预付式消费模式的法律风险及防范对策

□ 王艳华

（无锡太湖学院，江苏 无锡 214000）

预付式消费模式的法律风险及防范对策

□ 王艳华

（无锡太湖学院，江苏 无锡214000）

预付式消费是建立在市场信用机制上的一种新型消费方式，具有合同权利证券化、合同内容定型化、合同履行时间较长等特征。预付式消费存在的法律风险包括部分发卡主体不具备发售预付卡资质、合同中的不公平格式条款制约着消费者的权益以及合同订立后部分经营者出现的违约行为。因此，应完善相关法律法规，加强对预付卡发行的监管；推行合同示范文本，规范格式条款的内容；构建债务履行担保机制，保障消费者的资金安全。

预付式消费模式；法律风险；防范对策

随着电子消费方式及信用消费方式的发展，预付式消费逐渐成为一种比较普遍的消费方式。如在美容美发、洗衣、洗车、健身等日常生活服务领域，经营者为了最大程度地刺激顾客的购买欲，［1］常常不遗余力地推销各种预付卡，让消费者享受不同程度的优惠，以实现盈利目标。然而，在服务运行过程中，因消费者的预期合法权益得不到保障而引发的消费纠纷逐渐成为投诉热点。如何从法律上防范这一风险，是我们所面临的现实问题。

一、预付式消费的概念和特征

预付式消费俗称提前消费，是指为了获得特定的商品或服务，消费者向经营者预先支付一定的款项获得会员卡资格，然后按期限或按次数进行消费的一种新型消费方式，通常以预付卡作为凭证。根据发行主体和使用范围的不同，预付卡分为单用途预付卡和多用途预付卡。前者是指发卡机构自行发行并在其经营范围内使用的，如日常生活中常见的美容卡、超市购物卡、健身卡等；后者是指由专门的第三方发卡机构发行，然后发卡机构与众多联盟商户如大型的商场、超市等签约，消费者可以跨地区、跨行业使用。因日常生活中较为常见的是单用途预付卡纠纷，因此本文所讨论的即为这一内容。

区别于传统的消费方式，预付式消费有以下几方面的特点：一是合同权利证券化。在预付式消费模式中，预付卡是经营者和消费者之间权利义务系的凭证，在本质上是一种特殊的有价证券。依据证券制作和交付结果的不同，证券有设权证券和确权证券之分，前者是指证券制作之前，证券所代表的权利并不存在，随着证券制作的完成，相应的权利产生了，因此证券的主要作用在于创设某种权利，如本票、支票、汇票等；后者是指证券某种权利物化的外在形式，在证券制作之前，权利早已存在，证券仅是权利的载体，起证明作用，如股票、债券等。在预付式消费模式中，消费者在缴纳未来的消费价款后，便有要求经营者在一定时间内为其提供约定的商品或服务的权利，预付卡的存在起证明作用，因此它属于确权证券。［2］二是合同内容定型化。所谓定型化是指合同内容具有稳定性和不变性，它不因合同相对人的改变而有所变化。从表面上看，经营者和消费者之间签订的预付式消费合同是双方意思自治的结果，体现了合同自由原则。但事实上，经营者固定提供某种商品或服务是为了降低成本，提高效率，因此常常事先拟定好格式条款，合同内容具有定型化特征，消费者只能完全同意或拒绝接受，不能变更，这就决定了在订立合同过程中，消费者实质上处于附从地位。正是由于格式条款在制定时不存在协商的余地，因此，条款提供方（即经营者）常常会基于有利于自己的意志考虑，将不公平条款强加于对方当事人，如不合理地扩大自己的免责范围。格式条款是预付式消费中消费者权益遭受侵害的主要原因，对格式条款的特别规制也是保护消费者合法权益的重要手段。三是合同履行具有长期性。通常情况下，合同债务的成立和履行是及时的，具有“单次付款，单次履约”的特征，消费者无须过分担心债务履行的风险，而预付式消费则是“单次付款，多次履约”。消费者购买预付卡后，经营者的债务履行在将来且多次发生，因此，预付式消费具有长期性和继续性特征。但是，因未来的不确定因素较多，因此时间越长，可变性越大。［3］如经营者能否在激烈的竞争环境中稳占市场不被淘汰，即使经营者能够持续经营状态，但在如此长的周期内他们是否能够按约履行合同、保证服务质量也不得而知，据此，需要法律赋予消费者合法权益特别的保护。

二、我国预付式消费的发展现状

在我国，预付式消费已经逐渐成为一种比较重要的消费方式，据《2017年中国单用途预付卡市场调查分析报告》中的数据显示，2015年，我国单用途预付卡销售规模达到6702亿元，2016年销售总额是6434亿元。［4］如此销售规模的存在主要有两方面原因：一是经营者有稳定客户关系和资金周转的需求，二是消费者对商品、服务及交易的便捷性、安全性等有特殊需求。特别是有的消费者对于优惠的关注甚至会明显高于对商品或服务或钱款安全性的关注，［5］预付式消费有其存在的现实合理性。

相比较预付式消费较快发展的现状，我国相关的立法进程则较为缓慢，目前还没有关于调整预付卡的专门法律法规，相关规定也只散见于不同层级的法律、法规及规章之中。在法律层面，文义上直接提及预付式消费的是经过全面修订并于2014年3月施行的《消费者权益保护法》。该法第53条规定了对预付式消费者合法权益的保护，当经营者不能按照约定提供商品或服务的内容时，应当承担违约责任。为了促进新《消费者权益保护法》的实施，国家工商行政管理总局于2016年8月公布了《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，其中的第14、36、37、56、59条进一步对预付式消费合同的具体内容、退卡条件、客户预付资金的安全性，以及经营者拒绝退卡的责任进行了详细规定，虽然该实施条例还没有正式发布，但“征求意见稿”相关内容对预付卡消费者的权益进行了倾向性保护。在部门规章层面，2011年5月，国务院办公厅转发了中国人民银行、监察部等七部委《关于规范商业预付卡管理的意见》，该《意见》对不同用途的预付卡监管进行了分工，明确多用途预付卡由中国人民银行监管，单用途预付卡由商务部监管。2012年9月，商务部公布了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》，该《办法》主要规定了单用途预付卡的发行资质与程序、资金与监督管理、法律责任等内容，是一部专门规制单用途预付卡的部门规章，对防范发行企业的运营风险有较为积极的作用，但不足之处是该《办法》的适用前提为企业法人，而个体工商户、合伙等非企业法人没有被纳入其中。另外，在经营者的履约担保机制方面也缺乏应有规定，［6］使得实践中预付卡消费者的合法权益仍没有得到有效保障。在地方性法规层面，2017年3月，江苏省人大常委会通过了 《江苏省消费者权益保护条例》，其中关于预付式消费的亮点在于将个体工商户纳入了规制范围，并增加了经营者对消费者的履约担保规定。浙江省人大常委会为促进新《消费者权益保护法》的实施，于2017年3月通过了《浙江省实施＜中华人民共和国消费者权益保护法＞办法》，将企业法人之外的经营者也纳入了监管范围。

上述关于相关法律法规及规章的梳理表明，我国目前尚未建立起完善的预付式消费法律体系，对于预付式消费，《消费者权益保护法》仅是一般性规定，具体性不足；专门性的规章条例层级较低，且存在不足；地方性法规属于刚刚出台，其效力也仅在本行政区域范围内有效。如此，当社会生活中遇到相关纠纷时，经营者很容易利用自己的优势地位侵害消费者的合法权益。

三、预付式消费模式存在的法律风险

任何事物都有一个发展过程，消费者在购买预付卡时也有办卡前、办卡中、办卡后的时间顺序，如果以合同的视角审视之，这涉及到合同订立前、订立中、订立后双方当事人之间的权利义务关系。笔者认为，在这一过程中，预付式消费主要存在以下法律风险：

⒈合同订立前，发卡主体不具备发售预付卡资质。根据《单用途商业预付卡管理办法（试行）》第2条、第7条规定，发行预付卡的经营者必须具备两个条件：一是发卡企业必须为企业法人，个体工商户、合伙等非企业法人不能适用。二是发卡企业具备法人条件的，应在办理预付卡业务之日起30日内到工商部门备案。但实践中，一些小型的便民服务行业如美容店、理发店、洗衣店等虽不具备发卡资质，因其看到了预付卡的商机而自行发放预付卡，有的甚至借此恶意敛财后卷款逃逸，导致消费者的合法权益严重受损却投诉无门。因此，发卡主体的组织形式在法律上有待进一步完善。对于备案而言，这是国家基于金融监管和社会管理的需要对发卡主体的规制，［7］而就民事合同的效力而言，只要具备合同成立的一般生效要件，即行为人主体合格，具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或公共利益，则对双方当事人都具有法律约束力。因此，社会上存在大量发行预付卡的单位，他们虽没有经过商务主管部门备案，但却和消费者签订了有效合同，而不考虑自己后续是否具有履约能力。［8］这种经营者主体资质的缺陷将直接导致消费者的合法权益得不到有效保障，因此，预付卡的发行需要加强对其主体的监管。

⒉合同订立中，不公平的格式条款制约着消费者的权益。格式条款是预付式消费模式中消费者权益风险的主要原因，其不公平的条款内容主要包括以下三种类型：

⑴规定预付卡不得转让，或虽可以转让但需缴纳一定的费用。在预付式消费合同中，部分经营者在会员协议中单方规定，预付卡购买后不得转让，且遗失不补。我们知道，在预付式消费模式中，经营者和消费者之间签订的是关于商品或服务的纯消费合同，并且消费者已经先行履行了缴纳费用的义务，应享有要求经营者按照约定提供商品或服务的权利。如果消费者转卡，应属于债权转让，并没有实质性的损害经营者利益。根据《合同法》第80条规定，债权人（消费者）转让债权给第三人的，只要通知债务人（即经营者）即可，而不需要经过债务人同意。因此“预付卡不得转让”的规定因违反法律而应属于无效条款。有些经营者虽然同意预付卡转让，但却增加种种限制性条件，如消费者需自己选定受让人，并缴纳一定的转让费。笔者曾见过某健身俱乐部健身卡的转让费是合同价格的20%，而不论合同已经履行的时间。其实，经营者为了保护自己的利益而要求消费者自己选定受让人是比较容易理解的，但如此规定的转让费则让人匪夷所思。因此，预付卡转让只要通知经营者即可，经营者最多进行登记内容的变更备注，而如此高的转让费是无法无据的。

⑵限定预付卡合同的解除权或限定消费余额不得退还。预付式消费合同是一个长期履行的继续性合同，履行期限短则1年，长则3—5年。在这期间，任何一方当事人的客观情况都可能发生变化，如消费者工作调动到外地或因其它特殊原因等无法继续使用预付卡，此时经营者常常以格式条款“一经办理，概不退卡”或者消费者违约在先为由拒绝退卡。消费者预付了资金，现因客观原因导致无法消费，但却不能退还余额，而经营者先行接受了价款却不用履行义务，当事人双方的权利义务关系不一致，这明显违反公平原则，对消费者不应具有法律约束力。

⑶关于免责条款及最终解释权条款。免责条款是指双方当事人在合同中事先约定的用以免除或限制其未来责任的条款。免责条款因其符合我国民法上的私法自治原则，有利于双方当事人合理分配未来风险，避免不必要的诉讼和争议，有其存在的合理性。但是，当事人在设定免责条款时如果违反了法律和公共道德，其免责的效力则受到限制。根据《合同法》第53条规定，免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任，也不得免除因故意或重大过失造成对方财产损失的责任，否则免责条款无效。在预付式消费合同中，免责条款常出现在健身消费领域中。健身消费领域主要的纠纷有两种，一是健身过程中消费者身体受到伤害，二是消费者寄存的物品被盗。对于人身伤害，部分经营者会在合同中规定，会员在健身锻炼时应了解自己的身体状态，如果发生意外或伤害，由会员本人自己承担，本店概不负责；对于财产责任则规定，储物柜不得存放现金、手机、金银首饰等贵重物品，否则，如有遗失，公司不承担任何赔偿责任。依据《合同法》第53条规定，对于财产保管责任，经营者已经尽了提醒义务，只要其本身不存在重大过错，免责条款有效，但是对于造成人身伤害的，免责条款无效，毕竟生命健康权是公民最核心的权利，保护人身安全也是法律最重要的任务。另外，在预付式消费合同中，经营者在合同文本的最后还常常会增加本店拥有 “最终解释权”条款，并在发生纠纷时以此作为抗辩事由，但这一条款实质上侵犯了消费者的知情权。《消费者权益保护法》第8条规定，消费者有权知悉其购买的商品或服务的真实情况的权利。因此，消费者在缴纳预付款之前，经营者就应准确、全面、及时提供未来的商品或服务信息，以方便消费者行使自由选择权。但实践中，经营者为了实现销售目的，时常对预付卡的使用期限、服务内容、费用收取等与消费者利益密切相关的事项作虚假告知或有所保留。［9］笔者就曾经历过理发店办理预付卡赠送头发护理6次却不说明使用期限，后经追问才予以告知的情形。一旦发生纠纷，经营者则因已经先行收纳了预付款和享有“最终解释权”的优势地位限制了消费者的自我救济，消费者只能被动的接受。

上述关于预付卡 “不得转让”“不退余额”“最终解释权”等内容，如果从格式条款的效力进行分析，均属于经营者免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，根据《合同法》第40条，这些规定同样属于无效条款，不具有法律约束力。《消费者权益保护法》第26条也有类似的对格式条款效力的限制。

⒊合同订立后，部分经营者出现违约行为。一是经营者主体终止或变更。经营者由于经营不善或资金链断裂，在没有事先告知的情形下突然关门停业甚或故意停业携款潜逃，消费者维权无门，这是预付式消费中最为常见的，也是侵犯消费者利益最为严重的情形之一。［10］之所以发生此种情形，主要是因为经营者和消费者之间的信息差异失衡所致。消费者虽然已经预先支付了全额费用，但对经营者的实际经营状况、经营计划、信誉度等信息却一无所知，无法确定经营者的后续履约能力，只能通过简单的场所装修、规模、服务质量等表象判断经营者的经济实力，而信息差异的失衡会进一步演变成利益失衡，预付式消费自身蕴含的法律风险将转化为侵犯消费者权益的现实问题。［11］经营者主体变更，通常是指经营者因自身发展需要将业务转让给他人，这属于债务移转。根据《合同法》第84条规定，债务转移应经过债权人（即消费者）同意，否则该转移对消费者不发生法律效力。但在现实生活中，消费者往往没有接到任何消息，而是在消费过程中突然发现经营主体发生变化，新的经营者也常以此为借口拒绝提供或有条件的承认前任经营者的消费承诺。因无法联系原经营主体，此时消费者同样面临利益受损。二是单方变更服务内容。在预付式消费合同订立时，经营者和消费者往往主要就交易的核心要素进行约定，如消费方式和价格条件，然后以经营者发放的预付卡作为消费凭证，双方没有订立任何书面合同，合同的履行仅凭交易习惯或经营者的单方解释。如果经营者变更了服务内容，如否认曾经约定的优惠或降低优惠幅度，消费者则因缺乏书面证据，而难以维护自己的合法权益。其实，双方即使签订了书面合同，经营者也常常单方变更合同履行内容。如在某些美容、理发、健身等服务领域，消费者之所以购买预付卡，是和经营者提供特定服务的人员、以及经营者的场所、设备有密切关系。［12］如果专业的服务人员被撤换致使服务质量下降，或者营业场所更换给消费者带来不便，或健身场所的设备损坏影响使用等，这些都属于经营者单方变更服务内容，因其没有按约定提供服务，其变更行为即构成违约。

四、预付式消费模式的法律风险防范对策

⒈完善相关法律法规，加强对预付卡发行的监管。如前文分析，预付式消费模式存在一定的法律风险，因此应出台专门的法律法规或实施细则予以加强监管。法律法规应规定预付卡发行主体的资质、发行程序、资金安全、最高限额、发行规模、违约责任等。在预付卡发行主体上，除了适用《单用途商业预付卡管理办法（试行）》规定的企业法人外，非企业法人也应纳入监管范围，对此，地方性法规已经有所突破。如前文提及的 《江苏省消费者权益保护条例》，其中第27条在规制单用途预付卡限额时明确，个体工商户发行的单张预付卡最高不得超过1000元，从而将个体工商户纳入了监管范围。同样，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第10条规定，企业法人提供的单张记名预付卡金额不得超过5000元，不记名预付卡不得超过1000元，其他经营者提供的记名预付卡金额不得超过2000元，不记名预付卡不得超过500元。这意味着除了法人之外，其他经营者也被纳入了监管范围。

⒉推行合同示范文本，规范格式条款的内容。格式条款是预付式消费模式中存在的一个主要问题，亦是经营者利用自己的优势地位将经营风险转嫁给消费者的挡箭牌。因此，为了规范经营者签约和经营行为，有必要通过工商行政等相关主管部门或行业协会制定预付式消费的合同示范文本，规范和监督合同订立，保护消费者合法权益。在合同示范文本的内容方面，格式条款应特别注意以下几个问题：

⑴赋予消费者合同转让权。合同转让是权利人处分自己财产的一项重要权利，只要不违反法律和社会公共利益，权利人有权处分自己的财产。在预付式消费中，当消费者因种种因素需要转让债权时，只要该债权不具有人身信任关系等特定性质，均具有可让与性，应允许消费者转让，经营者不得反对。但是，由于经营者和消费者之间存在合同关系，消费者的转让行为可能会给经营者带来一定影响，因此，为保护债务人的合法权益，根据《合同法》第80条规定，债权人应当履行通知义务，通知到达债务人时，转让行为生效；未经通知，该转让行为对债务人不发生法律效力。关于转让费的收取，我国目前虽没有具体的法律规定，但是为了避免影响经营者的利益，记名预付卡在转让时可以附加一定的条件，如向经营者支付一定的转让费，但费用不宜过高，最多不超过预付卡价格的5%，毕竟债权转让没有实质性地损害经营者利益。

⑵赋予消费者合同终止权。引起合同终止的主体可能是经营者也可能是消费者。如果是因经营者没有履行合同或合同履行不符合约定的，如经营者停业、经营场所变更、提供的服务缩水或强行增加新的收费服务等，则应赋予消费者单方面的合同终止权，并退回消费余额。对此，我国《消费者权益保护法》第53条明确规定，经营者未按照约定提供预付式消费的商品或服务，应当按照消费者的要求继续履行或退回预付款，并承担预付款的利息以及消费者必须支出的合理费用。对消费者而言，如果是因可证明的个人无法改变的客观原因要求终止合同的，经营者应无条件地退回消费余额，但如果是因个人主观原因要求终止合同的，为了实现利益平衡，经营者除了退回预付款的消费余额外，可以附条件另外收取一定数额的违约金。

⑶废止“最终解释权”条款。预付式消费中产生消费纠纷的常见根源是经营者的 “最终解释权”条款，该条款应当予以废止，即使商家和消费者在合同中签订了这样的条款，也应属于无效条款，对消费者不具有法律上的约束力。其主要原因有二：一是该条款侵犯了消费者的知情权，其实质上是变相否定了预付式消费合同的全部内容，［13］有违平等民事主体在市场交易中的公平原则。二是该条款违反了法律的强制性规定。根据《合同法》第41条，当对格式条款的理解产生争议时，应按照通常理解进行，有两种以上解释的，须作出不利于格式条款提供方的解释。据此，对预付消费合同中的格式条款争议，除了应当采取客观解释的原则外，应当作出有利于消费者的解释。毕竟格式条款是经营者单方拟定的，其在起草合同时，已充分考虑了自身利益，为了实现利益平衡，在发生纠纷后应充分考虑维护消费者的合法权益。因此，经营者不享有“最终解释权”。2011年1月，青岛市消费者权益保护委员会已在全国率先出台了《预付式消费合同》征求意见稿，引导经营者诚信经营，减少纠纷。目前，我国经济比较发达的地区如北京、上海等城市已经由工商部门发布了关于预付式消费的行业性合同示范文本，该示范文本虽然不具有强制性，但值得进一步推广，其对预付式消费合同的订立具有一定的指导和规范作用。

⒊构建债务履行担保机制，保障消费者的资金安全。构建债务履行担保机制的主要目的是防止经营者突然关门，保障消费者的资金安全，维护消费者合法权益。具体做法如下：

⑴建立交易保证金制度。预付式消费是国际上通行的运营方式，为了防止经营者丧失信用，滥用预付款，最终丧失偿还能力，美国、日本等国家都将这种经营行为纳入法律规范予以监管。［14］美国更为警惕金融体系的运营风险，仅就经许可的非银行机构作出规定，并严格限制其收到的预付款的资金用途。日本建立的是保证金供托制度，在预付证票发行之日起，当日未使用余额超过法定金额的，经营者应于两个月内将该余额一半以上的预付资金保管在政府指定的寄存机关，以此保障消费者受清偿的权利。就我国目前的预付卡发行现状而言，比较容易见到监管效果的是借鉴日本的保证金制度。我国在立法上也可以规定经营者根据预付卡的销售收入，将一定比例的资金交给当地工商行政管理部门，再由工商部门存入银行，实行专款专用。当经营者无法兑现承诺的服务时，以该保证金偿付消费者的损失。保证金的比例一般应规定为预付卡销售金额的50%，如果太少，则无法实现赔付的目的。另外，经营者也可以根据自身规模向行业协会缴纳一定数额的自律保证金，当发生消费纠纷时，消费者可向行业协会申请遭受损失的相应赔付。

⑵建立风险保证金制度。风险保证金也是担保预付卡债务履行的一种方式，其特点是用保险方式保障交易风险，具体而言就是通过经营者向保险公司缴纳一定的保费。我国当前的保费标准一般规定定为不超过保险标的价值的10%，然后由保险公司对其发行的预付卡作信用担保，一旦经营者亏损、破产或恶意欺诈，损害到消费者权益时，可通过风险保证金予以全额清偿。从形式上看，交易保证金和风险保证金都是对交易风险的一种保障，但从经营者的投资成本和消费者获得的赔付效果看，风险保证金是一种比交易保证金更为有效的担保制度。［15］当然，为了避免重复担保，减轻企业压力，立法可以赋予经营者选择权，任意选择一种担保方式，保障其经营风险，维护消费者的资金安全。

总之，预付式消费是建立在市场信用机制上的一种新型消费方式，在社会信用体系尚未健全的当今社会，因预付卡的使用必须预先付款而后多次消费，所以，消费者成为经营者经营风险的最终承担者。为此，需要从预付式消费合同订立前、订立中、订立后全方面规范经营者的行为，以矫正市场失灵，切实保护消费者的合法权益，推进预付式消费模式健康、持续发展。

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The Legal Risk of the Prepaid Consumption Pattern and the Countermeasures

Wang Yanhua

Prepaid consumption is a new type of consumption in the market credit mechanism；it has its own unique characteristics，namely，the securitization of contract rights，the finalization of contract content，and the long－term nature of contract performance．There is legal risk in prepaid consumption：before the conclusion of the contract，the card issuer does not have the pre－sale card qualification；in the conclusion of the contract，the unfair format clause restricts the rights of consumers； after the contract is concluded，some operators will be in breach of contract．Therefore，we need to improve the relevant laws and regulations，and strengthen the supervision of prepaid card issuance；to implement the contract model text，and standard format provisions of the content；to build debt guarantee mechanism，and protect the financial security of consumers．

prepaid consumption pattern；legal risk；prevention and Control Countermeasures

D923．6

A

1007－8207（2017）12－0122－07

2017－09－07

王艳华 （1973—），女，江苏滨海人，无锡太湖学院讲师，法学硕士，研究方向为民商法学。

王秀艳）