法律解释时代的法律移植材料分类之研究

王婷婷

摘 要： 法律移植具有丰富性、高效性、创新性，能够满足经济高速发展的要求。法律移植的成功与否在于法律本土化，因此研究者需要理解国外的法律和背景，其中难点在于外国法律解释材料的取舍。美国法的法律材料分为权威性参考材料、非权威性参考材料、禁止参考材料。前两者是研究美国法必须参考的资料，后者可以不查阅。

关键词： 法律解释；法律移植；材料分类；美国法

中图分类号： D90 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）05-0096-03

一、法律移植必要性

法律移植是法律发展必不可少的方法论，是中国乃至全世界青睐的法律发展途径。不可否认，中华上下五千年确实存在珍贵的法律文化与概念。但是法律具有滞后性，属于上层建筑，基于物质基础的发展而改变。当代中国的法律文化与技术发展是一个吸收、消化外国经验的过程，相当一部分法言法语来源于国外。因此法律移植在中国法治发展中具有重要意义。随着互联网技术的发展，法律移植技术精化，全球各个国家对于立法技术和效率的追求逐渐增强，法律移植的广泛运用已经初见端倪。

（一）法律移植的丰富性

对外国法律的借鉴和吸收是我国近现代法律发展的主要途径[2]。中国古代的封建法制随着鸦片战争后的西方制度侵略而被摧毁。闭关锁国使中国相关制度并未随着社会的发展而进步，封建法律制度无法与强势先进的西方制度抗衡。林则徐、魏源等人主张看世界、学西方。他们广泛吸取西方文化的精华，在政治体制、经济制度和法律运作方面进行改革发展。洋务运动中，领导者选送留学生出国，设立京师同文馆、江南制造局，为“戊戌变法”和清末修律提供了基础。

（二）法律移植的高效性

我国正处于改革开放的探索时期，物质基础不断发展，法律领域也要配套改革。经济发展必然带动产业创新，产业创新也会激发新型社会矛盾。比如互联网经济下，自媒体产业发展拉动大量内需，同时也迎来了文化产品互联网维权的新问题。我国的目标是建设中国特色的社会主义法治国家，因此矛盾的解决方式应当大量采用法律途径。法律的发展具有滞后性，经济总是走在前面。立法工作浩大、慎重、缓慢，一个法条甚至要讨论多年，各方势力经过相当程度的博弈才能达到平衡。因此，法律发展的速度往往限制了经济发展。法律移植有一个重要的特点，就是高效性。在历史上，一些国家通过法律移植在较短的时间构造完善的法律制度。

古代日本对唐朝法律的吸收是其高速发展的原因之一。日本第一次大规模移植外国法是在其大化元年。大和国模仿中国唐朝的政治经济制度，进行了一场全面的改革。大和国通过自上而下的变革，废除奴隶制，为其封建化生产提供了土壤。701年以后，大和國又借鉴唐朝的封建制度，制定和颁布了相关法律，比如《大宝令》、《养老律》、《弘仁格》等。日本全面仿照唐朝的法律，加强了日本的中央集权，完成了由奴隶制向封建制转变的过程。[3]52-56

（三）法律移植的创新性

法律移植之所以为世界所青睐，主要在于其创新性。法律移植要求完成法的本土化。法律本土化需要对外来法律结合本国规律加以修缮。外来法律的精华与糟粕相分离，其精化部分面对新地域、新文化的打磨，将绽放美丽的花朵。法律本土化后形成的创新的法律制度又会带给世界各国不同的启迪，从而推动法律移植事业的发展。罗马法就是一个典型的例子。古罗马通过借鉴古希腊的自然法思想形成自己的法律文化内涵，使罗马法成为国际普适的法律。罗马法是法学家制定的，其受到古希腊的影响深远。古希腊的哲学思想通过在罗马法学家中盛传而影响古罗马的法律文化。罗马法吸收自然法思想，产生完美的法律结晶。西欧大陆乃至全世界的民法都受罗马法影响，并在其基础上创新，形成了缜密的民法体系。美国通过对英国法的批判式移植迅速崛起。美国法源于英国法，但不局限于英国法。在合同、财产、侵权领域，美国基本沿袭了英国的制度。例如关于遗嘱的定义、契约法的原理、法人的分类，美国法与英国法的阐述相一致。美国对于英国法的吸收是建立在大量改革的基础上的，并非笼统的继受。

二、法律移植的法律解释问题

法律移植成功的评价标准是法的本土化[4]。法律移植的价值在于满足受移植之国家的法治发展需要。因此，如果法律并未进入该国本土并生根发芽，那么法律移植就不能称之为一场成功的变革。何勤华教授曾说过，法律全球化与本土化都是其自身的自然规律。就像一颗苹果树需要接触果实，法律移植的最终目的也是在新的地域产生火花。法的本土化促进法律创新。

法律本土化要求法律人理解外国法律及其生长环境和本国法律及其生长环境。法律移植的影响要素包括文化因素、政治因素、经济因素、法律内在因素、社会因素、地理因素、民族因素、宗教因素等[3]239-246。为了完成本土化，法律移植的研究者必须将外国与本国的各个因素相比较，找出异同并据此对外来法律作出取舍。否则移植后的法律将无法在本国生存。

理解外国法律需要解决外国法律材料优先性的问题。法律本身的影响要求研究者了解外来法律和本国法律的真实含义，包括其法律词汇的含义、法条的结构与含义、法律原则的社会理解等。有些词汇可能本国并没有，理解、翻译、解释它相当困难。有些词汇本国与外国是截然不同的意思，容易产生对外国法的误解。除此之外，本国法律的理解也不简单，需要参照立法资料、本国国情、立法解释、司法解释、实际案例等多项资料。因此，法律解释材料的优先性在法律移植中是一个值得关注的问题。

法律解释材料的优先性指各国制定法、案例等在进行法律解释时的参考力度。这需要根据不同国家的具体情况而定，例如判例在我国和在美国相比，其重要程度天壤之别。我国没有判例法，主要遵循制定法。美国主张法官立法，他们国家的判例具有强制法的效力，其后的案子一般需要遵守前面的判例。

三、美国法律解释材料分类

国外的法律解释材料，根据其参考力度的强弱可以分为权威参考材料、非权威参考材料和禁止参考材料。权威参考材料是指该国的司法人员作出判决时应当参考的法律文件。我们在学习外国法时，这类文件通常具有极高的参考性。非权威性材料是指该国司法职业人员进行案件裁判时可以参考也可以不参考的文件。这类文件在进行法律解释时也应当注意。禁止参考材料是指该国司法人员裁判时不应当参考的文件。这类文件在理解外国法律时可以作为辅助材料，但是参考力度非常低。endprint

（一）权威性参考材料

美国法院裁判时应当考虑的材料包括制定法条文、词汇理解工具书、立法资料、相关解释四类。制定法的条文包括其中的语句及语词等。在进行法律移植时，这些资料属于最基本的一手资料。词汇理解工具书包括词典等解释相关语词的通用工具书与制定法相关的各专业用书，美国的《韦氏词典》、《布维尔法律词典》、《布莱克法律词典》、《巴伦坦法律词典》都属于这类辅助资料。立法资料包括制定法的相关立法材料和立法时的社会背景两个部分。立法材料需要根据其内在质量、对制定法的影响程度、报告提出机构的权威性、材料提供者的性质等因素而区分优先级。立法的社会背景通常存在于美国联邦和各个州的立法历史正式记录中，有时案件审理中，律师也会提交一些关于法律制定的背景资料。相关解释包括上级法院的判例、同一法院对于制定法的解释以及制定法的具体实施部门作出的解释[5]。由于美国是判例法国家，其判例的效力是等同于法律的，法官有权对法律作出自己的解释，因此判例的参考力度极强。

（二）非权威性参考材料

美国司法人员作出司法决定时可以参考的材料包括法律以及解释借用、适用对象界定材料、法律教授的意见三种。法律以及解释的借用主要由于美国的特殊国情，美国的联邦和各个州有自己的立法，因此联邦与州之间、州与州之间遇到相似问题会借用相关的法律与解释。适用对象界定材料主要指用于界定一个制定法所指向的空间、物品、群体的基本特质的材料。比如针对商主体这一概念作出的解释可能会在商事法律的适用时加以引用。法律教授的意见很好理解，就是法律教授对制定法的理解，包括其论文、书籍等。法律教授在美国具有崇高的地位，在法院没有判例和解释之前，法官适用法律通常会参考专家学者的意见。法律移植研究外国法含义的过程中，我们需要参考以上三种材料对美国法律有权威性的理解。

（三）禁止参考材料

禁止参考的文献有很多。比如私人的理解性文章、报刊对判决的评断、网络舆论等。我们需要注意两点：一个是关于立法时的社会背景的界定。由于联邦和州一般会出正式的文件，因此私人报纸、信件、著作不可以作为相关参考资料；二是关于立法者的意图不能听取立法者中个别人的证词。人类的目的性花样百出，立法者个人不能代表立法的本意。笔者认为，研究美国法时，如果能找到正是的立法背景文件，不應当采纳前者，如果无法找到，可以适度参考前者；立法者个人意见不应当作为研究法条时的参考材料。

[参考文献]

[1]张志铭.《法律解释学》的内容框架与写作场景[J].国家检察官学院学报，2016（01）：145-154+175-176.

[2]何勤华，李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思[M].北京：中国政法大学出版社，2003：630.

[3]张 丽，宋宏飞.法律移植及本土化研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[4]陆幸福.全球化语境中的法律本土化及其中国应对[J].政法论丛，2013（05）：26-31.

[5]张志铭.法律解释学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2015：99-100.

Study on Legal Transplant Material Classification in the Age of Legal Interpretation

——Take American law as an example

WANG Ting-ting

（School of Law，Anhui University，Hefei 230601，China）

Abstract： Legal transplantation is rich，efficient and innovative，which can meet the requirements of rapid economic development. The success of the legal transplant lies in the localization of the law，so the researchers need to understand the foreign law and its background，of which the difficulty lies in the choice of foreign legal interpretation of materials. The legal material of American law is divided into authoritative reference material，non-authoritative reference material and prohibited reference material. The first two are the materials that must be consulted in the study of American law，and the latter one can not be consulted.

Key words： legal interpretation；legal transplantation；material classification；American lawendprint