禁令救济而去证明被告的欺诈。”Edelsten v Edelsten， 1 De G J & S 185，201—202（1863）法官认为，原告的商品品质较高，被市场广为接受，获得了相当的商誉，对其商品之上的船锚商标享有财产权。而被告的行为欺骗了消费者，使消费者购买到了并非原告生产的商品，侵犯了原告的权利。从韦斯特伯里法官的论述中可以看出，当时的衡平法院已经承认商标之上的权利是一种财产权，主观欺诈已不再是获得救济的前提条件。只要被告仿冒了原告的商标，将仿冒的商标使用在与商标权人商品类别相同的商品之上，造成了消费者混淆，就构成商标侵权。

1863年Hall v Barrows案将对商标性质的探讨又推向深入。Hall v Barrows， 4 De G J & S 150（1863）这个案件实际上并非是商标侵权案件，而是涉及商标是否可以作价折算成现金进行转让，但是该案的判决却体现出法官对于商标是一种财产的肯定。在该案中，被告巴罗斯（Barrows）和约瑟夫·霍（Joseph Hall）签有合伙协议，该协议约定任何一方去世后，另一方可以买下去世一方的合伙份额。1862年，合伙人之一的约瑟夫·霍去世，原告开始与被告磋商合伙份额的转让。被告愿意购买约瑟夫·霍的份额，但却认为合伙中的商标不应当作价，原告对此持有不同见解，于是成讼。审理该案的韦斯特伯里勋爵再次论述了商标是一种财产的观念，表明了其对普通法上欺诈之诉的否定态度。他认为：“法院对商标的司法保护建立在财产权的基础之上，被告的欺诈并不是执行这种司法权（Exercise of that jurisdiction）所必备的条件。”Hall v Barrows， 4 De G J & S 150，156（1863）韦斯特伯里勋爵指出，从抽象的意义上看，在任何标识上并不会有任何排他性的所有权，但是，当将该标识使用于特定的生产商或者可销售的商品时，就有了财产权。据此，商标的专有权属于合伙财产，可以作为一项有价值的权利与业务和商品一同出售。由此可见，这一时期的法院在判决商标案件中，坚持以财产权理论作为断案的主要依据。不仅如此，韦斯特伯里勋爵还认为，抽象的标识并不是商标，因而不具有商标权，只有将标识附着于特定的企业主体及其提供的商品时，该标识经过使用，才会变为商标，产生财产权。可见，韦斯特伯里勋爵不仅认清了商标的本质，而且指明商标只有与商品相联系，投入使用之中，才能产生商标权，这与现代商标法商标使用的理念完全一致。endprint

美国与英国的情况相类似，美国在工业革命完成之后，工商业迅速发展。市场扩大之后，商标对于美国的商人来说尤为重要。由于此时的美国法沿袭英国普通法的传统，以欺诈之诉作为商标侵权判定的基础，其证明标准偏高，判决结果的不确定性较大，无法满足商标使用人保护其商标利益的诉求。为更好地维护商业利益，商人们开始游说法院与国会，强调商标为一项财产权，侵权的关键在于消费者是否发生混淆，而非被告的行为是否是欺詐。“商人为确立规制商标使用的正当性，在策略上逐渐构造消费者为商标法的表达，并强调消费者混淆、误认或受欺罔的可能性和严重性，从而说服国家和社会支持或接受此种制度”。前引B24，第230页。在工商业蓬勃发展的大潮之下，出于刺激投资和发展产业的考虑，“美国法院开始将注意力从规制那些威胁到商标权人现有贸易的竞争行为转移到承认商标权人有权利最大限度地利用其商标。19世纪早期，法院就逐渐开始将商标界定为财产或者借助于有体财产来描述商标的问题”。Mark Bartholomew， Advertising and the Transformation of Trademark Law，New Mexico Law Review， Vol 38， Issue 1 （Winter 2008）， p9

在1879年的Amoskeag Mfg Co v Trainer案中，美国最高法院明确指出，“关于商标、用来表明特定生产商商品的符号或标记，以及法院对最初使用者的保护，是没有争议的。每个人都有自由将任何之前未被使用的符号或图案使用在他自己生产的商品上，以确保其能够从销售的增加中获益。这种销售的增加源于其可能赋予给符号和图案的任何独特的美好（Peculiar excellence）。这些符号或图案因此对公众来说就成为标示特定商品来源的标记以及源自于真正生产者的正品的保证。就此而言，生产者阻止低劣或不同的商品替代其商品进行销售就具有莫大的价值。这个标记就成为他的商标，法院会保护其排他性的使用”。Amoskeag Mfg Co v Trainer，101 US51，53（1879）由于美国法院逐渐将商标视为一种财产，商标侵权的判定就不再围绕被告主观上的欺诈意图，而是关注于被告的行为是否会对原告的商标造成损害。正如学者所言：“一旦法院认为对商标的所有权类似于对有体物的所有权，就没有必要去审视被诉侵权者的行为是否违反了商业准则。在这个时期，财产权预示着绝对的权利，使得那些无过失的侵权（Innocent infringement）也是非法的。”前引B46，p10

值得注意的是，尽管这一时期商标侵权判定的标准已经变为了消费者混淆，但其适用是有条件的。19世纪晚期商标混淆标准所涉及的混淆形态被严格地加以限定，“在商标法形成的阶段，商标法仅限于处理在直接竞争的商品上使用混淆性相似的商标所造成的问题”。Robert C Denicola， Trademarks as Speech： Constitutional Implications of the Emerging Rationales for the Protection of Trade Symbols， Wis L Rev 158，163（1982）换言之，当时混淆标准所针对的仅仅是消费者将侵权人的商标误认为是商标权人的商标，并且两个标识所标示的商品直接竞争。其情形正如麦肯纳（McKenna）教授所言：“商标法，事实上所有反不正当竞争法，是被设计用来促进商业道德和保护生产者免受非法的交易转移行为的影响。”前引⑦，p1848

从美国立法来看，在1882年美国国会制定的《商标法》中，就已经对混淆问题作出了规定。该法第3条明确规定：“所申请注册之商标与他人合法的商标十分近似，有可能导致公众的混淆或错误，或者可能欺骗购买者，不予注册。”The Act of 1881， 21 Stat 502， Section 3在1905年制定的《商标法》中，该法案第五条（b）款也明确规定：“可能造成公众混淆或错误或者可能欺骗消费者的标识不予注册。”The Act of 1905， 33 Stat 724， Section 5（b）在商标财产权观念的指引下，美国商标法进入了新的发展时期。19世纪后期，美国商标法开始将商标分为技术性商标（Technical trademarks）与非技术性商标，技术性商标是那些臆造和任意商标，即具有较强固有显著性的商标，而非技术性商标是描述性的词汇，包括姓氏、地名等不具有固有显著性的标识。自此，美国商标侵权之诉开始出现分化，对于非技术性商标，在诉讼中法院依然要求被告主观意图的证据。而对于技术性商标，法院不再要求被告意图的证据，只关注于消费者混淆的问题。随后，法院逐步意识到，无论是技术性商标还是非技术商标，都是为了标示商品的来源，问题的关键都在于消费者是否会发生混淆。早在1904年，美国加利福尼亚高等法院就曾表示，恶意的意图和欺骗的意图都不是证明责任所必须的，因为最关键的因素是消费者的混淆。前引B23，§23：105到了20世纪中叶，美国法院在商标侵权判定中已经主要考察被告行为的性质以及其对消费者的影响，而不是被告的意图。1946年，美国联邦商标法即《兰哈姆法》通过，新商标法不再区分技术性商标与非技术性商标，过错的意图已经不再是侵权与否的必备要件。当被告对商标权人商标的使用极有可能导致混淆、错误或在商品的来源上欺骗购买者，就构成了商标侵权。The Lanham Trademark Act of 1946， Pub L No 79—489， 60 Stat 427， §32（1）， 15 USC §1114（1）（1946）“现代主流的观点是，对任何商业符号或不正当竞争的侵权问题，应当由混淆可能性测试所决定，意图去侵害或混淆仅仅是混淆可能性是否会发生的相关证据”。前引B23，§23：106消费者是否容易发生混淆是商标侵权判定和给予法律救济的核心标准和考量因素，而主观欺诈的意图在经过漫长的演化之后逐步淡出了历史舞台，不再作为商标侵权判定的核心要件。endprint