论违法性认识是否可以作为归责要素

丁 懿

论违法性认识是否可以作为归责要素

丁 懿

在犯罪论体系中，德日的三阶层式犯罪论体系以违法性作为构成要件之后的一个阶层，而我国的四要件式犯罪论体系中并没有对违法性这一概念进行明确的规范。违法性认识是刑法中的一个重要问题：犯罪故意的成立是否以具有违法性认识为必要？违法性认识是否为归责要素？在刑法理论上，存在违法性认识必要与不要两派观点的对峙，而在违法性认识的内容中，又包含着刑事违法性说、实质违法性说和违反整体法规说这三种说法。本文将对违法性认识理论的演变过程进行梳理，进一步对我国违法性认识的相关理论进行梳理，试图得出这个答案。

违法性认识 罪责 归责要素

一、违法性的本质

“违法性认识”一词最早可以追溯到古罗马时期，当时违法性认识被界定为“不允许对法律的无知”或者“不知法律不免责”，并以此作为违法性认识错误的处理手段，即“在作为主观犯罪成立要件的犯罪故意中，无需认识到自己的行为的违法性”。①在对违法性进行评定之前，首先就要对其本质进行了解。在学说上，有形式的违法性与实质的违法性，客观的违法性和主观的违法性，以及行为无价值与结果无价值这几组概念。

形式的违法性是指行为违反法规范或者法秩序，将违法性从违反国家规范的层面上来理解，即违反法律上禁止或者命令的行为。②刑法规范总是禁止人们为特定型为，所以只要符合了构成要件，其行为就具有了形式的违法性。也就是说，行为之所以违法，首先是因为行为违反了刑法上的行为规范。

实质的违法性是针对形式的违法性的内在紧张关系而论的——因为形式的违法性并没有解决违法性的实质问题，也就是说，形式的违法性没有说明符合构成要件的行为为什么具有违法性的本质。客观违法性论指在违法阶段考虑客观危害、责任阶段考虑主观责任。而主观违法性论的理论出发点是把法规范理解为对行为人的命令规范，认为法规范的本质在于通过“受命者”的意思活动而维护一定的利益或秩序。

行为无价值论者与结果无价值论者之间的争论最为激烈，两者之间的争论已经成为了违法性论的核心问题。

行为无价值的翻译源自日本，又可称为行为反价值或者行为恶，是指对于行为人的反伦理、反道义性所下的否定之价值评判。③该理论所表达的意思主要是将违法性的实质理解为行为背离法律规范时所体现的反伦理性或者威胁、法益侵害性。结果无价值又可称为结果无价、结果反价值、结果恶或者物的违法，是指对于行为所引起的法益侵害或者危险等结果所进行的否定评价。该理论主张行为对法益所造成的结果是违法性的实质。

二、违法性的内容

关于违法性内容的理解，在刑法理论上主要存在三种观点：（1）违反前法律规范认识说。（2）法律不允许的认识说。（3）刑事违法性认识说。

这三种观点的争议点在于行为人违法性所认识的法，是哪一种意义上的法。违反前法律规范的认识说认为，这里所违反的法，“不是法，而是前法律规范意识，也就是违反社会伦理”；法律不允许的认识说中的法，指的是实际的法规；刑事违法性认识说认为，这里的法指的是刑法。④笔者认为，“前法律规范”即社会道德伦理的内容抽象、空洞且会随着社会的变化而不断地发展，将其作为违法性认识的内容，将会使违法性认识的规范评价机能变得模糊不清。并且“前法律规范”会扩大违法性认识的内容，使违法性认识的评价过于宽泛。这种观点实际上否定了对法的认识。但是如果是“刑事违法性认识说”，又会将刑法与其他法律割裂开来，这破坏了法的有机整体性质，也值得商榷。

三、违法性认识是否能作为归责要素

自从古罗马法以来，“不知法律不免责”⑤就广为流传，这意味着，古代法律是不以违法性认识为规则要素的。笔者认为，违法性认识首先应当作为犯罪故意的规范评价要素加以讨论，这是违法性认识错误阻却责任的逻辑前提。也就是说，探究违法性认识是否可以作为归责要素，就要先考量违法性认识是否是犯罪故意的构成要素。

（一）违法性认识不要说与违法性认识必要说

根据违法性认识是否是犯罪故意的构成要素，学界产生了两种学说——违法性认识不要说与违法性认识必要说。

（1）违法性认识不要说。该学说沿袭不知法律不免责的古老原则，坚定地认为违法性认识并非犯罪故意的构成要素，故意的成立仅仅需要行为人对事实有清楚的认识，就足以成立故意并具有可归责性。学界认为这一观点的理由如下：这是心理责任论的必然结论；也是刑事责任能力的结果；以及从司法实践上的考量——心理责任论者认为，责任的实体是行为人的心理关系，而具有刑事责任能力者，对犯罪事实有认识，一般都具有违法性，因此，对于有无违法性认识的认定就毫无必要，并且将违法性认识视为故意的要素，会给作奸犯科者以逃脱法律惩罚的机会。笔者认为，犯罪故意的成立不仅需要心理事实，也需要规范评价。行为人仅仅认识到犯罪事实的认识，不能证明罪过的存在，还应当考察行为人是否具有违法性认识。

（2）违法性认识必要说。违法性认识必要说主张违法性认识是犯罪故意的构成要素。这种观点将犯罪故意的认识内容区分为事实的认识与法律的认识。所谓事实的认识，是指对构成事实的认识，而法律的认识是指违法性的认识。事实认识与法律认识对于犯罪故意的成立来说，是缺一不可的。我国学者认为，违法性认识必要说是客观主义的刑法理论从道义的责任说的立场出发提出来的。⑥

违法性认识必要说还下分为以下几种观点：（1）严格故意说；（2）可能性说（限制故意说、责任说）；（3）自然犯与法定犯区分说

（二）违法性认识应当成为犯罪故意的构成要素

德日刑法体系下，违法性认识是作为责任的要素，在定罪量刑的过程中发挥应有的作用。即在其犯罪论体系中，按照犯罪构成该当性一一违法性一一有责性三阶段来考察犯罪成立与否。在第一层次上，故意的内容是行为人对行为事实的结果的认识和态度；在第二层次上，故意的内容是行为人对行为的社会危害性的认知；第三层次上，故意的内容是非难可能性，即以非难可能性作为评价行为人的价值标准。违法性认识及其可能性是第三阶段责任下的一个要素，因而有了其地位。而我国，违法性认识也应承认其理论上和实践上的意义。从违法性认识和违法性认识的可能性的本质来看(行为人对于违法性认识的主观认知也可以分为认识要素和意志要素)，笔者认为，将违法性认识作为犯罪故意的构成要素，是适宜的。

（三）违法性认识是归责要素

在我国刑法理论中，传统上是否认违法性认识作为主观要素，而恪守“不知法律不免责”的原则。但在我国刑法关于犯罪故意的规定中，包含了对行为危害社会性质认识的内容，这实际上是违法性认识的另一种表述。由于我国耦合式的犯罪构成理论没有将故意与责任加以区分，而是将责任要素归入故意中加以讨论，因此违法性认识应当是犯罪故意的构成要素。⑦一些国家在司法实践中通过判例或者例外解释，甚至通过修改刑法逐渐地摆脱不知法律不免责的影响。违法性认识错误之所以排除罪责，是因为故意或者过失等心理事实本身不具有可归责性，归责必须建立在行为人对其行为的违法性具有认识或者认识可能性的基础之上。违法性认识表明行为人是在明知其行为违法的情况下实施其行为的，因而主观上具有法敌对性，这也正是对行为人的心理事实进行归责的根据。在对其行为的违法性发生了错误认识的情况下，当然就缺乏违法性认识，因而可以排除罪责。⑧

所以，违法性认识是可以被视作归责要素的。当违法性认识产生错误时，可以作为责任阻却事由，在实践中根据行为人的年龄、职业、学历和案件具体情况进行分析，来判断违法性认识的存在可能性，从而阻却责任。

注释：

①于洪伟．违法性认识理论研究[M]．北京:中国人民公安大学出版社,2007:8．

②陈兴良主编．刑法学关键问题[M]．北京:高等教育出版社,2007:63．

③陈兴良主编．刑法学关键问题[M]．北京:高等教育出版社,2007:67．

④陈兴良．规范刑法学[M]．北京:中国人民大学出版社第二版,2013:186．

⑤张明楷．刑法格言的展开[M]．北京:法律出版社,2003:199．

⑥马克昌主编．犯罪通论(根据199’7年刑法修订)[M]．武汉:武汉大学出版社,1999:334．

⑦陈兴良．规范刑法学[M]．北京:中国人民大学出版社第二版,2013:184．

⑧陈兴良．规范刑法学[M]．北京:中国人民大学出版社第二版,2013:185．

[1]于洪伟．违法性认识理论研究[M]．北京:中国人民公安大学出版社,2007．

[2]陈兴良主编．刑法学关键问题[M]．北京:高等教育出版社,2007．

[3]陈兴良．规范刑法学[M]．北京:中国人民大学出版社第二版,2013．

[4]张明楷．刑法格言的展开[M]．北京:法律出版社,2003．

（作者单位：北京航空航天大学）

丁懿（1993-），女，汉族，浙江义乌人，北京航空航天大学硕士研究生，研究方向：刑法学。