论利益衡量方法的司法适用

郭红春

[摘要]近年来“代孕”问题成为人們关注的热点。由于法律的规定较为简单，代孕作为一种相对新兴的事物，给伦理道德和法律监管都带来一系列新的挑战。文章结合一起由代孕引发的抚养权争夺案，从法学角度对该案的审理过程及判决结果进行利益衡量方法的分析，为司法实践提供参考。

[关键词]代孕；拟制血亲；利益衡量

一、由代孕引发的抚养权争夺案例分析

（一）案情介绍

罗某与陈某在2007年结婚。婚后，因陈某患有不孕不育疾病，两人经商量后一致决定通过找人代孕来生育自己的孩子。由罗某提供精子，通过网上一家代孕公司购买女子一的卵子，委托女子二代孕分娩。2011年，女子二在外地产下一对龙凤胎。2014年2月，罗某因病突然离世。陈某与公婆对这两个孩子的监护权问题一直协商不成。陈某的婆婆谢女士于2014年12月向法院就这两个孩子的监护权提起诉讼。

原告诉称，两个孩子是罗某的直系血亲，而与陈某无血缘关系，并且收养关系也不成立，据此要求应由原告取得两个孩子的监护权。

被告辩称，两个孩子一直是由自己抚养，应推定为她和丈夫罗某的婚生子女或形成事实收养关系，依法享有对两个孩子的监护权。

法院一审判决认为依据法律规定被告陈某与两个孩子既无血亲关系又无拟制血亲关系，而且代孕行为本身违法，判决由原告取得对两个孩子的监护权。

一审判决后，被告不服，提起了上诉。

上诉人称，在孩子生母不明的情况下，陈某作为罗某的妻子，可以视为孩子的继母。而且陈某有足够的经济能力抚养这两个孩子使其健康成长。

被上诉人辩称，认定继父母子女关系是要求孩子在婚前已出生，而这两个孩子是在陈某和罗某结婚之后出生，显然不能构成继父母子女关系。

法院二审判决认为，孩子出生后一直由陈某抚养，陈某与两个孩子之间已经形成了具有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。判决由陈某取得对两个孩子的监护权。

（二）事实认定

从案情介绍可知，本案的争议焦点是，对于代孕过程中产生的提供卵子的遗传基因主体，代孕的女性，以及实际抚养的女性各异的情况下，实际抚养的女性与通过代孕出生的孩子是否构成拟制血亲关系。

本案关于监护权的请求权基础是侵权损害。原告认为被告与两个孩子之间既无血亲关系，又无拟制血亲关系，因此不应该享有对孩子的监护权，所以被告侵害了自己对孩子的合法的监护权。本案在审理过程中查明的事实主要有以下三点：

第一，本案中的两个孩子是被告陈某与丈夫罗某结婚之后，经双方一致同意委托非法代孕机构，由罗某提供精子，由女性一提供卵子，并由女性二完成孕育，所以，被告陈某不是两个孩子的生物学母亲。并且原告提供一份有关被告与两个孩子的DNA检测报告也能够证明被告陈某与这两个孩子没有直系血亲关系。

第二，本案中罗某与陈某结婚时，罗某有一子，已是陈某的继子，所以该夫妇不符合法定的收养条件。而且被告陈某与两个孩子之间也没有进行法定的收养关系登记，所以不构成收养关系。另外，本案中两个孩子是被告陈某与丈夫罗某结婚之后出生，而非婚前已经出生，所以不构成具有抚养关系的继父母子女关系，因此，被告陈某与两个孩子之间不构成拟制血亲关系。

第三，本案中涉及的两个孩子是通过代孕出生的孩子，而代孕违反我国相关规定，所以根据《民法通则》第7条的规定，代孕违反了公序良俗原则。

（三）法律的规定及漏洞

1.具体法律依据

（1）《民法通则》对于血亲关系监护权的规定

根据《民法通则》第16条的规定，未成年人的亲生父母对未成年人享有当然的监护权。只有当未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力时，祖父母、外祖父母才依法享有对未成年人的监护权。

（2）《婚姻法》对于拟制血亲关系监护权的规定

根据《婚姻法》第26条和第27条，养父母子女关系与继父母子女关系都是拟制血亲关系，适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定。

（3）《收养法》对于收养关系的规定

《收养法》第6条，严格限定了收养人应当符合的条件，强调必须是无子女的人。第15条规定了办理收养登记是收养关系成立的必要条件。

2.法律漏洞

回顾本案的争议焦点，对于代孕过程中产生的提供卵子的遗传基因主体，代孕的女性，以及实际抚养的女性各异的情况下，实际抚养的女性与通过代孕出生的孩子是否构成拟制血亲关系，也就是与未成年人监护权直接相关的父母子女关系的法律规定，虽有规定但不完全，针对本案的特殊情况不能予以涵盖，所以存在法律漏洞。

正是由于该法律漏洞的存在，在个案中才难以通过一般的法律逻辑三段论做出合理的判决。但是，法官作为解决纠纷的中立者不能以法律漏洞的存在而不给予裁决，因此，为解决这一问题，需要法官通过案件中所涉及的相关利益给予衡量，利用利益衡量的法律方法对法律漏洞进行补充，下文将详细论述。

二、利益衡量的司法适用分析

（一）利益衡量的概念

本文所谓的利益衡量是指在具体个案中，法官在案件事实查证后，需要对案件中所涉及的相关利益进行衡量，在利益权衡的基础上决定应当保护哪一方利益的法律适用方法。

（二）利益衡量的标准

利益衡量一般是适用于疑难复杂的特殊案件，为实现个案公平，针对具体利益权衡很难通过统一的衡量标准进行权衡。结合本案，本文主要对利益位阶标准进行研究。

多数学者主张对利益关系进行三分法：即个人利益、社会利益和国家利益。在司法实践中对三种利益的衡量主要表现为以下三种情况：第一，纯粹是当事人之间的利益纠纷，利益衡量应当倾向于保障具有明显重要性的利益。第二，如果当事人利益关系影响到第三人的利益，针对同一位阶的利益，根据比例原则、最小损害和最大利益原则来确认利益的重要性程度。针对不同位阶的利益冲突，则结合利益位阶序列和利益的重要性进行衡量。第三，如果当事人利益关系影响到国家和社会公共利益，应当以不损害国家和社会公共利益为前提，进行利益衡量。endprint

但是，梁上上教授主张对利益关系进行四分法，即当事人的具体利益、社会公共利益、群体利益和制度利益。他对司法过程中的制度利益衡量分为三种情形：第一，如果制度利益无缺陷，必须保护制度利益。第二，如果制度利益存在缺陷，但不损害制度的根本利益，基于这种情形可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度本身存在的缺陷，维护制度利益。第三，如果制度利益违背社会公共利益，对当事人的具体利益进行衡量，就应该大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。

结合本案中涉及的相关利益，运用梁上上教授的四分法可以作出如下分析：

结合本案，对比法官对相关利益的衡量可知，在本案中的制度利益，即卫生部门规章禁止代孕的社会导向。群体利益，即儿童作为家庭组成的重要组成部分，并且处于弱势群体地位，需要考虑其最大利益，以保障其健康成长。终审判决与一审判决截然不同的原因正是二审法官依据向弱势群体利益倾斜的利益衡量标准，着重考虑儿童利益最大化原则，遵循以人为本的法治理念，对相关法律漏洞进行补充，最终实现了各相关利益之间的均衡。

（三）利益衡量的一般规则

1.利益的正当性

针对同一种利益诉求，在不同的客观条件下所表现出的性质可能完全不同。在判断利益和行为的正当性时，不应当机械地拘泥于法律条文的字面含义，而应当揣摩普遍渗透于法律中的正义原则。而如果某一具体的法律规则在适用的过程中，同法律的根本目的产生分歧，甚至从根本上违背了立法者的初衷，则在司法过程中应当予以排除，转而通过评价其是否符合一般性的价值判断及社会观念等因素来实现个案的公正。

2.遵循法的价值位阶

具体来说这一原则主要包括：（1）基本权或宪法性权利按位阶衡量。位阶在前的优先保护，但在位阶相同时应适用比例原则，进行综合比较考量；（2）基本权或宪法性权利优先于普通民事权利。因为前者负载了宪法的基本价值，体现了民主自由的社会理念和精神；（3）公共利益优先于私人利益。

3.遵循比例原则

该原则对司法活动的要求主要表现为以下两点：第一，必要性原则。这就要求在司法过程中，当存在多种解决利益冲突的方式时，法官应当选择损失最少，代价最低之方案。第二，相当性原则。要求司法过程中法官所采取的措施所能够实现的利益必须高于因此而产生的损失，即损益之间实现合理的比例。

4.排除不相关因素

在司法过程中，法官不应因一些与案件毫不相关的因素，比如学历、地域、贫富状况等而差别对待，作出不一样的裁判。因为平等是法治社会所追求的核心价值之一，要求司法活动必须彰显法律面前人人平等。此外，利益衡量具有主观性，需要对其进行程序上的公开和限制，比如在判决书中要求法官将其进行利益衡量的理由作最充分说明，以便对法官的自由裁量权进行监督。

（四）利益衡量的操作步骤

1.利益比较

利益衡量适用的前提就是个案中涉及多种利益冲突，需要法官对各种利益关系进行比较：第一，当事人各自的利益诉求，该利益诉求在个人权利体系中的地位和影响力。第二，当事人之间的利益关系考量，主要看发生争议的利益对当事人影响的轻重缓急情况。第三，如果当事人双方利益冲突涉及第三人的相关利益，此时法官在进行利益衡量时必须考虑第三人的利益。第四，法官在进行利益衡量时，还应综合考虑除当事人利益及第三人利益以外的其他相关利益。因此，法官应当在厘清案件事实的基础上，按照一定的利益衡量标准作出价值判断。

2.进行立法原则判断

法官对于各方利益的衡量应当符合立法本意。通过利益衡量的方式进行法律漏洞补充，在一定条件下可能会出现法官造法的情况，所以，在利益衡量过程中对于利益的权衡必须符合立法的基本原则，如法治原则、民主原则和科学原则。

3.寻找法律根源

利益衡量的依据，即现行法律和法律精神。也就是说，法官在进行利益衡量时，法律制度本身不应当被脱离，利益衡量的范围应当有所界定，应当控制在法的内部秩序中对法律未作完全规定的利益冲突问题进行权衡。利益衡量作为利益衡平的方法必须与现行法律规定和法律精神相结合，依据一定的标准、原则进行权衡，防止法官对自由载量权的滥用。

4.注重社会效果

法律对个案的效果指对法律执行对象的直接的效果，对社会的效果指某项法律的实施对整个社会的影响。因此，法官在对具体个案进行审理时，必须对社会需求、公序良俗以及社会舆论加以考量，并将这些因素作为利益衡量的部分依据。

在本案中，一审法官忽视了法律效果与社会效果相统一的司法要求，导致判决一出社会影响较大。法官在进行司法裁判时，除需保护位阶较高的利益之外，还需尽量保证低位阶利益受到最小的侵害，以实现司法裁判结论整体利益最大化。司法程序的目的不仅是保护高位阶的利益，还要使各种利益尽可能均得到实现。

（五）利益衡量对法律漏洞的弥补

法律漏洞的表现形式主要有三种：原始的法律漏洞、后发的法律漏洞与相互冲突的法律漏洞。

1.利益衡量方法有助于弥补原始的法律漏洞。法官总会遇到一些认定法律事实之后，却无法找到与其相适应法律规范的具体个案。如果运用演绎推理方法，在缺少法律具体规定时，“三段论”中的大前提難以确定，案件的裁判会遇到困难。而运用利益衡量方法的操作过程具有回溯性，采取实质判断先于形式逻辑判断的思维方式，因此，通过运用利益衡量方法所作出的裁判结论，其实质上的妥当性优于形式上的逻辑性。利益衡量方法能使法官拥有更加广泛的自由裁量权，正是由于利益衡量方法其运作过程的特殊性，在缺少法律具体规定时，可以更好地保障具体个案的实质正义。在存在原始法律漏洞的情况下，法官运用利益衡量方法对具体个案进行审理，可以在一定程度上从司法角度对立法中存在的原始法律漏洞加以弥补。

2.利益衡量方法有助于弥补后发的法律漏洞。后发的法律漏洞指的是法律已不再适应社会的发展，因社会发展而产生社会关系已不再适宜运用以前的法律进行调整，而新的法律仍未被创设。因某一个案具有与同一类案件不同的特殊性，使用已有法律对其调整，已无法体现出法律的公正性。针对这种特殊案件，如果运用利益衡量方法对案件进行审理，可以在一定程度上弥补这种法律漏洞。endprint

3.利益衡量方法有助于弥补相互冲突的法律漏洞。在司法裁判中，同一法律事实，可以用多种法律进行调整，甚至其中某些法律规范是相斥的，这些法律规范本身并不矛盾，只是在针对具体法律事实进行适用时，才会显现出矛盾。运用利益衡量方法进行法律推理，可以帮助法官在法条竞合时，选取适宜的法律进行司法裁判，而利益衡量方法则有助于法官在这种情况下选择合适的法律作为裁判依据。

三、案例处理的结论

（一）一审适用传统法律逻辑三段论，使个案正义受损

对于本案的一审判决，法官依据现有的法律规定，忽视因社会发展进步而造成的法律漏洞，适用法概念学的法律逻辑三段论进行审理判决。法官基于法律中没有对本案中特殊代孕子女的法律地位进行规定而认定被告陈某与两个孩子之间不构成血亲关系，亦不构成拟制血亲关系，而且加上法官对代孕的片面认识，把代孕的违法性延伸到了代孕委托者对代孕子女的监护权上，据此完全否定了本案中被告对孩子的监护权，使个案正义受损，背离了法律效果与社会效果相统一的司法要求。

（二）二审适用利益衡量方法进行法律漏洞补充，实现个案正义

二审过程中，针对存在的法律漏洞，利用利益衡量方法，通过目的性扩张解释对法律漏洞进行补充，以此弥补了法律逻辑三段论的缺陷与不足。二审法官综合衡量当事人利益主张，充分考虑其他相关利益，而且彰显以人为本的法治理念，结合实际创造性地适用拟制血亲关系，最大限度地保障儿童权益，实现各方利益的平衡。

四、结语

社会变迁与法律发展的不平衡性需要通过利益衡量来加以弥补。法律变迁往往滞后于社会变革，一方面，从制定法的角度分析，法律实际上是对既已存在的社会关系的规范性调整，尽管在立法过程中力图体现一定的前瞻性，但立法对未来的预测和把握无法实现细致周全；另一方面，出于维护法律安定性的需要，法律的修改必须遵循严格的程序规则，无法对新出现的社会关系进行及时调整。因此，为推动法治国家建设，创建和諧社会关系，必须保证司法能够维护正义，解决纠纷。通过本文在案例基础上对利益衡量方法的研究论述可知，利益衡量方法对于实现司法的基本功能具有重要的作用。通过利益衡量方法实现个案正义，可以保证各方利益平衡，为今后类似案件的处理提供一般准则，为立法提供司法经验和规则基础。

[责任编辑：张东安]endprint