公民体育权利实现跨越《体育法》修订——以实然权利保障为分析视角

庹继光

（四川师范大学文学院，四川成都610068）

公民体育权利实现跨越《体育法》修订
——以实然权利保障为分析视角

庹继光

（四川师范大学文学院，四川成都610068）

我国现行《体育法》具有明显的行政法导向，已经落后于时代发展要求，各界普遍呼吁修订《体育法》，保障公民体育权利的实现。归纳了学术界对于体育权利的各种论述和阐释，并以公民实然体育权利得到保障为分析视角，阐明了三个同步的解决进路，即体育权利的学术探讨与推进《体育法》修订同步进行，推动《体育法》修订与促进体育权利实现同步进行，在体育权利实现进程中不同类型文学院法律的制定与修订同步进行。

体育权利；《体育法》；行政法；体育公共产品；市场化服务

新中国第一部《体育法》制订于1995年，迄今已经颁行了20余年。过去20余年，我国社会全面发展和进步，体育事业日新月异，现有《体育法》的许多规定已经不适应当下体育运动发展的要求，人们迫切希望这一局面得到改观，许多人大代表、政协委员也在两会等平台上提议修订《体育法》，如在十一届全国人大三次会议、十一届全国人大四次会议及全国政协十二届三次会议上，均有代表、委员提出此类议案、提案。大家一致的态度是现行《体育法》应当作出重大修改和完善，作为我国体育事业基本法的《体育法》在基本理念层面的变换显得尤其重要，法律修订要顺应时代发展和权利意识的巩固，将现行《体育法》的行政法导向转换成民法导向，从根本上确立保障公民体育权利的实现。

笔者同样赞成对我国现行《体育法》进行修订，从立法宗旨上确立公民的体育权利，但笔者同时认为，保障公民获得实然的体育权利是终极目标，而且是一系列体育法律共同实现的目标，因而《体育法》修订并非唯一的路径——体育权利由系列权利组合而成，完全可以通过各种法律的制定、修订和完善等途径加以实现。

1 现行《体育法》的行政法导向落后于时代

不否认现行《体育法》对于我国体育事业发展起到了积极作用，是我国体育法治建设的标志性成果之一，堪称新中国体育事业发展进程中的重要里程碑。但任何法律都是时代的产物，其立法原则和基本规范均无法脱离当时的社会环境，这也符合马克思主义的观点：权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展［1］。1995年制定《体育法》时，我国“体育改革”问题刚刚提出，体育市场化、产业化、职业化、社会化和现代化等问题尚未充分显现，法律也不可能“先知先觉”对此进行明确规定，只能就当时已经表现出来的问题和情形作出法律规范。而随着近年来我国经济社会快速发展、体育体制改革步伐加快，体育法已不能完全适应体育事业发展的现实需要，许多带有明显计划经济历史印记的规定，已经难以应对、承载公共行政改革、政府体育职能转变等社会治理理念变迁，难以巩固体育改革的成果，继续推动、深化体育改革，并进一步促进我国体育事业蓬勃发展。

一个突出表现是，我国现行《体育法》从本质上说是一部行政法，如山东大学法学院（威海）姜世波教授明确指出我国体育法在总体上是行政法导向［2］。按照法学界的共识，行政法是以一定层次的公共利益和个人利益之间的关系为调整对象，并以公共利益优先的法律规范总和，属于公法上的法律关系。行政法承认行政主体的优越地位，代表公共利益的行政主体在地位和权利上优于代表个人利益的行政相对人，行政法在解决公共利益与个人利益的关系上，强调二者对立统一的关系，但在二者发生冲突时，以公共利益为优先，即严格遵循“效率优先、兼顾公平”原则，优先考虑实现行政目的。

在20世纪90年代前后，国内类似立法在整体上均不同程度存在着行政法导向，其在立法价值取向上更多倾向于“义务本位”，这一点在我国现行《体育法》上即体现得颇为明显，侧重于规定各行政相对人的义务和责任——现行《体育法》共有55个条文，类似规范极多，如第十四条“工会等社会团体应当根据各自特点，组织体育活动。”又如第二十一条“学校应当按照国家有关规定，配备合格的体育教师，保障体育教师享受与其工作特点有关的待遇”等。这些条文都使用了“应当”的表述，它是一个非常专业的法律术语，我国法律中“应当”很近似于“必须”，都表示其主体应承担一定的义务或责任，相当于在法理上要求相关机构、社团组织等承担应尽的法律义务——当然，与“必须”相比，“应当”是一种原则性的规定，或者说一般性的要求，在执行中允许特殊和例外的存在。

总之，现行《体育法》在立法目的上偏重国家和社会利益，众多条款着眼于强化国家的体育管理效力，制定出的各项管理性规定过于强调行政相对人的义务和责任，反而将国家发展体育事业、增强公民体质、促进公民身心全方位健康发展的主体责任在相当程度上虚置了——《体育法》第二条明确规定了国家应承担的发展体育事业主体责任：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，提高全民族身体素质。体育工作坚持以开展全民健身活动为基础，实行普及与提高相结合，促进各类体育协调发展。”但一些学者形容其“指导性过空，多为口号、呼吁或宣言性的提倡”［3］。这在相关条文中也清晰地体现出来，诸如第五条“国家对青年、少年、儿童的体育活动给予特别保障，增进青年、少年、儿童的身心健康”和第六条“国家扶持少数民族地区发展体育事业，培养少数民族体育人才”等，由于缺乏具体的行动举措，事实上很难实施。

其实，《体育法》中也有一些直接规范政府行为、体现其主体责任的条款，例如第十二条第一款：“地方各级人民政府应当为公民参加社会体育活动创造必要的条件，支持、扶助群众性体育活动的开展。”以及第四十一条：“县级以上各级人民政府应当将体育事业经费体育基本建设资金列入本级财政预算和基本建设投资计划，并随着国民经济的发展逐步增加对体育事业的投入。”这些条文直接要求政府在体育事业发展中履行职责，切实发挥职能并提供有效的公共服务，其法律效果对应的便是公民体育性权利得到保障。不过，由于受到当时的立法价值取向影响，整部《体育法》在文字表述上留下了深刻的时代烙印，通篇没有一处直接提及“公民体育权利”，也缺乏类似直接彰显公民体育性权利的提法，这使得其理念明显不适应当下我国体育事业发展的要求，展开全面修订、尤其在立法宗旨上向“权利本位”嬗变显得非常必要而迫切。

2 学术界持续呼吁保障体育权利

权利是现代法学的核心。权利概念理论认为，法律的最一般概念是权利，权利本位是法律结构的基本原则。德国哲学家、法学家莱布尼茨最早提出：“法学者，权利之学也。”此后，康德将其重要法学论著《法的形而上学原理》称作“权利的科学”：“对于法律上的义务人来说，却始终强制地存在一个权利人……在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”［4］马克思也曾发表“法典就是人民自由的圣经”著名论断，强调法律根本任务是维护和保障人民的自由权利。

我国内地从权利维度阐释立法宗旨始于改革开放以后，如郑成良认为现代法制应当以对权利的确认和保护为宗旨去设定和分配义务。权利本位的基本含义是，义务来源于权利，义务服务于权利，义务从属于权利［5］。后来，学者们更明确地归纳出这一趋势：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。”［6］

在权利话语价值观的影响下，行政法色彩浓厚的《体育法》问世后不久便引起学术界的质疑和反弹，如于善旭先生呼吁：“在权利法学已成为我国法学一大热点的情况下，对公民体育权利的研究，应成为今后一个时期体育法学理论研究的重点问题之一。”［7］2005年，全国广泛开展了《体育法》颁布十周年纪念活动，在此推动下一批体育权利研究成果次年逐渐面世，掀起体育权利研究的小高潮［8］。此后，相关学术讨论仍在继续，广州《体育学刊》相继刊登了系列论文论述这一话题：有学者认为明晰体育权利的性质、内涵的属性是体育立法、执法和司法及体育法学研究与交流的前提与基础，我国体育立法及《体育法》的修改应按照权利立法的要求进行相应的制度设计，实践者应以全民健身事业作为根本目标和价值取向并进行相应的资源配置［9］。最近，又有法学学者阐述道：体育权作为我国宪法上的一项基本权利，能够发挥多方面的积极作用，一是更好地防御国家权力的冲击，对实践中的国家治理和公民维权具有很大的现实意义，二是公民体育权利的保障“更上一层楼”，有利于推动我国体育事业更大发展，提升公民的体质和健康［10］。也有学者从立法宗旨层面大声疾呼：《体育法》的修改应以保障公民体育权利为核心，明确规定“公民享有体育运动和进行与体育相关活动的权利”，并进而统一保障主体，明确政府保障和社会保障的责任，改《体育法》重体育事业发展的保障而轻公民体育权利实现的保障的弊端［11］。更有学者对于体育权利的实现给出了自己的立法技术建议：突出体育权利作为公民基本权利的规定性，《体育法》修订应当以体育权利为灵魂，但并非要让权利性条款在数量上占优势，而是需要落实在制度构建中，既做好总则中体育权利的宣示，又在具体权利立法时转变观念，根据行为而不是权利义务观念进行表述，在法律关系中划定体育权利的边界，为体育权利的实现夯实制度基础［12］。

总之，近年来社会各界都在积极呼吁在国家立法层面确立公民的体育权利基本理念，体育界许多人士也持同样观点，段世杰等多位高层体育官员、姚明等知名体育明星均相继出现在呼吁体育权利的队伍中，这一呼吁始终将现行《体育法》的修订作为诉求中心；而对于“体育权利”的研究和表达也形成了一定的聚集效应，天津体育学院、山东大学威海分校等高校在研究方面非常积极，《体育学刊》和《天津体育学院学报》《体育文化导刊》（原名《体育文史》）则先后刊登了大量的相关学术研究成果。

3 公民体育权利实现的现实进路

3.1 三个“同步进行”的基本原则

在法学理论中，一项权利的变迁、实现路径可划分为应然权利、法定权利、实然权利三个阶段，应然权利指权利主体应该享有的或是应该获得的预备性权利，它主要体现为观念层面的权利，法定权利指规范性法律文件给予权利主体享有、获得的权利，这是立法确认的权利，但它们要充分实现，必须转化成实然权利，即权利主体能够真正享有、获得的权利，实然权利的公民全体实现的最终归宿，体育权利自然也不例外，其实现当以实然权利得到保障为依归。从实然的体育权利得到实现为考察视角，社会可以追求三个“同步”：其一，体育权利的学术探讨与推进《体育法》修订同步进行，后者的启动不以前者彻底厘清作为依据；其二，推动《体育法》修订与促进体育权利实现同步进行，后者不以前者作为前提；其三，在体育权利实现进程中不同类型法律的制定与修订同步进行，多部法律各司其职，共同保障公民的体育权利。

第一个“同步进行”比较简单，简而言之学术争鸣、论战均不应该影响《体育法》及时作出重大修订和完善，尽管当下许多学者对于体育权利的权利属性、基本内涵等仍存在不同意见，且短时期内难以形成共同观点，学术争论可以长期进行，但时代发展、社会变迁却迫切需要《体育法》在理念、具体规范等诸多方面加快修订，以顺应时代潮流，继续推进我国体育改革和体育事业稳步发展，体育界已经达成一致，《体育法》要从最初的行政法导向转变为民法导向，实现立法宗旨的根本性嬗变，这就为《体育法》修订奠定了最重要的基础。

类似情形在其他部门法的制定和修订中屡见不鲜，例如1997年我国《刑法》修订时，学术界包括法律实务界均对“强奸罪”之外是否还要设立“嫖宿幼女罪”争论不休，许多学者论证“嫖宿幼女罪”设置得极端不合理性，但这些争鸣并未导致刑法修订工作搁置不前，当时修订的结果是两个罪名同时设置在刑法中，以后在实践中发现“嫖宿幼女罪”确实很不合理，2015年再度通过刑法修正案取消了该罪名。在这个意义上，笔者比较赞同学者“根据行为而不是权利义务观念进行表述”的立法技术建议，在《体育法》修订中直接阐明国家保障公民实现哪些体育行为、国家在哪些方面承担主体责任，避免各界对于权利义务观点的持续纷争直接迟滞《体育法》修订工作的启动。

3.2 体育权利实现不完全依赖《体育法》

有学者坚持认为，“体育权利入法”一定要通过《体育法》修订的路径实现，其实这是比较狭隘的观点，从公民获得实然的体育权利维度考量，即使《体育法》短期内不进行修订和完善，公民也并非就不能享受到实在的体育权利。

作为国内较早出来积极呼吁确认和保护公民体育权利的学者之一，于善旭教授在其参与共同署名的一篇论文将体育权利系统的核心归结为体育教育权和体育运动权［13］，换言之，体育权利的核心在于公民对于体育运动的平等参与权——平等地直接参与体育运动、平等地接受体育教育。从保障公民享受到实然的体育权利视角思考，许多法律的制定和修订均可产生体育资源的均衡配置、体育公共产品的有效供给、公民体育教育与运动权能的授予与提升等效果，帮助公民从实质上享受到体育权利——居民小区内部体育运动场所、健身器材的扩容与稳定能够帮助该地公民有效增加公共体育资源，享受到更好的体育服务，无疑是实然的体育权利的有机组成部分，但相关的保障性规范完全可以回避《体育法》的修订，而通过完善《物权法》中有关公共设施建设、使用与维护等规定来实现。

此外，残疾人作为社会特殊人群，理应享有平等参与体育运动的权利，因其自身条件和能力有限，他们如何真正实现体育权利更应该受到政府和社会各界的高度重视，为其真正享有体育权利提供各种切实保障，其实《中华人民共和国残疾人保障法》已经在第四十二条和第四十三条中作出了明确规定，按照特别法优先于普通法的原则，完全可以依据该法为残疾人实现体育权利提供保障，无须再去《体育法》中寻求直接的法律依据……同样的道理，保障各级各类学生体育权利的规范，也可以借助相关教育法条文的补充和完善来实现，不必苦等《体育法》修订。

再者，我国对公民体育权利的保障主要以国家保障人们在全民健身运动中的合法权益为载体，我国现行《全民建设条例》系国务院颁布的行政法规，其第四条明确规定：“公民有依法参加全民健身活动的权利。地方各级人民政府应当依法保障公民参加全民健身活动的权利。”这是我国首次明文规定公民的体育性权利，条例中还有许多规定直接涉及政府在提供良好体育公共服务方面的责任，其宗旨显然领先于《体育法》上的同类规定。《中华人民共和国立法法》第六十五条明确规定：“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”而在2014年，国务院下发了《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》，首次明确将全民健身提升为国家战略，从理论上说，全民健身问题可以纳入狭义国家立法即法律的范畴，社会各界尤其是体育界可以推动《全民健身条例》在进一步完善、丰富的基础上上升为国家法律，其中核心的体育权利保障等内容自然应当保留，达到“体育权利入法”的效果。

更进一步分析，从法定权利维度考察，“自由及限制问题是民法的核心问题，民法的价值判断问题大多也都属于自由及限制问题”［14］，而作为公民私权利的体育权利在行使过程中可以遵循“法无明文禁止即为许可”的基本原则，加之我国《宪法》第二十一条有如此规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”第四十六条还规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”其中“国家发展体育事业”和“公民有受教育的权利”等表述足以推论出公民依法享有体育权利，有学者认为这已经是推定出体育权利的法理渊源，人们无须把《体育法》修订作为体育权利确立的唯一路径。

3.3 政府与市场共同帮助公民实现体育权利

公民体育权利要真正得以实现，一个必然要求是他们都能享受到公平的体育公共服务，而政府理应在体育公共服务供给中发挥重要作用。这个观点从总体上说没有错，但它不能绝对化，政府有责任办体育，但不能由政府包办体育。换言之，要切实保障公民的体育权利，既有赖于制定、修订提供公益服务的法律，也有赖于制定提供市场化服务的法律，两者协同发力，才能真正促成公民体育权利的全面实现。

政府应当向公民提供基本的体育公共产品和服务，包括建购全民健身必要的场地和器材、举办全民健身活动和赛事，对公民开展基础性的体育运动能力培养和教育，使之具有参与体育运动的基本权能等，这些均明显带有公益性质，是政府解决“市场失灵”、促进公民文化权利真正实现应负的责任，可以通过修订《体育法》、制定《全民健身法》等路径来解决。

但是，在“有限政府、无限社会”的基本理念下，不能把公民所有体育权利子项目、各种体育需求的实现均归于政府的责任，公民许多体育权利的保障要依靠市场来完成，充分发挥市场在各类体育资源配置方面的基础性、决定性作用，通过市场手段发展和提高体育资源、服务的有效社会供给，包括提供更好的体育教育资源、举办适合普通公民参与的高水平赛事或体育活动，建设经营性的体育活动场所和设施等，满足公民更高层次的体育需求，实现其更高层面上的体育权利。国务院2014年印发《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》提出在增强人民体质、提高健康水平宗旨指引下，大力发展体育产业、体育产业化程度迅速提高，增加体育产品和服务供给是一项重要任务，并提出到2025年体育产业总规模超过5万亿元，要将体育产业化的政策长期持续下去，也很有必要将政策法律化，相关举措无疑是制定提供各类市场化体育服务的法律，促使市场提升供给水平，公民有偿购买服务，通过体育消费实现自身对于体育运动的高标准需求，从更高层面上实现体育权利。

总之，确认并保障公民体育权利，反映了当代国际体育立法的一种趋向，也顺应了我国国内立法更加注重权利保障的思路和价值取向，无疑应当作为我国社会主义体育立法的根本目的和主要任务。不过，社会各界应该形成这样的共识，体育立法不仅仅包含《体育法》，它指的是一个关涉体育运动、体育事业的完整法律体系，《体育法》可以且应当在其中发挥龙头作用，但它不应该成为我国体育立法的全部，其他立法活动同样可以保障公民得到实质上的体育权利，人们无须将公民体育权利的切实实现完全寄托在《体育法》的修订上。

［1］马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第三卷）［M］.北京：人民出版社，2002：12.

［2］韩向飞.中国体育法学研究会2014年年会暨学术研讨会综述［EB／OL］.［2016－07－23］.http：／／www.sport.gov.cn／n16／n1077／n1467／n4665129／n4665222／6120510.html.

［3］吴俊宽.全国政协委员呼吁尽快修订体育法，20年来未大改［N］.新华社，2015－03－10.

［4］蔡守秋.从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼［J］.现代法学，2013，35（6）：3－21.

［5］郑成良.权利本位论［J］.中国法学，1991（1）：30－37.

［6］张文显，姚建宗.权利时代的理论景象［J］.法制与社会发展，2005（5）：3－15.

［7］于善旭.再论公民的体育权利［J］.体育文史，1998（1）：31－33.

［8］陈华荣.我国体育权利概念认识：困境与发展［J］.天津体育学院学报，2009，24（6）：499－503.

［9］张振龙，于善旭，郭锐.体育权利的基本问题［J］.体育学刊，2008，15（2）：20－23.

［10］黄鑫.作为基本权利的体育权及其双重性质［J］.体育学刊，2016，23（2）：68－74.

［11］田思源.《体育法》修改的核心是保障公民体育权利的实现［J］.天津体育学院学报，2011，26（2）：114－117.

［12］张鹏，戚俊娣.“体育权利”研究反思与立法选择［J］.天津体育学院学报，2013，28（3）：234－238.

［13］张振龙，于善旭，郭锐.体育权利的基本问题［J］.体育学刊，2008，15（2）：20－23.

［14］拉伦茨.德国民法通论（上）［M］.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2003：98.

责任编辑：刘红霞

Realization of Citizen’s Sports Rights in Revision of Sports Law：From the Perspective of Real Right Protection

TUO Jiguang
（College of Liberal Arts，Sichuan Normal University，Chengdu 610068，Sichuan，China）

China’s current Sports Law had obvious adm inistrative law orientation，which lagged behind the requirements of the development of the times.There is universal appeal to revise the Sports Law to guarantee the realization of citizens’sports rights.This paper summarizes the academ ic discourse on the rights of sports and clarifies the three simultaneous solutions to the road，that is，the academ ic study of sports rights，promote“Sports Law”.The revision of the Sports Law and the promotion of the realization of the right to sports shallbe carried out simultaneously，and the enactmentand revision of different types of laws shall be carried out simultaneously in the realization process of sports rights.

sports rights；sports law；adm inistrative law；sports public goods；market-oriented services

G80－059

A

1004－0560（2017）01－0049－05

2016-10-06；

2016-11-10

庹继光（1971—），男，教授，新闻传播学博士后、法学博士后，主要研究方向为体育传播、诉讼法学。