民间借贷主体的法律风险及其防范

□ 刘玉平，王靖文

（吉林师范大学，吉林 四平 136099）

民间借贷主体的法律风险及其防范

□ 刘玉平，王靖文

（吉林师范大学，吉林 四平136099）

市场经济的发展需要大量资本的注入，市场的需求与民间资本相结合，使民间借贷这种社会融资模式呈现出前所未有的活跃与繁荣，但随之也产生了大量借贷纠纷。近几年，在民间借贷纠纷的审判实践中，涉及借贷主体的案件败诉率最高，这说明民间借贷主体及其行为存在很大的风险。本文依据相关法律法规并结合审判实践分析了借贷主体之间存在的法律风险，在此基础上提出了相应的防范措施。

民间借贷主体；法律风险；防范措施

一、民间借贷的界定

我国民间借贷在货币产生时就已存在，到现在已有悠久的历史，并且在发展的过程中形成了特定的、约定俗成的规矩，如在2015年开始实施的 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）中关于年利率24%和36%的规定并不是独创，而是源于从古至今的传统。我国古代开始就有月利两分的规则，今天月利两分（《规定》中的24%即为月利两分的科学表述）仍然是在审判实务中确立的一项执法标准。

民间借贷作为一种社会融资形态，自然也存在纠纷。据统计，2011年全国法院审结民间借贷纠纷案件59．4万件，2012年审结72．9万件，同比增长22．68%；2013年审结85．5万件，同比增长17．27% ；2014年 审 结102．4万 件 ， 同 比 增 长19．89%；2015年上半年已经审结52．6万件，同比增长26．1%。具体到各省市，以吉林省为例，2015年审结民间借贷纠纷案件达25，705件，同比上升38．89%。目前，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型，且诉讼标的额逐年上升，已引起社会各界广泛关注。①数据来源于《最高法：民间借贷成继婚姻家庭后第二位民诉类型》［EB／OL］．中国新闻网，http：／／www．chinanews．com／gn／2015 ／08－06／7451240．shtml．

民间借贷是指自然人、法人、其他组织及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷中的“民间”只存在于非金融机构的自然人、法人和其他组织之间，其中借贷行为有三种：自然人与自然人之间、自然人与法人及其他组织之间、法人及其他组织与法人及其他组织之间。在实际生活中，最常见的民间借贷有三种形式：自然人与自然人的借贷（最狭义的民间借贷）、自然人与小额贷款公司之间发生的借贷、公司为了解决经营困难与有闲散资金的个人或员工之间的借贷。

民间借贷是出借人与借贷人之间以签订合同的形式所形成的一种民事法律关系，这种法律关系一旦形成，出借人本身就拥有了债权，但是由于出借人或借款人某一方的原因，常常使出借人的债权不能充分地体现出来，这就会造成双方的借贷风险。实践中，出于信任，民间借贷的主体往往只关注借贷合同的内容，对借贷本人的审查并不仔细。而我国民法以及合同法都已将“行为人具有相应的民事行为能力”作为其中民事法律关系成立的首要要件，主体的行为能力影响着借贷合同的效力。民间借贷的主体在整个借贷的关系中有着非常重要的作用，它关系到借贷资金是否安全。很多风险的存在就是因为主体的不合规或者主体资金的来源不合规造成的。据笔者对2016年4月至2017年2月间吉林省四平市中级人民法院民三庭所收案件的统计显示，以民间借贷为案由的案件有1／3是因主体不合规而告诉的。虽然这在案件总数中所占比重不高，但原告败诉率却达到了80%左右，远远高于其他类型的民间借贷案件。

二、民间借贷主体的法律风险

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十三条第（一）项明确规定完全民事行为能力人要具备相应的民事行为能力，这是民事法律行为成立的法定条件。如果自然人为无民事行为能力人或限制行为能力人，那么借贷合同就会存在一定的风险，即无效。债权人或债务人原本正当的预期不能实现，债权人或债务人就会承担一定的经济损失。如甲不知乙为精神病人而向其借钱用于生产经营，此时甲、乙间的民间借贷行为无效，甲应当立即返还向乙借的钱财，而这样的风险一旦真正显现，将可能对甲的生产经营带来重大的影响。所以，无论是债权人还是债务人，审查对方主体是否适格，是一项十分重要却常常被忽视的工作。

（一）自然人借贷主体的法律风险

⒈与无民事行为能力人订立借贷合同的风险。无民事行为能力人主要有两种：一是年龄不满8周岁的未成年人。《民法总则》规定，8周岁以下的未成年人的民事法律行为必须由其法定代理人实施，故与8周岁以下的未成年人订立借贷合同而未经其法定代理人许可，则会存在无效的风险。二是不能辨认自己行为的成年人。这类无民事行为能力人因智力发育不成熟或者精神存在障碍，不能认清自己的行为后果。与这样的人订立民间借贷合同，仍需经过其法定代理人的同意，否则就存在合同无效的风险。

⒉与限制民事行为能力人签订借贷合同的风险。限制民事行为能力人分为两类：一是在年龄上，二是精神状况上。如果限制民事行为能力人的借贷行为符合其年龄和智力，那么他是可以独立进行民事活动并且可以获取法律认同的。但是如果是其他情况，则需经其法定代理人的认可，该行为才会具有法律上的效力。故与限制民事行为能力人进行借贷，与其法定代理人取得沟通是十分重要的。但在实践中，由于种种原因，不是所有与限制民事行为能力人的借贷都希望让其法定代理人知情。在这种情况下，就需要严格审查其借贷目的及其行为是否与其智力相符。如一个心智成熟的初中生向老师借钱买文具或者因家庭贫困向亲戚借钱交学费，这样的借贷行为即使不经其法定代理人的追认也应依法认定有效。无论何种借贷都是需要保障的，如果借款人没有能力偿还债务，那么其法定代理人就要履行偿还义务。

（二）法人及其他组织借贷主体的法律风险

法人及其他组织作为我国民法所承认的民事主体当然有资格参与民间借贷。由于在相关的法律条文中明确规定金融机构及其分支机构不能作为民间借贷的当事人，因此民间借贷行为中的法人及其他组织一定是非金融机构，否则便会存在因违反法律法规强制性规定而致使合同无效的后果。

⒈自然人向法人及其他组织借贷的风险。在实践中更多地表现为自然人与小额贷款公司之间的借贷，自然人承担更多的主体风险（对自然人主体风险的分析上文已述及，不再重复）。

⒉法人及其他组织向自然人借贷的风险。如果一个法人及其他组织向自然人借贷的目的不纯，即不是用于生产经营，则有非法集资之嫌。债务人非法集资，有时债权人并不知情，因而这样的集资合同是没有任何效力的，债务人必须把所筹集的资金还给债权人。这样的集资理论上没有风险，因其无效即可退回，但实践中却往往因为债务人没有偿还能力致使债权人并不能如愿收回债权。若法人或其他组织为了生产经营的需要向职工筹资，如果职工自愿且法人或其他组织确将资金用于生产经营，其也为合法融资行为。但实践中，有的法人或其他组织在严重亏损无力偿债、濒临破产的情况下编造业绩向职工集资，这就有非法占有职工资金或非法集资之嫌；还有的法人或其他组织筹来资金后又高利转贷，按照《规定》第十四条第（二）项，这种借贷合同应为无效。

⒊股东及其董事、监事和高级管理人员向公司借款的风险。《公司法》明确规定公司不得向董事、监事和高级管理人员提供借款，因为这些高级管理人员对公司拥有绝对的控制力，其一举一动时时刻刻影响着公司的正常运营。对此，笔者认为，公司向董事、监事和高级管理人员提供借款也不应一律做无效处理，要充分审查借款人的借款用途，并根据用途判断借款本意是善还是恶。如果其意为善且经股东会的同意，该借款也应做有效处理。另外，《公司法》中规定董事、监事和高级管理人员不得向公司借款，而未规定股东是否可以向公司借款。在笔者看来，在双方善意且符合法律程序的前提下，这种借款行为符合《公司法》及《合同法》的相关规定及精神，因而是有效的。值得注意的是，股东向公司借款，不仅股东有合同无效的风险，公司也存在着一定的法律风险，因为在公司的实际经营过程中存在股东恶意向公司借款实则抽回注册资本的情况。虽然国家工商管理总局在《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》（企指函字 ［1999］第6号）中认定，公司股东以借款为名抽回注册资本属于抽逃出资的行为，应当承担相应的法律责任，但是此项规定对弥补公司因股东抽逃出资而造成的经营性或事务性损害产生不了任何作用。

⒋法人与其他组织相互之间借贷的风险。法人和其他组织间的借贷常常表现为企业之间特别是民营企业之间的相互借贷。现实中，中小企业大部分是个人或者合伙经营的，规模不大，条件不优越，发展过程中会缺少资金，且由于自身的种种原因很难在银行获得支持，于是这些中小企业便选择向自然人特别是向其他企业融资。2015年出台的《规定》首次以法律的形式对法人及其他组织作为主体相互之间发生一定的借贷关系予以认可。需要指出的是，法人及其他组织这一主体之间可发生一定的借贷关系，并不是说关系产生了就会被法律所认可，相关法律规定法人及其他组织借贷仅限于自然人之间的借贷。如《中国人民银行贷款通则》第六十一条规定：“企业不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，并在第七十三条中规定了相应的罚则。其主要理由是：如果企业和企业之间存在借贷行为就会违反国家有关金融货币法律、法规的规定，从而使企业资金脱离银行监控而进行“体外循环”，造成资本市场的失控和金融界秩序的混乱。民营企业之间借贷的风险主要存在于借款方。就借款方而言，如果其为善意，则能顺利融资，且其所融资金本身有一定的安全性和稳定性。对于此类型民间借贷合同无效的法律规定，除《合同法》第五十二条外，还应注意《规定》第十四条。《规定》第十四条当中虽有限制无效的表述——“事先知道或应当知道”，但在审判实践中对于企业间借贷的“事先知道或应当知道”与“不知道”是十分难认定的。企业之间的借贷往往有着相对严密的合同和更复杂的背景，即使是在诉讼过程中双方也不愿意将借贷全部细节予以阐述，故他们的意图和目的可能隐藏得更深，导致法官对“知道或不知道”这一事实的认定主观性较强，经验不足的法官容易误判。即使未误判，这类案件也需要大量的后期调查成本，且多半是时间成本。作为企业，时间就是金钱，耽误了时机就错过了市场。因此，企业借款方尤其要对这种合同无效的风险予以防范。就出借方而言，其目的更多地是利用资本再生资本，只要其资金不资助违法犯罪、利息合理且未违反《规定》第十四条，其合同目的的实现便没有太多的法律风险。

（三）民间借贷间接主体的法律风险

民间借贷的主体主要是指非金融机构的自然人、法人及其他组织，按照行为可将其划分为直接主体和间接主体。这三类主体都可以作为直接主体或间接主体的组成部分，只是其扮演的角色不同罢了。如直接主体中的借款人和间接主体中的保证人都可以是自然人。直接主体在民间借贷债权债务关系中具有直接性和第一性，其直接对债权债务行为负责，实践中通常将民间借贷主体理解为直接主体，一般借款人和出借人即是民间借贷行为中的直接主体。间接主体在民间借贷法律关系中具有间接性和第二性。所谓间接性，是指其并未直接参与到民间借贷行为之中，而是以保证、介绍等间接行为参与其中；所谓第二性，是指其在民间借贷法律关系中不是第一个承担责任的对象，只有在借款人无力偿还借贷资金时才体现出间接的主体性。如担保人就是典型的间接主体，其虽未直接参与到债权债务人的借贷关系中，但是债务人的履行不能，债权人的追责就会对担保人发生效果，即其在第二次追责后才会成为债权人的债务人。虽然担保人有向债务人索要借贷资金的资格和权力，但这种关系只存在于担保人和债务人之间，不能以此关系对抗债权人。在这种关系中，无论是间接主体，还是直接主体，都要对其所对应的主体承担责任。基于此，间接主体的法律风险也不应被忽视。

⒈保证人。在我国，民间借贷的担保形式主要有三种：保证、抵押和质押。其中，与人有关系的担保是保证担保，保证人与出借人的约定就是民间借贷的保证担保，当借贷的时间到了合同上的截止日期时，如果借贷人未能按照规定的时间偿还借贷资金，就需要保证人按照约定代为履行债务。在民间借贷当中，出借人往往为了降低所出借资金的安全风险而让借款人提供一定的担保。保证担保因其简便快捷效率高而在实践中常常被采用，然而其也存在着较高的风险。保证人的设立，对出借人来说降低了资金回收失败的风险。假设善意的情况下，借款人寻找保证人是为了融资，当借款合同生效时，即借款人实际拿到了出借人的资金时，保证人对于借款人来说已经无实际意义了，而一旦保证人失效或失信，则对出借人带来的伤害往往比借款人大得多。

⒉介绍人和见证人。介绍人和见证人均为民间借贷中的间接主体，介绍人主要负责对借贷双方的缔约以及缔约内容予以介绍，而见证人主要负责证明借贷事实的存在，因为在借款合同中标的物给付方式有时为现金给付，如无见证人的作证，则日后举证将很困难。就介绍人而言，其游离于民间借贷关系之外，在为出借人介绍生意的同时也为借款方解决了燃眉之急，尽管其与借款人达成的介绍算不上是合同，只能是一种意向，真正具有法律效力的是借款人与出借人达成的合同，但这也并不是说介绍人就不存在任何风险。具体来说，一是介绍人私自占有借款的风险，二是介绍人恶意介绍的风险。实践中，第一种风险常常表现为介绍人自己需要资金却难以向出借人取得借款，便以介绍借款人借款为由取得借款后占为己有，即出借人遇到了假的介绍人。虽然这是一种欺诈行为，合同无效，但往往也会给出借人造成一定损失。第二种风险常常表现为介绍人明知借贷人借贷的目的并非是合同约定的行为还故意找出借人借贷，由此造成出借人很难收回借贷的资金。这种行为虽可根据《合同法》五十二条第（二）项认定为恶意串通，但其所造成的损失已无法弥补。就见证人而言，见证人和担保人是经常让人们混淆的两个概念。如第三人在借条上签字，出借人往往主张其为担保人，而第三人则主张其为见证人。对于此类纠纷虽可根据《规定》第二十一条予以解决，但也由此提醒我们，见证人在民间借贷中的风险不容忽视。

三、对民间借贷主体法律风险的防范

（一）对自然人借贷主体法律风险的防范

⒈严格审查其身份证明材料。年龄是判断自然人有无民事行为能力以及有怎样的民事行为能力最直接、最有效的要件。而自然人的年龄是否真实，最有效的证据就是身份证，如果没有身份证或者身份证丢失应要求其提供户籍证明，没有户籍证明则应要求其提供医院出具的出生证明，如果出生证明也没有，则可参照其他有关证明来认定。

⒉如借贷主体提交的是身份证明材料的复印件，应让其本人在该复印件上签字以示真实。民间借贷中，自然人之间的借款因某种原因可能只提供身份证或其他证明身份材料的复印件，而债权人、债务人对这些复印件的真实性往往不予审查。笔者建议，为了安全起见，需要让提供身份证明或相关材料复印件的人在复印件或相关材料上签字，以保证其真实性和可靠性。

⒊要特别注意借贷主体的精神状况。尽管相关法律有规定精神病人以及间接精神病人如何行使民事权利的条款，但实践中很难判断其是病态还是正常状态，故签署主体适格担保对其并非适用。为了防范这样的主体风险，我们应勤沟通，多观察，如其在借贷时提供了担保人的联系方式，应向其担保人核实该主体的精神状况。

（二）对非金融机构法人借贷主体法律风险的防范

⒈认真审查借款公司相关项目的真实性与筹资范围。现实中，一些公司往往打着投资或者做项目的名义骗取公众投资后卷钱走人。因此，出借人是自然人的，其首要任务就是要仔细审查法人及其他组织的资质和借款目的。如果确实是以完成项目为借款目的的，还要审查其项目是否真实存在。同时，要了解该法人或其他组织还向哪些人借了钱，如果有向不特定的自然人借款并许诺给予高额回报的情况就要加倍注意，以免“人”“财”两空。

⒉了解借款人借款目的，监控其资金流向。法人或其他组织借款时，既要对其目的有一定的了解，也要监控其资金流向，一旦发现异常，要及时主张权利，这样才能降低被欺骗或合同无效的风险。公司向股东提供借款时更要仔细审查借款股东的真实用意，与其签订书面合同时应标明借款目的、合同本意，经全体股东同意并履行法定程序后将此笔款项计入财务会计账目，借贷数额最好不要超过其自身股份数额。

（三）对民营企业之间借贷主体法律风险的防范

借款方应在自己的能力范围内充分了解出借方的资金是否来源于社会筹资或者套取金融机构的信贷资金又转贷，如果是，则会因前一行为无效而影响借贷行为的效力，进而给企业经营带来不利的影响。在具体操作时，如果没有能力审查出借方资金的来源，可以审查出借方的信誉或要求出借方在借贷合同中标明资金来源。

（四）对保证人法律风险的防范

⒈审查保证人代为清偿的能力。我国《担保法》第七条明确规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”这里的“代为清偿能力”是指保证人依照合同约定代替借贷人履行债务或者承担担保责任的能力。保证人的代为清偿能力，一般以其现有财产和一定时间内经济收入的状况来判断。保证人作为民间借贷的间接主体在提供保证时，若其担保人的所有财产和除去自己的花销之后的钱财超过所担保的金额，说明其具有担保能力，没超过的说明其不具备担保资格，既没有现有财产又无可得收入的说明其无代为清偿能力。实践中，除了注意客观上的“具有代为清偿能力”，还需注意保证人主观上的具有代为清偿愿意，即保证人是否对借款人的债务知情。一些小额贷款公司或个人为借款人提供小额借款时，往往要其填写保证人，而其往往很随意地填写了一个二者都认为“靠谱”的人作保证人，实际上保证人对借款人的该笔债务并不知情。这样的做法在法律上存在很大的风险，借款人如为完全民事行为能力人，保证人完全可以以不知情为由不予代偿。

⒉审查借款人与保证人之间的关系。现实中，保证人有时是借贷人的债务人，有时与借贷人存在某种利益关系，故其并不一定是真正想为借款人作保证。这种情况下，即使保证人有代为偿还的能力，也存在因意思表示不真实而使保证无效的风险。

（五）对介绍人和见证人法律风险的防范

就见证人而言，应让其在合同上签字并注明其在该行为中的地位。就介绍人而言，无论出借人与其关系如何亲密都不要轻信介绍人的介绍，应对借款人的情况予以查实，一是要查清其借款目的、资产状况，二是要查清借款人是否真实存在以及是否具有真实的借款意思表示。

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The Legal Risk of the Main Body of Private Lending and Its Prevention

Liu Yuping，Wang Jingwen

The development of market economy needs a large number of capital injection．The combination of market demand and private capital leads to unprecedented activity and prosperity of the social financing mode of private lending showing，as well as a large number of loan disputes．In recent years，in the judicial practice of private lending disputes，the rate of failure cases involving the main body of loans is the highest，which indicates that there is a great risk for the main body of private lending and its behavior．Based on relevant laws and regulations and trial practice，this paper analyzes the legal risks among main bodies of loans and puts forward corresponding countermeasures．

main body of private lending；legal risk；precautionary countermeasure

D922．28

A

1007－8207（2017）12－0108－06

2017－08－20

刘玉平 （1961—），女，吉林四平人，吉林师范大学马克思主义学院教授，研究方向为思想政治教育、法学。

刘亚峰）