自贸区劳动关系法律调整的困境及应对思路

□ 张素伦，王丽娜

（⒈郑州大学 法学院，河南 郑州 450001；⒉河南财经政法大学 法学院，河南 郑州 450046）

自贸区劳动关系法律调整的困境及应对思路

□ 张素伦1，王丽娜2

（⒈郑州大学 法学院，河南 郑州450001；⒉河南财经政法大学 法学院，河南 郑州450046）

我国现行劳动法为自贸区劳动争议处理提供了基本的法律依据，但在对自贸区劳动关系进行法律调整时，存在境外人员就业面临障碍、适用的劳动标准与国际劳工标准不同、劳动争议解决机制效率低、现行劳动法中的集体协商制度不够健全等问题。因此，应完善境外人员就业管理的相关规定，逐步实现强制性劳动标准与自愿性劳动标准协调并用，健全现行劳动法中的集体协商制度，以提高我国劳动争议解决机制的效率。

自贸区；劳动关系调整；劳动争议解决机制

2014年12月5日，习近平在中共中央政治局第十九次集体学习时强调：“加快实施自由贸易区战略，是我国积极参与国际经贸规则制定、争取全球经济治理制度性权力的重要平台，我们不能当旁观者、跟随者，而是要做参与者、引领者，善于通过自由贸易区建设增强我国国际竞争力，在国际规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，维护和拓展我国发展利益。”自由贸易试验区（以下简称自贸区）①2013年9月27日，国务院批复成立中国（上海）自由贸易试验区；2015年4月20日，国务院批复成立中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区3个自贸区，并扩展中国（上海）自由贸易试验区实施范围；2017年3月31日，国务院批复成立中国（辽宁）自由贸易试验区、中国（浙江）自由贸易试验区、中国（河南）自由贸易试验区、中国（湖北）自由贸易试验区、中国（重庆）自由贸易试验区、中国（四川）自由贸易试验区、中国（陕西）自由贸易试验区7个自贸区。至此，我国形成了“1+3+7”共计11个自贸区的格局。本文主要以中国（上海）自由贸易试验区的实践经验为参照。建设是我国扩大改革开放的一项关键举措，这一尝试既有利于形成新时期我国经济发展的增长点，也有助于提升我国在国际规则制定中的话语权。但同时，自贸区建设也是一个新的挑战，需要国家在政策制定、法律法规、经济布局、涉外关系等方面进行一系列调整和设计。仅从法律规则方面而言，自贸区建设带来的新型法律问题就呈现出涉外性和复杂性的特点，往往需要多个法律部门共同予以规制。因为这既涉及行政法中的权力清单制度，也涉及经济法中的财税金融规则，还涉及劳动法中的劳动关系调整。因此，在构建和谐劳动关系的背景下，对自贸区劳动关系法律调整的相关问题进行研究，不仅具有一定的理论意义，而且具有重要的实践价值。

一、现行劳动法对自贸区劳动关系的调整

（一）构建和谐劳动关系的尝试

和谐劳动关系是指劳动关系双方 （劳动者和用人单位）和谐融洽的良好状态。发展和谐劳动关系，不仅是完善社会主义市场经济体制的内在要求，也是协调劳动关系的迫切需要。对如何构建中国特色和谐劳动关系，党和政府一贯高度重视，并进行了一些有益的尝试和创新。2006年，党的十六届六中全会审议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，首次提出“发展和谐劳动关系”，并将其作为推进以改善民生为重点的社会建设和构建和谐社会的重要任务；2007年，党的十七大报告要求“规范和协调劳动关系”；2012年，党的十八大报告明确提出构建和谐劳动关系；2013年，党的十八届三中全会的相关论述也为中国特色和谐劳动关系理论的形成提供了指导原则；2015年，中共中央、国务院印发了《关于构建和谐劳动关系的意见》，从构建和谐劳动关系的重大意义、指导思想、工作原则、目标任务和政策措施等方面作了重要部署；2017年，党的十九大报告再次重申:“完善政府、工会、企业共同参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系。”党中央的大政方针使自贸区劳动关系调整有了政策依据。一方面，从劳动关系的主体来看，不仅涉及境内企业，也涉及境外企业；不仅关系到境内劳动者，也关系到境外劳动者。另一方面，从劳动关系调整的社会效果来看，自贸区劳动关系法律调整具有明显的涉外因素，一旦处理失当，可能会影响国际社会对我国改革开放政策的客观认知。因此，对自贸区劳动关系进行法律调整，不仅要深刻领会党和政府的相关政策精神，还要认真研究自贸区劳动关系的特殊属性，从而以创新思维构建自贸区的和谐劳动关系。

（二）日趋完善的劳动法治体系

劳动关系的调整，必须走法治之路。我国历来重视劳动法治建设，早在1950年便制定了《工会法》和《关于劳动争议解决程序的规定》。1994年，我国审议通过的《劳动法》标志着劳动立法进入了一个新的历史阶段。2007年是我国立法史上极为重要的一年，相继出台了 《劳动合同法》《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》，这一年由此被称为“劳动保障立法年”。2010年，我国正式颁布了《社会保险法》并修订了《工伤保险条例》。最高人民法院也先后于2010年、2012年分别发布了 《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》。这些规范性文件也为劳动关系的调整提供了法律依据。

笔者认为，对被视为劳动法调整对象的劳动关系可以从不同角度进行分类，如可将劳动关系分为普通劳动关系和特殊劳动关系。就普通劳动关系而言，我国日趋完善的劳动法治体系完全能够满足劳动关系调整的需要，但对于特殊劳动关系，除了一般的劳动立法外，尚需劳动法治理念的更新和劳动法实施过程中的创新。显然，自贸区劳动关系属于特殊劳动关系，自贸区劳动关系的法律调整一方面离不开基础的劳动立法体系，另一方面也不能完全局限于现有立法，而应当遵循劳动法基本法理并结合自贸区劳动关系的特殊性，实现劳动法适用的创新。

（三）境外人员就业的相关规定

为了保障广大劳动者的就业机会、维护劳动力市场的正常秩序，境外人员就业需申请许可，未经申请许可不得在本国境内就业，这是世界各国通行的做法，我国也不例外。根据有关规定，境外人员须取得就业许可证书或就业证，才具有劳动权利能力和劳动行为能力，才可以作为劳动者与用人单位签订劳动合同并形成劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》进一步表明，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，人民法院对当事人与用人单位之间存在劳动关系的诉求不予支持。①《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条第1款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”此外，我国还加入了《经济、社会和文化权利国际公约》，颁布了《出入境管理法》和《涉外民事法律适用法》，这些公约和法律对境外人员就业作了间接规定。这些规范性法律文件共同构成了调整境外人员就业关系的法律基础，也成为调整自贸区劳动关系的主要依据。但在自贸区实施上述法律规范时，需要明确境外人员与自贸区用人单位签订劳动合同的生效条件。首先，境外人员与用人单位签订劳动合同时，必须已经依法取得相关的就业证件；其次，境外人员与用人单位签订劳动合同，受到学历条件和年龄上限的制约；再次，境外人员与用人单位签订劳动合同的主要条款，要以中国内地劳动标准为参照。准确把握这些劳动合同生效条件的特殊性，有利于准确判定劳动合同是否生效以及劳动关系是否存在，从而为劳动争议的依法高效解决提供依据。

（四）进一步发挥劳动争议解决机制的功能

为适应劳动关系市场化转型的需要，我国颁布了《劳动争议调解仲裁法》并相继出台了解决劳动争议的一系列司法解释，劳动争议解决机制的法律框架基本形成。2011年，我国《刑法修正案（八）》将部分拒不支付劳动报酬的行为纳入刑法调整范围。2012年，我国修正了《劳动合同法》的劳务派遣制度，解决了劳务派遣岗位边界模糊和同工不同酬等问题。同时，积极推进劳动保障监察责任网格化和监察信息网络化管理。截至目前，我国基本形成了由劳动合同、劳动标准、集体协商、劳动保障监察、劳动争议处理、职工民主参与等制度构成的劳动争议解决机制，且该机制的功能也得到了较好的发挥，为自贸区劳动关系的法律调整创造了基本条件。近年来，自贸区劳动争议纠纷问题呈现出不断攀升的趋势，自贸区劳动争议的处理也引起了劳动法学界的关注。通过对自贸区劳动争议的梳理可以发现，自贸区劳动争议具有以下特点：一是自贸区劳动争议主要发生在服务业、高新技术产业等领域。二是自贸区劳动争议大多是关于企业高级管理人员和高级技术人员的纠纷。三是自贸区劳动争议调解成功率低、审理难度大。四是自贸区劳动争议对时效要求较高，争议各方“速裁速审”的诉求较为明显。因此，就自贸区劳动争议的特点而言，现有劳动争议解决机制的功能尚需进一步发挥。

二、自贸区劳动关系法律调整面临的新问题

（一）境外人员就业面临障碍

境外人员在境内就业受到较多限制。一是工作签证的限制。持旅游、学习等签证入境的境外人员，即使找到了工作，也必须回境外申请工作签证才能签订劳动合同。二是学历的限制。按照我国现行法律规定，境外人员在境内申请就业许可，需具有大学本科以上学历。随着我国职业教育的发展，我国对境外人员境内就业的学历条件虽然有可能放宽，但目前仍必须满足这一要件。这与境外从事某些工种的劳动者并不需要本科学历形成了鲜明对比。三是年龄的限制。我国现行的退休年龄一般规定为男职工60岁退休，女干部55岁退休，女工人50岁退休。这种退休年龄普遍低于欧美国家，导致其他国家或地区未达到退休年龄的劳动者在中国境内由于年龄限制，无法申请到就业许可。［1］

（二）适用的劳动标准不同

在自贸区劳动关系法律调整方面，我国适用的劳动标准与国际劳工标准存在不同。首先，在女职工保护方面，我国通常把女职工作为特殊劳动者予以特殊保护，但在国际劳工公约中，除了对女职工生育进行特殊保护外，不再将其作为弱势群体予以特殊保护。我国的法律往往规定用人单位的义务，禁止用人单位安排女职工从事禁忌劳动的工作；而国际劳工公约则通过赋予女职工权利，让女职工自由选择是否愿意从事某项工作。［2］其次，在工时制度方面，无论是国际公约还是劳动法治发达的国家和地区，灵活工时都已成为未来工时制度的一种趋势。我国的工时分为标准工时（每天工作8小时、每周工作40个小时）和非标准工时，实行非标准工时的用人单位需要经过劳动行政部门的审批。实践已证明，目前的工时行政审批制度已越来越不适应自贸区发展的要求。再次，在企业高管适用劳动标准方面，忽视了企业高管的特殊性。在自贸区，涉外用工中存在大量企业高管，如果将适用于普通劳动者的劳动标准适用这些企业高管，那么涉及企业高管的加班费、劳动合同解除的补偿金和赔偿金将远远低于其预期，这既不利于我国引进高端管理人员和技术人员，也不利于活跃涉外劳动力市场。

（三）劳动争议解决机制效率低

就劳动争议解决机制而言，主要有“先裁后审”和“或裁或审”两种模式。前者是指仲裁程序前置，对仲裁不服可以提起诉讼；后者是指仲裁与诉讼并行不悖，由当事人选择争议解决方式。目前，我国劳动争议解决机制实行“先裁后审”模式及“一裁两审”的程序，即仲裁机构的裁决加上人民法院的一审、二审。这种机制降低了涉外劳动争议解决机制的效能，制约了自贸区劳动争议的高效化解。具体表现在：第一，“先裁后审”不同于国际通常惯例的“或裁或审”，与快速、高效解决自贸区劳动争议的要求相矛盾。第二，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，除了小额劳动债权争议和劳动标准争议是附条件的“一裁终局”外，劳动争议仲裁具有不可终局性，从而造成了事实上的“一裁两审”以及劳动争议程序冗长和劳动争议双方成本较高的后果。在完善自贸区高效、便民的劳动保障监察和劳动争议解决机制的背景下，现行的争议解决程序已经滞后于自贸区发展的需要，因而有必要对自贸区劳动争议解决机制进行适当的调整。

（四）现行集体协商制度不健全

在劳动法理论中，劳动者的团结权、谈判权、罢工权被视为“劳动三权”。在我国，与其对应的三项权利为：依法组成工会的权利、集体协商的权利、紧急停工的权利。自贸区劳动争议的解决与和谐劳动关系的构建也离不开上述三项权利，而其核心问题是集体协商机制之功能的发挥。现行的集体协商机制依然存在一定困境，主要表现在以下三个方面：一是自贸区的小微企业如何进行集体协商的问题。在我国，体现劳动者“团结权”的组织是全国总工会，代表用人单位的组织是中国企业联合会。尽管自贸区建立了相应的工会，但如果缺失用人单位一方相应的组织，也会因没有协商的相对方而无法开展集体协商。二是由于工会的地位和职能不够清晰，致使集体协商的质量有待提高，集体争议解决机制的功能有待进一步发挥。三是当劳动者采取非理性 （如罢工）方式来解决劳动争议时，由于集体争议解决机制缺乏完善的制度设计，有可能引起群体性事件的发生。

三、自贸区劳动关系法律调整的思路

（一）完善境外人员就业管理的相关规定

为了消除境外人员在自贸区就业存在的法律障碍，应当考虑自贸区相关劳动关系的特殊性，对境外人员就业的相关规定进行创新性适用，减少对工作签证、学历、年龄等方面的限制。在工作签证方面，为了实现自贸区劳动者的自由流动，应适当放宽签证制度。建议利用自贸区“境内关外”的特点，允许境外人员在履行一定手续后直接在境内就业。在学历条件方面，我国应借鉴国际上开展职业培训的做法，放宽境外人员在境内就业的学历限制，对于某些专业技术岗位，可以许可不具有本科学历者申请。在年龄限制方面，既要考虑我国已经进入人口老龄化社会的现实和未来延迟退休的情况，也要考虑欧美国家劳动者退休年龄普遍高于我国的情形，建议适度放宽就业的年龄限制，如放宽到63－65周岁左右。

（二）强制性标准与自愿性标准协调并用

目前，我国仅要求最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行，而对于其他劳动标准，立法并未强制适用。自贸区的境外人员在适用劳动标准方面有两种情形：强制适用的劳动标准和自愿适用的劳动标准。笔者认为，应根据劳动关系主体多元化、劳动用工灵活化的特点，依照行业特点、企业规模的不同，分类设计不同的劳动标准，灵活调整劳动关系，以赋予劳动关系双方一定的自治空间，进而激发劳动力市场的活跃程度。具体建议如下：一是在女职工劳动保护方面，修正将女职工视为弱势群体予以特殊保护的部分立法。鉴于我国已经出现因女职工比男职工提前退休而提起劳动仲裁和劳动诉讼的案件，因此，男女职工如何适用劳动标准的问题应当引起相关部门的关注。当然，改变将女职工视为弱势群体的做法并非对女职工不予保护，而是由女职工根据自身情况选择劳动标准。二是在自贸区实行灵活工时逐步放开的工时行政审批制度。自贸区存在较多的金融服务企业，其服务业的性质决定了相应的工时制度不同于传统的制造业，服务业应当为提供个性化服务而实行更加灵活的工时制度。自贸区企业为了应对激烈的国际竞争，也要根据淡旺季的竞争状况灵活调整工时。随着改革工时行政审批制度的呼声越来越高，有些地方已经开始尝试，如珠海市已经将特殊工时审批制改为备案制，这是与劳动关系市场化的良好互动。三是引入企业高管适用最低劳动标准的豁免制度。由于将最低劳动条件一概适用于企业高管极易产生劳动争议，因而我国在未来立法中可以借鉴美国《公平劳动标准法案》，建立“白领雇员豁免制度”。该“法案”规定，雇主对白领雇员可以豁免适用最低工资标准和普通雇员加班补偿标准，并增强采用职责标准、固定薪酬标准等强化白领雇员豁免制度的可操作性。［3］

（三）健全现行劳动法中的集体协商制度

诚然，集体劳动关系法律制度的缺失不利于集体劳动争议的有效化解。针对目前我国劳动立法现状，作为自贸区劳动关系的三方主体——政府、用人单位和工会，应积极投入到集体协商之中，既要借鉴国际劳工标准中的以集体劳工三权为基础的劳动关系协调体系，也要结合自贸区发展的实际情况，力求构建有中国特色的集体协商机制。首先，对小微企业而言，应成立相应的用人单位组织，因为自贸区不仅具有一定规模的高新技术企业，也存在为数众多的小微企业。小微企业通常会在自贸区建立相应的行业工会，为了使行业工会找到集体协商的相对方，实现集体协商机制的广泛覆盖，建议中国企业联合会在自贸区内建立相应的分支机构，成立与行业工会相对应的行业协会。其次，通过立法强化工会在集体劳动关系中的主体地位，提升集体协商机制的效能。根据我国《集体合同规定》的相关内容，参加集体协商的代表既可以是工会组织，也可以是职工代表。工会组织参加集体协商的资格自不待言，但职工代表参加集体协商则存在权利来源瑕疵。为了避免职工不承认集体协商代表、不认可集体协商结果情形的发生，建议积极推动企业组建工会组织，对于暂时没有成立工会组织的企业，应允许上级工会或地区工会代表职工参加集体协商。第三，对劳动者非理性解决集体劳动争议的问题，劳动行政部门应当树立法治思维，充分发挥协调作用，以实现在集体劳动争议处理上法律效果和社会效果兼顾的目标。

（四）提高劳动争议解决机制的效率

构建稳定的劳动关系，必须有效解决劳动争议，自贸区快速发展的特点更需要劳动争议的及时化解。针对劳动争议“一裁两审”机制存在的不足，我国完善了《劳动争议调解仲裁法》，如提高了诉讼前调解和仲裁的地位，调解书经人民法院确认后可以申请支付令，确立了有条件的一裁终局以及仲裁对劳动者免费等。但对于自贸区的劳动争议，目前的“一裁两审”程序依然难以体现劳动争议及时处理的原则，这在一定程度上制约了和谐劳动关系的构建。具体表现在：除特定情形外，仲裁不具有终局效力，既减损了仲裁的权威性，也造成了司法资源的浪费；仲裁前置、先裁后审的程序设置有违当事人意思自治原则，限制了当事人诉权的行使；“一裁两审”机制的救济程序繁琐、周期过长，不符合劳动争议解决机制及时、便利的要求。为此，从长远来看，引入“或裁或审”机制，推进自贸区专门的劳动法庭与劳动法院的设立，或许更具有可行性。但从当下来看，应完善自贸区劳动争议仲裁三方机制，健全自贸区劳动争议裁审衔接机制，构建方便快捷的劳动争议解决机制，尤其是ADR机制（ADR Alternative Dispute Resolution，意为“解决争议的替代方式”或“非诉讼纠纷解决程序”），以提高劳动争议解决机制的效率。

［1］吴文芳．上海自贸试验区的人员自由流动管理制度［J］．法学，2014，（03）．

［2］林燕玲．在上海自贸区建设中直面国际劳工标准［J］．工会理论研究，2015，（01）．

［3］单海玲．我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正［J］．法学，2012，（04）．

The Dilemma and Countermeasures of the Adjustment of Labor Relation Law in the Free Trade Area

Zhang Sulun，Wang Lina

The current labor law in our country has provided basic grounds for the settlement of labor disputes in free trade zone，yet when it comes to the legal adjustment of labor relation in the free trade zone，there are still the problems of obstacles for the employment of overseas labors，difference between the applied labor standards and the international labor standards，inefficiency of labor disputes settlement mechanism，and unsound collective consultation system．Therefore，we should improve the regulations concerning the management of the employment of overseas labors，gradually realize the collaborative combination of compulsory labor standards and voluntary labor standards，improve the collective consultation system in our current labor law so as to enhance the efficiency of the labor disputes settlement mechanism in our country．

Free Trade Zone；labor relation；labor disputes settlement mechanism

D922．5

A

1007－8207（2017）12－0038－06

2017－10－30

张素伦 （1975—），男，安徽亳州人，郑州大学法学院副教授，法学博士，研究方向为劳动法；王丽娜 （1978—），女，河南林州人，河南财经政法大学法学院副教授，法学博士，研究方向为行政法。

本文系河南省政府决策研究招标课题 “郑州航空港经济综合实验区劳动用工政策适用研究”的阶段性成果，项目编号：2016B275；河南省哲学社会科学规划项目 “郑州航空港经济综合实验区涉外劳动关系法律调整研究”的阶段性成果，项目编号：2016BFX021。

马海龙）