作用极小的贡献于意大利单一制下之展开

耿佳宁

摘要：《意大利刑法典》第114條第1款的减轻情节作为单一制下同等责任、同等处罚原则的例外，要求参与行为在犯罪中所起作用极小。意大利判例和学说均认为该情节只具有客观属性。其与条件说之间的矛盾促使各方在共同犯罪领域由自然的因果关系论转向规范的归责论，于非必要的贡献项下，该减轻情节在理论上获得了一定的适用空间。但从规范到解释的双重绝对化及具体评价中的反向观察视角，都限缩了其成立范围，同等处罚、整体偏重才是意大利共同犯罪中刑罚裁量的基调与现状。于量刑阶段分别考察每个参与行为的现实作用是其近期的改革动向。我国共同犯罪制度以罪刑相适应为目标导向，主犯构成了共同犯罪的基准态，因此，从犯的认定成为量刑之关键。我国《刑法》中的从犯较之于《意大利刑法典》中作用极小的贡献，成立条件更为宽松，适用上也更为常态化。为了使从犯能够充分发挥均衡罪刑的机能，在解释中不宜过分限缩其成立范围。

关键词：共同犯罪单一制作用极小的贡献非必要的贡献从犯

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0040-12

《意大利刑法典》作为单一参与制的典型立法例，于第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们中的每个人，均按照法律为该犯罪所规定的刑罚处罚，以下各条另有规定者除外。”在立法者看来，每个参与者对犯罪的贡献都被看作是整体法益侵害结果的原因，这些原因之间是平等的，因而应当对其赋予同等的刑事责任和同等的处罚，而不再区分所谓的正犯、帮助犯及教唆犯。这种从构成要件到刑事责任再到刑罚上的单一化，反映了上世纪30年代该国重点打击共同犯罪的刑事政策需要， ①但是绝对的单一化会导致处罚过分严格、甚至苛刻。为缓和同等责任、同等处罚原则，立法者在以第110条确立了单一制的基本原则之后，特别说明“以下各条另有规定者除外”，这里的例外情况主要指的就是《刑法典》下文所称《刑法典》皆指《意大利刑法典》，现行《意大利刑法典》为1930年Rocco刑法，在此之前的法典为1889年Zanardelli刑法。第114条第1款“极小作用”的减轻处罚情节（以下简称“减轻情节”）：“如果法官认为在第110条和第113条规定的情况下，参与犯罪者在犯罪的预备或实施过程中只起到极小的作用，可以减轻处罚。”黄风教授将该减轻情节的成立条件译为“只起了轻微的作用”（参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第44页），但《刑法典》原文为“abbia avuto minima importanza”，从语词本身的含义出发，考虑到这里的“minima”是“小”的最高级，只译为“轻微”似乎不能完全展现法条原意，故笔者拙见更倾向于译为“只起到极小的作用”，至于学理方面的考量，请参见后文详述。对于这项规定，无论是在曲折的立法过程中，还是在其后80余年的法律实践里，各方都探讨颇多，也争议不断。对它的深入解读，在静态的规范层面，能够为准确理解并评价意大利现行的单一参与体系提供有益线索；在动态的改革层面，可以让我们有机会一窥该国共同犯罪理论的发展动向。

一、意大利实务界的意见

意大利判例基本上排斥该减轻情节的适用，仅在极个别的案件中承认之。一方面是因为《刑法典》使用了“可以减轻处罚”的语词，本身就将之规定为选择性情节；另一方面则是因为该条款在界定可以减轻处罚的情形时存在模糊性，这种立法上的概括表述原本旨在赋予法官更大的裁量权，然而过分地强调法官和判例在减轻处罚中的作用，反而使得该情节在司法实务中被束之高阁。

意大利最高法院在决定是否适用极小作用的减轻情节时尺度把握得极为严格：“在违法实现的过程中，某参与行为有物质上或心理上的原因力，但这种作用就因果关系而言非常轻微且几乎可以忽略，以至于抽掉它对于犯罪结果的实现也无重大、现实的影响，当且仅当此时才能认为该参与行为在犯罪预备或实行中起极小作用”。Cass， Sez III， 16 luglio 2015， n 34985； Cass， Sez II， 29 novembre 2011， n 46588； Cass， Sez II， 7 aprile 2009， n 18582， in CED Cass， rv 244445； Cass， Sez II， 23 settembre 2008， n 38492， in Cass pen， 2009， 2909； Cass， Sez IV， 29 marzo 2007， in Guida dir， 2007， 98； Cass， Sez IV， 15 febbraio 2007， n 15228， in Cass pen， 2008， 592； Cass， Sez IV， 8 febbraio 2007， n 12811， in CED Cass， rv 236198； Cass， Sez VI， 30 novembre 2005， n 45248， in CED Cass， 2005， rv 232619； Cass， Sez I， 10 marzo 2004， n 19069， in Cass pen， 2005， 2586； Cass， Sez V， 13 aprile 2004， n 21082， in Cass pen， 2006， 514； Cass， Sez I， 10 marzo 2004， n 19069， in Cass pen， 2005， 2586； Cass， Sez VI， 9 giugno 2003， in Foro it， Rep2004， voce Concorso di persone nel reato， n 16； Cass， Sez VI， 6 giugno 2002， n 30298， in Cass pen， 2003， 2655； Cass， Sez I， 17 dicembre 1998， dep 1999， n 1507， in Cass pen， 1999， 2347； Cass， Sez I， 2 luglio 1997， dep 1998， n 7881， in CED Cass， rv 208264； Cass， Sez I， 24 novembre 1995， dep 1996， n 675， in CED Cass， rv 203549； Cass， Sez I， 11 maggio 1994， n 68271， in Cass pen， 1995， 1833； Cass， Sez I， 10 gennaio 1994， in Mass Cass pen， 1994， 61； Cass， Sez VI， 30 settembre 1993， in Foro it， Rep1994， voce Concorso di persone nel reato， n 36； Cass， Sez I， 7 giugno 1983， in Cass pen， 1984， 1935； Cass， Sez V， 9 dicembre 1979， in Cass pen， 1979， 531 意大利最高法院在官方网站上公布了2011年至2015年的全部判决，故本文在引述2011年至2015年判例时只列明日期和案号，不再特别标注来源，以下同。类似的表述还有：（1）“即使没有该行为，犯罪结果同样可以实现”；Cass， Sez VI， 14 novembre 2013， n 47533； Cass， Sez I， 13 novembre 1991， in Giust pen， 1992， 289； Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， Pres Giuffrida， in Giur merito， 1978， 635； Cass， Sez V， 3 novembre 1971， in Foro it， Rep 1972， voce Concorso di persone nel reato， n 36； Cass， Sez II， 19 ottobre 1966， in Foro it， Rep 1967， voce Concorso di persone nel reato， n 10（2）“参与行为在整个共同犯罪中就因果性而言分量特别轻微，以至于能够通过其他参与者之间的重新分工弥补其缺失”。Cass， Sez I， 13 maggio 2015， n 22151； Cass， Sez I， 9 maggio 2013， n 26031； Cass， Sez VI， 4 aprile 2012， n 19550； Cass， Sez VI， 4 maggio 2006， n 33435， in CED Cass， rv 234365； Cass， Sez IV， 12 gennaio 2006， n 11380， in CED Cass， rv 233664； Cass Sez I， 13 ottobre 1998， dep 1999， n 1484， in Cass pen， 2000， 586endprint

（一）判例认为可以适用《刑法典》第114条第1款的情形

1 意大利最高法院1966年7月7日判决Cass， Sez I， 7 luglio 1966， in Foro it， 1967， 480

自1930年Rocco刑法生效以来，本判决是最高法院首次认定某一参与行为在犯罪预备或实施过程中起极小作用。本案涉及一起雇凶杀妻犯罪，其中一名被告人没有实施杀人行为，而只是帮忙找到了杀手，并在雇凶者与杀手之间进行联络。最高法院认为：“该参与者在经济和心理上都受制于雇凶者，于犯罪实行阶段完全不在场，只是知道杀手的存在，并在上层的雇凶者与受雇的杀手之间起到意思联络的作用，……但该事实本身并不意味着他是一个不可或缺的媒介，……无论是根据雇凶者和杀手之间良好且为时不短的交往，还是考虑到雇凶者曾未通过该中间人向杀手直接发出指令的事实，我们都可以认为雇凶者和杀手之间有直接建立联系的可能，……可见，中间人在整个犯罪过程中所起作用特别轻微。”Cass， Sez I， 7 luglio 1966， cit， 525

作为共同犯罪中刑罚裁量的前提和基础，最高法院首先指出，即便在单一制的框架下，“为了确定刑事责任的大小及刑罚的轻重，立法者也并未否认不同参与形式之间本体论上的差异”。Cass， Sez I， 7 luglio 1966， cit， 529基于此，本案量刑的重点就落在对前述联络行为贡献大小的考察，在此评价中，法官采取反向观察的视角，假设没有中间人作为媒介，发现雇凶者与杀手之间同样能够进行联络，因而，联络行为对本案犯罪事实的产生并非不可或缺，应当认为对犯罪活动贡献极小。对于“极小”这一形容词的限定作用，判决特别说明：“《刑法典》第114条第1款减轻情节的适用虽然有赖于法官的裁量，但并不意味着仅是比其他参与行为对结果的发生贡献更小即可。”可见，最高法院在应然层面倾向于绝对化的解释路径，但在本案的具体判断中，法官实际上仍未放弃将该联络行为与其他两名参与者（雇凶者及杀手）的行为进行比较，并明确指出联络行为与后两者均有显著差异。

2 罗马重罪法院1977年3月4日判决Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 623

本案中，二百余名青年在示威游行中使用各种武器，甚至放火，被害人在此过程中被枪击致死，但枪手并未到案，被告人Panzieri出现在犯罪现场。罗马重罪法院认为，Panzieri的行为构成杀人罪的共同犯罪，但可以根据《刑法典》第114条第1款对其减轻处罚。

判决首先阐述了为何在他人实施杀人行为时仅出现在犯罪现场者应当承担共同犯罪的刑事责任：“单独评价该行为，它本身并不可罚，……但如果出现在犯罪地点的行为伴随着纵容，旨在鼓励犯罪行为或以任何方式表露出与犯罪实行者共同的愿望，以此强化了实行者的犯意，并使其犯罪活动更为容易，则它可罚。”Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 634随后在量刑阶段，法官认为，“即使不依赖被告人的行为，犯罪结果原本也能够实现”，Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 635因此，对其适用《刑法典》第114条第1款减轻处罚。

在定罪阶段，法官其实并未充分证明被告人在场于强化枪手犯意而言的有效性，就径自跳到量刑阶段，针对减轻处罚进行说理。事实上，本案中的枪手“怀有冷漠的犯罪决意，用大射程的左轮手枪反复射击，最终击中被害人”，Corte dAssise Roma， 4 marzo 1977， cit， 631鉴于枪手实施杀人行为的方式，依心理性因果关系理论，其实很难认定Panzieri的在场对其犯意的具体强化，反而从被告人的后续行为，即与枪手一同逃跑及面对警察时的防卫姿态中更能找到对其以共同犯罪进行归责的根据。判决中其实明确了心理性参与的认定标准：是否支持、强化他人犯罪决意，或者在实施与犯罪有关的活动时，是否给他人以更适宜的保护、新的激励或更大的安全感。但很遗憾在具体的说理中，法官对此只进行了很形式化的论证，并未真正落实此标准。事实上，该标准为后续判例所承继，最高法院新近的判决中仍不乏相关引述，Cfr Cass， Sez II， 24 febbraio 2015， n 23740； Cass， Sez I， 4 marzo 2014， n 18134； Cass， Sez II， 22 ottobre 2013， n 50323； Cass， Sez II， 4 aprile 2013， n 29108； Cass， Sez V， 8 aprile 2008， n 26542， in CED Cass， rv 244094； Cass， Sez II， 8 ottobre 2008， n 40420， in CED Cass， rv 241871； Cass， Sez un， 30 ottobre 2003， n 20， in Cass pen， 2004， 811； Cass， Sez VI， 20 gennaio 2003， in Foro it， 2004， 625； Cass Sez I， 23 novembre 2000， n 12089， in CED Cass， rv 217347； Cass， Sez IV， 5 febbraio 1998， n 3924， in CED Cass， rv 210638在量刑阶段，罗马重罪法院延续了反向假设的评价方法，即便Panzieri不在场，犯罪同样可以实现，据此得出“其行为属于非必要的贡献”这一结论，但此非必要的贡献在犯罪中所起的作用是否足够小以至于值得作为例外情况减轻处罚，判决中未见具体论證，从另一个角度来看，法官似乎有将“非必要的贡献”与“作用极小的贡献”相等同的倾向，这种概念替换是否合理容后详述。

3 意大利宪法法院1979年3月1日判决Corte Cost， 1 marzo 1979， dep 2 agosto 1979， Pres Rossi， in Cass pen， 1979， 1368endprint

本案中，国防部长Tanassi负责管理一笔用于购买军用飞机的资金，美国Lockheed公司为使其违反职权决定购买本公司飞机而向其行贿，钱款由部长的特别秘书Palmiotti转交。宪法法院根据《刑法典》第319条和第110条，认为Tanassi和Palmiotti成立贿赂罪的共同犯罪，但秘书在本案中仅承担交付中介的角色，依《刑法典》第114条第1款减轻处罚。

宪法法院在解释为何对秘书适用该减轻情节时，基本上只是复述了法条原文，说理极为简略：（1）Palmiotti“在犯罪实行过程中仅承担了特别轻微的角色”；（2）特别秘书的身份“使Palmiotti很难不遵守来自于国防部长的命令”。Corte Cost， 1 marzo 1979， dep 2 agosto 1979， cit， 1472作为量刑的实质依据，法官反复强调Palmiotti所担任的职务和其所处的位置决定了部长的命令完全能够对其形成一种心理强制，从而减损他决定自己行为的能力，这种论证逻辑实质是借鉴了期待可能性的思路。然而通说认为，期待可能性处理的是责任问题，即便在量刑层面被考虑，也与客观方面贡献大小的衡量无关，亦即，不能从期待可能性较低这一事实推断出该主体在犯罪中所起作用极小。通读判决其实可以发现，宪法法院对于该减轻情节的具体认定并不感兴趣，最终适用之更多是基于缓和处罚的需要，而非出于规范技术层面的考量，正因如此，意大利学界一般认为该判例参考价值较小。GUERRINI R， Il contributo di minima importanza （art 114， comma 1 cp）， Siena， 1995， 132—133； LATTANZI G， Commento alla Corte Cost， sent 2 agosto 1979， in Cass pen， 1979， 1370

（二）判例认为不可适用《刑法典》第114条第1款的情形

如前所述，拒绝适用该减轻情节的判例是意大利司法实践的主流，鉴于案件数量过于庞大，在这里只能选取一些典型情况并归纳之。意大利最高法院不承认下述行为在共同犯罪中只起到极小的作用：（1）为盗窃或抢劫犯罪望风；Cfr Cass， Sez II， 5 novembre 2015， n 45506； Cass， Sez II， 13 marzo 2015， n 30911； Cass， Sez IV， 25 marzo 2014， n 22259； Cass， Sez II， 12 ottobre 2012， n 41263； Cass， Sez VI， 4 aprile 2012， n 19550； Cass， Sez II， 29 novembre 2011， n 46588； Cass， Sez VI， 18 giugno 1992， n 8247， in CED Cass， rv 191527（2）为非法持有麻醉制品者提供隐藏药品的场所，并试图阻挠警方对该场所的搜查；Cfr Cass， Sez III， 16 luglio 2015， n 34985； Cass， Sez VI， 21 gennaio 1994， n 579， in CED Cass， rv 196118（3）包装并看管用以贩卖的麻醉制品；Cfr Cass， Sez IV， 8 febbraio 2007， n 12811， cit； Cass， Sez VI， 30 novembre 2005， n 45248， cit； Cass， Sez VI， 9 giugno 2003， n 31762， in Cass pen， 2004， 3220； Cass， Sez I， Cass， Sez I， 24 novembre 1995， dep 1996， n 675， cit（4）将贩毒者运送到交易地点；Cfr Cass， Sez I， 20 gennaio 1994， n 4041， in Mass Cass pen， 1994， 43； Cass， Sez VI， 21 marzo 1990， n 10104， in Cass pen， 1992， 411（5）为贩毒者提供卸货场所，并帮助卸货；Cfr Cass， Sez IV， 15 febbraio 2007， n 15228， cit（6）在毒品交易过程中，出现在犯罪现场但仅仅传递消息，并未接收或看管毒品；Cfr Cass， Sez II， 20 gennaio 2010， n 10642， in Cass pen， 2011， 559（7）在敲诈勒索者和被害人之间进行联络；Cfr Cass， Sez I， 29 settembre 1970， m 2813， in Cass pen Mass ann， 1972， 1916（8）為保证犯罪实施者尽快逃跑，驾车等待之；Cfr Cass， Sez II， 11 gennaio 2013， n 15276； Cass， Sez II， 22 novembre 2012， dep 2013， n 9743； Cass， Sez I， 2 luglio 1997， dep 1998， n 7881， cit； Cass， Sez I， 20 giugno 1994， n 9458， in CED Cass， rv 199847； Cass， Sez I， 3 aprile 1978， n 10693， in Cass pen Mass ann， 1979， 1107（9）帮助掩饰和隐瞒犯罪赃物；Cfr Cass， Sez II， 18 novembre 2015， n 47243； Cass， Sez II， 9 settembre 2015， n 47175； Cass， Sez II， 19 luglio 1979， in Cass pen， 1981， 512（10）通过他人伪造的公文获得不正当补偿。Cfr Cass， Sez V， 14 novembre 2013， dep 2014， n 599endprint

二、意大利理论界的意见

不同于实务界对该减轻情节所持的极端排斥态度，意大利学界将其看作共同犯罪理论的安全阀与试金石，此领域内多项触及根本的改革动向都由之引发，对条件说的放弃即为典例。针对“作用极小的贡献”的认定，理论界发展出了多种学说，在单一制的基本框架下，各学说致力于借助规范解释给予该条款一定的适用空间，并以此为契机澄清一些误解，避免对意大利单一参与体系的机械解释。

（一）主观说

极少数意大利学者坚持原因的等价值说，因此拒绝在客观层面寻找该减轻情节的适用标准，而是以行为的目的设定为导向，认为正犯（共同正犯）与（狭义）共犯的区别不在于行为的外观，而在于后者对整个犯罪事实缺乏目的上的统摄力，这部分行为人在共同犯罪中只能起到極小的作用。需要说明，由于这些学者未放弃客观上的原因等价，因而该说项下出现的正犯（共同正犯）及（狭义）共犯等概念不能等同于德、日区分制下被类型化的各种参与形式，也不同于1889年Zanardelli刑法中的第一级加功（contributo primario）与第二级加功（contributo secondario）。早期以Bettiol教授为代表的部分学者试图通过规范解释恢复1889年Zanardelli刑法中第一级加功与第二级加功的划分，他们援引《刑法典》第114条第1款为论据，主张作用极小的贡献即为第二级加功，所以1930年Rocco刑法仍旧是区分制，Cfr BETTIOL G， Diritto penale， Palermo， 1958， 449

而立法者恰恰由于担心在新刑法中引入“作用极小的贡献”这一概念会恢复Zanardelli刑法区分制项下的第二级加功，考虑到《刑法典》第114条第1款采取了完全客观的、带有因果导向的文本表述，这种表述方式的确定经历了较为曲折的过程，在1889年Zanardelli刑法与1930年Rocco刑法之间，曾出现过一个很重要的Ferri刑法草案，其中明确指出：“尽管对各参与者规定了同等的责任，但并不拒绝根据每个参与者较高或较低的人身危险性对其确定具体刑罚。”Rocco刑法的起草者受当时实证学派的影响，认为新刑法应当采纳此观点，在共同犯罪中也设立一项以主体较低的人身危险性为基础的减轻情节，但是，Rocco刑法的正式文本是古典学派与实证学派相互博弈最终妥协的结果，在第114条第1款中“在犯罪预备或实施过程中起极小的作用”最终取代了“较低的人身危险性”。所以只能在解释时试图将其与犯罪能力（capacità a delinquere）挂钩，即主张参与者在犯罪中仅起极小作用是该主体犯罪能力、人身危险性较低的客观表征。Ministero di Giustizia e degli Affari di Culto （a cura di）， Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale， IV， parte I， Relazione del Guardasigilli Alfredo Rocco sul Libro I del Progetto， Roma， 1929， 167

然而，无论是较小的目的统摄力，还是较低的犯罪能力，意大利学界和实务界都几乎压倒性地拒绝之，认为此处极小作用的减轻情节只具有客观的属性。Cfr GUERRINI R， Il contributo di minima importanza （art 114， comma 1 cp）， cit， 38； SAMMARCO G， Le condotte di partecipazione al reato， Napoli， 1979， 190； CONTIERI E， Sullattenuante della minima partecipazione， in Foro pen， 1969， 115—116； PEDRAZZI C， Il concorso di persone nel reato， Palermo， 1952， 111—112

（二）可替代性说及其修正

该标准由Antolisei教授首倡，并获得部分学者的支持，Cfr ANTOLISEI F， Manuale di diritto penale Parte generale， Milano， 2003， 574； RIZ R， Lineamenti di diritto penale Parte generale， Padova， 2012， 375； CANESTRARI， CORNACCHIA， DE SIMONE， Manuale di diritto penale Parte generale， Bologna， 2007， 742； DE FRANCESCO GA， Sul concorso di persone nel reato， in Studium iuris， 1999， 737核心观点在于，根据参与者在犯罪预备或实行阶段所承担角色的性质，若其贡献在因果性上分量绝对轻微，以至于能够很容易地被他人或其他参与者间的重新分工所替代，则可以说该参与行为作用极小。学界对其多有批评，前引B31GUERRINI R书， cit， 40； DONINI M， La partecipazione al reato tra responsabilità per fatto proprio e responsabilità per fatto altrui， in Riv it dir e proc pen， 1984， 241； 前引B31CONTIERI E书， cit， 109主要理由有三：其一，该标准缺乏规范依据；其二，该标准完全不关注犯罪实现的具体方式；其三，在抽象层面上所有贡献都可以被替代，这会导致减轻处罚的范围过于宽泛，而在具体案件中，可替代性的证明却极其困难，即便是一个非常轻微的贡献，也很难说其他行为可以完全取代它对结果的影响，这又会导致减轻处罚的范围过于狭窄。endprint

鉴于种种批评意见，有学者对可替代性标准进行了再加工，提出对可替代性的判断应结合一些在归责阶段未被纳入检验范围的假设性因素，看这些因素能否取代该参与者对犯罪的影响。Cfr FIANDACA， MUSCO， Diritto penale Parte generale， Bologna， 2010， 520； 前引B33DONINI M书， cit， 241—242

（三）较小作用说及其补充

鉴于单独衡量某一参与行为相对于结果的原因力大小比较困难，部分学者放弃了绝对化的解释路径，提出此处的“极小作用”是一个相对概念，是相对于其他参与行为而言对犯罪事实的发生贡献较小，Cfr ROMANO， GRASSO， Commentario sistematico del codice penale， II， cit， 231； SEMERARO P， Concorso di persone nel reato e commisurazione della pena， cit， 214； 前引B31CONTIERI E書， cit， 116—117即所谓的几“重”相权取其“轻”。

持此主张者为防止减轻处罚的范围过大，在上述分量比较的基础上，通常还会加入对犯罪能力的考察作为补充，即还要求明显低于其他参与者的犯罪能力或人身危险性。Cfr INSOLERA G， voce Concorso di persone nel reato， in Dig disc pen， Torino， 1988， 498； 前引B35SEMERARO P书， cit， 216； FROSALI RA， voce Concorso di persone nel reato， in Nss dig it， III， Torino， 1979， 1034；前引B31 CONTIERI E书，cit， 105总之，该标准的核心即在于一参与行为与其他参与行为或一参与者与其他参与者之间的显著差异。

（四）便利说及其限缩

伴随着对条件说的放弃，那些仅使犯罪实现更为容易的“非必要贡献”（或称“便利性贡献”）被纳入可罚的参与行为，亦即并非每个参与者单独的贡献都必须符合条件说中无A则无B（condicio sine qua non）的要求，所有参与行为的整体构成犯罪实现的必要条件即可。关于学界对条件说的放弃，参见前引B34 FIANDACA， MUSCO书， cit， 504； PAGLIARO A， Principi di diritto penale Parte generale， Milano， 2003， 556—557； ANTOLISEI F， Manuale di diritto penale Parte generale， cit， 563； VIGNALE L， Ai confini della tipicità： lidentificazione della condotta concorsuale， in Riv it dir e proc pen， 1983， 1360， 1365； ALBEGGIANI F， Imputazione dellevento e struttura obiettiva della partecipazione criminosa， in Ind pen， 1977， 407 近期判例对条件说的放弃，Cfr Cass， Sez II， 14 maggio 2015， n 23029； Cass， Sez I， 20 maggio 2014， n 45134； Cass， Sez VI， 22 maggio 2012， n 36818； Cass， Sez V， 14 novembre 2007， in Guida dir， n 49； Cass， Sez IV， 22 maggio 2007， n 24895， in CED Cass， rv 236853； Cass， Sez V， 13 aprile 2004， n 21082， in CED Cass， rv 229200相应地，“非必要的贡献”与《刑法典》第114条第1款“作用极小的贡献”的关系自然成为意大利学说和判例都极为关注的议题。

早期有判例将上述便利性贡献径自认定为作用极小。Cfr Cass， Sez I， 29 settembre 1970， m 2813， in Cass pen Mass ann， 1972， 1916； Cass， Sez， IV， 15 febbraio 1967， m 585， in Cass pen Mass ann， 1968， 393； Cass， Sez I， 13 maggio 1959， in Arch pen， 1960， II， 2451991年Pagliaro刑法修改草案（以下简称“Pagliaro草案”）第28条第2款也将“仅使犯罪的实现更为容易”规定为减轻情节，同时草案第26条对便利性的认定给出了明确标准，即参与行为“使得侵害结果的发生更为可能、更为确定或更为严重”。该草案第26条所确立的标准其实是相对于不可罚的参与而言的，即要求行为即使对犯罪的预备或实施不是必需的，也至少要现实地便利了犯罪活动；而第28条中出现的“仅使犯罪的实现更为容易”则是相对于其他必要的参与而言的，亦即行为确实便利了犯罪活动，但其贡献也仅限于此，只有这样才值得减轻处罚。然而，在意大利现行刑法的语境下，学界通说所掌握的标准明显严于Pagliaro草案，即便其贡献仅限于此，也并非都值得减轻处罚，“仅使犯罪更为容易”是判断其在共同犯罪中起极小作用的必要但不充分条件。法条中“极小”一词的使用即表明对那些符合无A则无B标准的“必要贡献”不宜减轻处罚，而对于“非必要的贡献”首先有这种可能，但还需进一步衡量其在整个犯罪活动中的分量。Cfr MANTOVANI F， Diritto penale Parte generale， Padova， 2013， 533； 前引B31GUERRINI R书， cit， 59 ss 另有以Pedrazzi教授为代表的少数学者认为，《刑法典》第114条第1款的减轻情节既可以适用于非必要的贡献，也可适用于必要的贡献，只要法官认为其值得减轻处罚。Cfr PEDRAZZI C， Il concorso di persone nel reato， cit， 32， 114—115换言之，为了确定《刑法典》第114条第1款的适用范围，应先将之置于“非必要的参与”项下，这样一来即将那些对犯罪实现构成“条件”的必要参与行为排除在外，但如此布置并不意味着该规定就构成一个独立的范畴，判断的最终目的是要在众多可罚的参与行为中筛选出对犯罪事实仅起极小作用的那部分，贡献的非必要性只是初步的评价标准。endprint

三、判例及学理检视：在摇摆中前行的单一参与制

（一）《刑法典》第114条第1款的客观主义立场与自然意义的因果关系论的放弃

纵观前述判例和学理意见，尽管具体方案各异，但它们在解释《刑法典》第114条第1款作用极小的贡献时均选取了客观主义立场，完全未对参与者的目的性支配、犯罪能力或人身危险性进行评价。正是从这样的基本立场出发，该减轻情节成为了意大利共同犯罪理论发展与改革的催化剂，具体而言，其与原因的等价值说（条件说）之间几乎无法调和的矛盾促使各方纷纷反思后者在共同犯罪领域的可适用性。Cfr MANTOVANI F， Diritto penale Parte generale， cit， 530； DONINI M， Il grantismo della condicio sine qua non e il prezzo del suo abbandono Contributo allanalisi dei rapporti tra causalità e imputazione， in Riv it dir e proc pen， 2011， 509；前引B33 DONINI M书， cit， 196—197； INSOLERA G， Causalità e reati plurisoggettivi， in Riv it dir e proc pen， 2007， 563； PAGLIARO A， Principi di diritto penale Parte generale， cit， 556； DE FRANCESCO GA， Sul concorso di persone nel reato， cit， 732—733； VIGNALE L， Ai confini della tipicità： lidentificazione della condotta concorsuale， cit， 1367—1368； ALBEGGIANI F， Imputazione dellevento e struttura obiettiva della partecipazione criminosa， cit， 409

首先需要澄清的是，意大利刑法所采纳的单一制并非以扩张的正犯概念为基础，通说反而更加认可限制的正犯概念。Cfr GALLO M， Diritto penale italiano Appunti di parte generale， II， Torino， 2015， 98—99； ROMANO， GRASSO， Commentario sistematico del codice penale， II， cit， 138； PADOVANI T， Diritto penale， Milano， 2008， 283； PAGLIARO A， Principi di diritto penale Parte generale， cit， 541； SEMINARA S， Tecniche normative e concorso di persone nel reato， Milano， 1987， 282； PEDRAZZI C， Il concorso di persone nel reato， cit， 6—7 僅有极少数学者持扩张的正犯概念，cfr ANTOLISEI F， Manuale di diritto penale Parte generale， cit， 555关于这两种正犯概念，中外学者从各个角度展开了不少论述，于此不再赘言。依笔者浅见，此二者的差异可以较为直观地总结为它们类型化的对象及成果不同：限制的正犯概念以被类型化的法益侵害为基础，其中，类型化的对象是法益侵害，即违法行为，类型化的成果体现为刑法分则构成要件；而扩张的正犯概念则认为正犯的核心仅在于侵害受法律所保护的利益，其中，类型化的对象降低为利益，相应地，类型化的成果也仅体现为“法益”。可见，扩张的正犯概念下，类型化的努力只停留在将利益限定为法益的层面，与意大利刑法的合法性原则与保障性原则相违背。Cfr DE FRANCESCO GA， Il concorso di persone nel reato， in AA VV， Introduzione al sistema penale， II， Torino， 2001， 328正因如此，即便在单一制的框架下，通说仍坚持限制的正犯概念，只有那些实施了符合构成要件行为的主体，才是正犯。只不过意大利通说认为这里的“构成要件”不应局限于分则构成要件，还可以包括由分则单主体构成要件和《刑法典》第110条结合而成的全新构成要件，即偶然的多主体构成要件。偶然的多主体构成要件说由DellAndro教授首倡，Cfr DELLANDRO R， La fattispecie plurisoggettiva in diritto penale， Milano， 1956， 78 类似观点参见前引B41 GALLO M书， cit， 99； PELISSERO M， Il contributo concorsuale tra tipicità del fatto ed esigenze di commisurazione della pena Paradigmi teorici e modelli normativi， in Studi in onore di G Marinucci， II Teoria della pena Teoria del reato， a cura di DOLCINI， PALIERO， Milano， 2006， 1629； VIGNALE L， Ai confini della tipicità： lidentificazione della condotta concorsuale， cit， 1360 与之相对立的极少数观点为从属性说，认为不符合分则构成要件的参与行为本身不具有独立的刑法意义，当且仅当其从属于符合分则构成要件的行为时才能在刑法上被评价。诚然，偶然的多主体构成要件说通过规范解释为处罚那些原本不符合分则构成要件的（狭义）参与行为提供了形式上（或逻辑上）的合法性依据，但毫无疑问，该说并不足以揭示处罚上述（狭义）参与行为的实质基础。至此，为探寻这种实质根据，条件说、便利说、危险升高说等才应运而生。endprint

如所周知，上世纪30年代立法时《刑法典》第110条所确立的单一制以原因的等价值说为理论基础：根据《刑法典》第40条和第41条的规定，对结果的发生而言，所有构成其“条件”的原因都是等价的，无法在因果关系的层面区分其分量，在共同犯罪领域亦然，所有能够被认定为法益侵害结果“条件”的参与行为，无论其具体形式，在原因力上都是等同的，因此，对各参与行为原则上应当一视同仁。然而，按照通说观点，《刑法典》第114条第1款“作用极小的贡献”的规定却相当于承认各参与行为在对结果的原因力上有大小之别，可以进行区分，在这里作为理论和规范基础的原因等价值说并未被贯彻到底。换个角度来看，作为原因等价值说基础的条件说基本原理在于，若无A则无B，那么A是B的条件，亦即能够被评价为“条件”的参与行为对于法益侵害结果的发生都应当是必不可少的，而按照通说对《刑法典》第114条第1款的理解，所谓作用极小的参与行为，恰恰是指那些对于结果的发生贡献特别轻微，从而可以忽略、可以替代的行为，即使没有该行为，整个犯罪活动仍可以几乎相同的方式实现。换言之，法律规定可以减轻处罚的情形竟然连条件说项下的可罚性标准都不符合。

这种体系上的根本矛盾导致近三十年来越来越多的意大利学者尝试在共同犯罪领域放弃自然意义的因果关系论，转而将目光投向规范意义的归责论，试图寻找共同犯罪中客观方面的归责标准，比较有代表性的是Fiorella教授的竞合性（concorsualità）说、Cfr FIORELLA A， Voce Reo， in Enc giur， XXVI， Milano， 1991， 2； FIORELLA A， voce Responsabilità penale， in Enc dir， XXXIX， Milano， 1988， 130 Fiorella教授指出，共同犯罪中法益侵害的结果是由复数原因的结合造成的，要将此结果在客观方面归责于各个参与者，显然不宜适用与单独犯相同的标准：在客观方面，能否将构成要件结果以共同犯罪的名义归责于单个参与者，要看其行为是否有效地与其他行为竞合共同导致该结果，在这里条件意义的因果标准被抛弃，此种无A则无B的条件关系只应存在于各参与行为的整体与法益侵害结果之间。需要说明的是，《刑法典》本就將共同犯罪现象命名为“犯罪中人的竞合（concorso di persone nel reato）”。Insolera教授的组织（organizzazione）说Cfr INSOLERA G， Causalità e reati plurisoggettivi， cit， 566 Insolera教授认为，有刑法意义的参与行为须能够对共同犯罪的组织、运行产生确定影响。及De Francesco教授的加功（strumentalità）说，Cfr DE FRANCESCO GA， Il concorso di persone e il dogma causale： rilievi critici e proposte alternative， in Cass pen， 2012， 3916； 前引B42DE FRANCESCO GA书， cit， 328—329 De Francesco教授同样支持相对于单独犯而言共同犯罪中归责的客观标准应具有特殊性，基于此，他指出参与行为的刑法意义不应依赖于因果上的效力，只要在结构或功能的意义上某一参与行为是整个犯罪活动的一部分，就可以肯定其在共同犯罪中的刑法意义。类似观点参见 PULITANò D， Diritto penale， Torino， 2005， 493这些学说于细微之处各有不同，但大体上看，它们都更强调共同犯罪较之于单独犯的特殊性，各参与者的贡献被功能性（而非因果性）地整合起来，共同加功于某一犯罪活动。跳出了自然的因果关系论，有刑法意义的参与行为就不仅局限于必要的贡献，还包括那些只是便利了犯罪实现的非必要的贡献。通过体系解释，在便利性贡献项下，极小作用的减轻情节在理论上获得了一定的适用空间。

（二）同等处罚的基本原则与罪刑相适应的变通方案

1 规范与解释的双重绝对化限制了极小作用的认定

然而，司法实践中仍旧鲜有判例认定某参与者的贡献在犯罪预备或实施的过程中所起作用极小，笔者认为，部分原因可能与最高法院绝对化的解释立场有关。基于此立场，所起作用大小的判断只能相对于法益侵害结果（也有判例将之放宽至整个犯罪事实），而不能相对于其他参与行为，Cfr Cass， Sez I， 13 maggio 2015， n 22151； Cass， Sez I， 9 maggio 2013， n 26031； Cass， Sez V， 6 luglio 2011， n 40092； Cass， Sez VI， 4 maggio 2006， n 33435， cit； Cass， Sez IV， 12 gennaio 2006， n 11380， cit； Cass， Sez VI， 30 novembre 2005， n 45248， cit； Cass， Sez V， 13 aprile 2004， n 21082， cit； Cass， Sez I， 24 luglio 1992， in Giust pen， 1993， 297； Cass， Sez I， 16 marzo 1987， in Cass pen， 1988， 1412； Cass， Sez I， 21 aprile 1986， in Riv pen， 1987， 129； Cass， Sez VI， 11 marzo 1983， in Riv pen， 1984， 487 仅有少数判例持相对化的立场，Cfr Cass， Sez II， 3 dicembre 2010， dep 2011， n 10672； Cass， Sez IV， 9 ottobre 2008， dep 2009， n 1218， in CED Cass， rv 242388； Cass， Sez II， 24 novembre 1998， dep 1999， n 201， in Cass pen， 2000， 47； Cass， Sez VI， 7 marzo 1997， n 4951， in CED Cass， rv 208908； Cass， Sez I， 6 maggio 1980， in Giust pen， 1981， 162； Cass， Sez II， 11 marzo 1974， n 7514， in Cass pen， 1975， 752； Cass， Sez I， 25 maggio 1953， in Arch pen， 1953， II， 612所以，即使一参与者的行为与他人相比贡献较小，例如第一部分提到的贩卖毒品活动中前期负责包装并看管毒品者或现场负责传递消息者，也不足以根据《刑法典》第114条第1款减轻处罚，这在很大程度上限缩了“作用极小的贡献”的成立范围。endprint

这种绝对化解释的规范依据来自于法条中“极小作用”的表述，对于如何描述本条中可以减轻处罚的情形，法典的起草者曾提出很多想法，包括“无重大影响或只有轻微作用（non gravemente efficiente o di lieve importanza）”、“较小作用（minore importanza）”及“次要作用（importanza secondaria）”，最终的刑法文本选用了“极小（minima）”这一形容词，正是为了强调法官对该减轻情节的适用是极例外、极特殊的情况，绝不意味着在量刑阶段恢复第一级加功与第二级加功的划分，因为后者带有明显的区分制色彩，可能动摇意大利共同犯罪理论的根基。Cfr Relazione di Giovanni Appiani sul Progetto prelinimare， cit， 89也是出于这种考虑，该减轻情节被规定为选择性适用，而鉴于其适用的非强制性，意大利判例通说主张：法官认为不宜适用此情节时，如果已经强调了整个犯罪事实的严重性，则无需再特别阐述原因。Cfr Cass， Sez VI， 3 marzo 2008， n 22456， in Cass pen， 1543； Cass， Sez I， 7 ottobre 1970， in CED Cass， rv 115914 仅有极少数判例持相反意见，参见Cass， Sez II， 26 settembre 1991， in CED Cass， rv 189385

这里鲜明地体现出意大利刑法对单一制下同等责任、同等处罚这一基本原则的坚持，尽管条件说的放弃在理论上为该减轻情节的适用释放出一定空间，但在量刑中评价每个行为的具体贡献仍旧只是特例，对整个犯罪活动严重性的考虑才是基础。作用极小的贡献作为法定可以减轻处罚的情节，从规范到解释的双重绝对化实际上暗合了意大利刑法严厉打击共同犯罪的态度。

2 反向观察的视角限制了极小作用的认定

判例排斥适用该减轻情节的现象，另一部分原因可能来自于技术层面，即法官在具体评价中所采纳的反向观察视角。这是一种限缩程度很大的解释路径，因为只有在假设不存在某参与行为，犯罪事实仍能以几乎相同的方式发生时，才可认为其在犯罪中贡献极小。而事实上，即便一个非常细微的参与行为对于共同犯罪的发生、发展、变化的影响都可能会是决定性的，故而将其全部排除于作用极小的贡献之外，会导致符合此要件从而可以减轻处罚的情形几乎不存在。当然，判例的此种技术选择也与意大利刑法在共同犯罪领域的重刑主义相呼应。

讨论至此有一个问题随之而来，经过如此严格限定的“作用极小的贡献”恐怕已经轻微到连其是否具有刑法上的意义都值得怀疑，在认定该减轻情节与宣告行为不可罚之间，这个尺度要如何把握？对此，意大利实务界立场的变化令人玩味：前述罗马重罪法院1977年3月4日的判决中，法官在定罪阶段并未充分论证被告人在场于强化枪手犯意而言的现实有效性，但关于可罚性的困惑反而为法官后来减轻处罚提供了借口；然而，新近判例并未承继这种取向，绝大多数情况下法官宁可直接拒绝将共同犯罪在客观方面归责于某被告人，也不适用该减轻情节。Cfr Cass， Sez IV， 30 gennaio 2015， n 5874； Cass， Sez VI， 18 febbraio 2010， n 14606， in CED Cass， rv 247127； Cass， Sez IV， 22 gennaio 2010， n 4948， in CED Cass， rv 246649； Cass， Sez III， 10 dicembre 2008， dep 2009， n 9842， in CED Cass， rv 242996； Cass， Sez IV， 10 aprile 2006， n 21441， in CED Cass， rv 234569； Cass， Sez IV， 5 febbraio 1998， n 3924， cit 上述判例中意大利最高法院都提到了“不可罚的共同在场”：即使明知他人的犯罪行为，但仅仅出现在犯罪现场，而对犯罪的实现完全没有任何物质上或心理上的贡献，这样的主体也不应因共同犯罪承担责任。意大利最高法院2015年第6458号判决即为典例，Cass， Sez VI， 11 maggio 2014， dep 2015， n 6458米蘭上诉法院2014年2月24日的判决认定上诉人Perez与他人共同犯非法运输及持有麻醉或精神制品罪（1990年第309号共和国总统令[DPR 309/1990]第73条），但其仅仅陪同他人，与之共同出现在运输麻醉品的车辆上，在整个犯罪活动中所起作用极小，因此根据《刑法典》第114条第1款对之减轻处罚。然而最高法院对此持反对意见，指出：“在与麻醉制品有关的共同犯罪中，参与行为可以是各种类型的，当然也有可能是某主体仅仅出现在犯罪实行的场合，但这里的在场必须要给其他参与者以更大的安全感，从而强化其犯罪意志，并刺激其行动，才能将犯罪结果在客观上也归责于该主体。本案中，Perez的行为是完全消极的，对他人非法持有、运输麻醉制品的行为缺乏任何因果上的贡献，既没有强化他人犯意，也没有使他人的犯罪行为更为容易或提高犯罪实现的可能性。”近期类似判例Cfr Cass， Sez IV， 12 dicembre 2013， dep 2014， n 4055； Cass， Sez VI， 29 ottobre 2013， n 47562

3 援引《刑法典》第114条第3款减轻处罚的变通方案

尽管作用极小的贡献在成立上受到严格的限制，但法律实际上仍为共同犯罪场合的罪刑均衡留了一道口子，即《刑法典》第114条第3款。诚然前述主观说的观点本身并不足取，但在思考进路上，它提示我们可以将第114条第1款与第3款联系起来，该条第3款规定：“对于被指使实施犯罪或在犯罪中合作的人，当具备第112条第1款第3项、第4项及第3款规定的条件时，也可以减轻处罚。”根据主观说，成立该条第1款极小作用的减轻情节要求行为人缺乏为自己行为的目的设定，在某些情况下可能被评价为第3款所规定的“被指使实施犯罪”，从而在司法实践中出于公平正义的需要，或者说为了避免罪刑的极端不均衡，对那些确实值得减轻处罚但直接认定构成作用极小的贡献又比较困难的，可以结合具体情况，考虑适用《刑法典》第114条第3款减轻处罚。endprint