试论司法解释废止后如何认定强奸幼女既遂标准

王泽琪

摘 要：在司法实务中，认定强奸幼女既遂的标准一直以“接触说”为准，司法部门联合颁布了相关的司法解释以确定该标准。但随着社会的发展与变迁，一些司法解释也不断废止与变迁。本文旨在通过本人办理的具体案件，试论刑法中司法解释废止后，如何运用法律解释定性强奸幼女案件的问题。

关键词：强奸幼女既遂；司法解释废止；法律变迁；法律解释

具体案例：2013年5月，犯罪嫌疑人姚某某在某初级中学，采取翻墙、攀爬水管的方式进入304女生宿舍，持刀在床上奸淫了被害人梁某（生于1999年9月）、杨某某（生于1999年10月），后又将二人强行带至该层楼厕所内，对被害人梁某再次实施奸淫。后经诊断两名被害人处女膜完整。本人作为负责该案审查的公诉人，在审查该案件后认为犯罪嫌疑人姚某某持刀强行与两名幼女发生生殖器接触，应认定为强奸罪（既遂），后以姚某某犯强奸罪向同级人民法院提起公诉。同级人民法院于2014年作出一审判决，以《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》已经于2013年1月18日废止为由，认定姚某某系强奸罪未遂。本人对该判决进行审查时认为：不满十四周岁的幼女身心发育尚未成熟，只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂，这一学术界和司法实务部门的共识，在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中予以确认。因此，该法院判决认定姚某某系强奸罪未遂，决定对其从轻处罚，属认定事实错误，适用法律不当，依据相关规定，提出抗诉。后中级人民法院对该案依法改判，认定姚某某系强奸罪既遂。

一、本文案例中的理论分析

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定了强奸罪，但从该刑法条文中，关于奸淫幼女的规定很笼统，如何以强奸论，且如何从重处罚，即从重的标准和幅度的问题没有规定。在2013年1月18日以前，对于认定奸淫幼女既遂未遂的标准，除了遵从学术界普遍认可的“接触说”外，还有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》这一司法解释来予以明确的规定。那么，在该《解答》被废止后，司法实务中该如何认定奸淫幼女既遂？

二、我国刑法对“奸淫幼女”这一行为定罪的发展变化及其问题

我国1979年颁布的《刑法》中有“奸淫幼女罪”这一罪名，但在司法实践中却存在各种问题。首先，要认定该罪名，必须行为人主观认识到其行为对象为不满十四周岁的幼女，这在实际操作中会遇到很多定性不明确的问题。其次，当时认定奸淫幼女罪既遂的标准即性器官接触、行为人主观上有奸入的目的、也可能已经奸入，认定该罪未遂的标准也可是有性器官接触、行为人主观上有奸入的目的、因意志以外的因素而未奸入。我们看到，认定该罪名既遂、未遂的标准有着自相矛盾之处，认定该罪既遂的标准可能是性器官接触，也可能是奸入。与之相对应的还有另一罪名“猥亵儿童罪”，其既遂的标准为行为人与幼女有性器官接触、行为人主观上没有奸入的目的。那么如何区分猥亵儿童罪与奸淫幼女罪？

三、我国司法解释关于“奸淫幼女”这一行为的相关规定

1984年4月26日，最高法、最高检、公安部联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，其中第六条明确规定：只要双方生殖器接触，即视为奸淫幼女既遂。虽然2002年两高已经正式取消了奸淫幼女罪，但司法实践中，认定奸淫幼女既遂的标准始终沿用了1984年《解答》中的相关规定。2013年1月18日，该《解答》也最终被废止。2013年10月24日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》颁布，规定：办理性侵害未成年人犯罪案件，应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，贯彻特殊、优先保护原则，切实保障未成年人的合法权益。

四、“奸淫幼女”这一行为既遂标准的认定

从上述材料我们可以看到，认定“奸淫幼女”既遂的标准一直以来都存在着矛盾、不明确或者空白的问题。我们该如何准确的为其定性呢？

首先，需要明确的是“奸淫幼女”这一行为是放在“强奸罪”中来进行评价的。那么奸淫幼女这一行为就必须满足强奸罪的相关规定，即满足强奸罪的构成要件。

其次，我们可以从以下三个方面进行判定。第一，从对于“奸淫幼女”行为定罪的法律变迁中可以看出，不论是罪名的变化，还是司法解释的变化，其体现的“重点、优先保护幼女”的宗旨始终贯穿其中。第二，我们可以通过目的解释来试图探究该刑法条文的立法本意，其立法本意是突出保护幼女的身心健康、对性侵害幼女的行为从严打击。第三，根据法律解释的合理性、合道德性等基本原则，我们可以看到如果将“奸入”这一针对一般妇女被强奸时适用的既遂标准适用至幼女身上，从客观现实来说存在不可能的情况，那么具体适用时就会出现奸淫不满周岁幼女没有既遂的情况出现，这明显是违背客观规律性，违背情理和公理，也违背这个社会的普世道德标准的。

这样，结论自然而然就出现了：在认定本案“奸淫幼女”既遂时都应该以“接触说”即生殖器接触为标准。这样才能更好的体现法律公平公正性，才能通过坚守法律原则而追求个案的正义，把立法所确立的各项价值目标落实到具体的案件中，而且弥补成文法的不足，努力避免不正义。