“IP热”背后的著作权法保护

◎李阁霞

“IP热”背后的著作权法保护

◎李阁霞

“IP热”引发的著作权侵权纠纷，其侵权与否的判断标准是“接触+实质性相似”原则。著作权法不保护作品的“思想”，而只保护对思想的“表达”，其中非独创性的表达不受著作权法保护。著作权行使受到限制的作品，仍然能够获得著作权法保护。

IP热；接触+实质性相似；思想与表达

“IP热”通常表现为将热门文字作品（尤其网络作品）、动漫作品和音乐作品等改编成电影、电视剧、舞台剧和游戏等。一般认为，“IP”为“Intellectual Property”（知识产权）的缩写，即“IP热”是指“知识产权热”。但是打着“知识产权”幌子的“IP热”，近来频频爆出著作权侵权纠纷。“IP热”的出现，在某种程度上有助于促进我国文化艺术事业的繁荣，尤其会激励众多的网络写手创作出更多的作品。但资本的跟风同样也会促使作品出现同质化，促使许多寻求捷径的写手不惜抄袭他人作品以尽快换取市场青睐。对于寻求“IP”的资本而言，如果缺乏知识产权意识，不作事先的著作权调查和评估，可能产生极大的法律风险。

作品的两分法：“思想”与“表达”

在著作权法上，公认的侵权判断标准是“接触+实质性相似”原则。对于“接触”很好理解，即被控侵权作品的作者曾经接触过原告作品。之所以要求具备“接触”要件，是因为即便双方各自独立创作，创作出的作品也有可能存在很多相似之处，著作权法认可这种情况下各方享有独立的著作权。不过，鉴于发生争议时，原告作品通常是已经在先公开发表过的作品，所以这一点不难证明。而“实质性相似”是指被控侵权作品与原告作品不仅存在相似的地方，而且这些相似的地方恰恰在原告作品中具有独创性的表达。因为著作权法不保护作者的“思想”，而仅仅保护对其思想的“表达”。

《与贸易有关的知识产权协定》第九条第二款规定，“著作权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身。”著作权法之所以不对思想提供保护，是因为思想一旦被垄断，人类自由创作的土壤就没有了，而几乎所有文学艺术及科学作品的创作，都是在前人思想基础上的前行，即便在同样思想的指引下，人们也能创作出精彩纷呈、交相辉映而又各自不同的作品，如《罗密欧与朱丽叶》之于《梁山伯与祝英台》。

在著作权法上，思想与表达的界限一向颇为模糊，具体到一部作品中，哪些内容属于表达，哪些内容属于思想，需要法官在案件裁判过程中予以明晰。以小说、戏剧等最易引发“IP热”的文学作品为例，一部作品一般包括主题思想、结构安排、情节设置和文字表述等几个部分。所谓主题思想，包括作品的题材，如是宫斗剧还是谍战剧，是仙侠剧还是时装剧；也包括作品的类别，如是悲剧还是喜剧，是小说还是诗歌。从著作权的角度来说，它们完全可以共存，无须担心侵权，因为这属于“思想”的范畴。文字表述则是最无疑义的“表达”。

在侵权判定中，最易引起争议的，是作品的结构安排和情节设置。结构安排是指作品的每一部分写哪些内容。结构安排与情节设置通常很难严格区分，因为结构安排一般是通过情节设置予以推进的。结构安排同时与作品的主题思想相关。如宫斗剧中，主人翁由弱转强的逆袭一般是这类作品的通常结构安排，这是属于不受著作权法保护的内容。一部作品的情节设置具有新奇性，如主人翁逆袭的每一步，都与他人作品中的安排存在大量相似之处，而只是作品文字的表述不一致，依然构成侵权。

著作权法的保护对象：有独创性的“表达”

在著作权法上，除了“思想”之外，也不是所有的“表达”都能受到保护，著作权法仅对作者具有独创性的“表达”提供保护。那么，哪些要素属于无独创性的“表达”呢？

一是公知素材。具体的历史事件、发生的时事新闻、出现的真实人物等，都属于事实要素，不受著作权法保护。另外，那些不属于事实，但属于尽人皆知的传说或演义素材的，如“女蜗补天”等，同样属于公知素材，不受著作权法保护。但对于公知素材的演绎，如以北宋“靖康之耻”为背景，演绎出《射雕英雄传》；以“偷龙转凤”为素材，演绎出《梅花烙》，这就属于有独创性的表达了。二是受制于“场景原则”的表达。在文学作品创作中，当作者要表达某一主题时，必然要对某些场景进行描述，所以即便两部作品中出现了类似的场景和情节安排，也未必构成侵权，除非被控侵权作品对该场景的文字描述与在先作品存在高度相似性。三是有限表达。对于某些事物、情节，往往只有少数几种或者惯常的表达方式，因此当其出现在不同的作品中时，不构成独创性的表达。如形容初升的太阳用“一轮红日冉冉升起”，构成有限表达，不受著作权法保护。除了上述“表达”不受法律保护之外，如果被告能够举证证明被控侵权的表述来自于第三人的，该表述也可以排除在侵权考量因素之外。

由此可见在涉及著作权侵权的判断中，首先，应当将被控侵权作品和原告作品中属于不受著作权法保护的“思想”内容排除；其次，将作品中属于公知素材、特定场景以及有限表达的内容排除；再次，将作品中来自于第三人作品的内容排除。排除后的被控侵权作品中与原告在先作品相似的内容，才能用来判断作品是否构成“实质性相似”。

值得注意的是，“IP热”中还有一种现象，即作品的文风相似，如《十里桃花》与《桃花债》。这种情形一般是由于在后作品的作者刻意模仿在先作品的行文风格，但行文风格属于“思想”范畴，否则卡夫卡之后不会有马尔克斯，而马尔克斯之后也不会有莫言。文风是作者的一种写作技巧，是一种表达方式，而非表达本身。正如无数作家模仿普鲁斯特，但《追忆似水年华》却无人超越。

著作权的限制：保护与例外

与其他知识产权一样，著作权人行使著作权，同样要受到限制。一是时间上的限制。对于自然人而言，著作权保护期是作者有生之年加死亡后50年，当然作者的署名权、修改权和保护作品完整权等具有精神属性的权利，不受时间限制。二是利用上的限制。在特定情况下，如果他人对作品的使用不会影响著作权人对作品的正常使用，也不损害其合法利益，这就属于“合理使用”，无须经过权利人许可，也不必支付使用费，也不构成侵权。还有一些特定情形，如在电台播放他人音乐作品，也无须经过著作权人许可，但应支付使用费，这在著作权法上被称为“法定许可”，同样也不构成侵权。

在2010年之前，我国《著作权法》第四条第一款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”2010年修改后规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”这意味着，任何作品只要作者独立创作完成，即享有著作权，只是著作权的行使要受到法律的限制，如果法律法规规定不得出版、发行，作品就不能够出版发行。如网络耽美作品，其著作权行使虽受限，但他人抄袭该作品的，仍须承担侵权责任。

（作者单位：烟台大学知识产权研究中心）

■ 编辑：田佳奇

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2017.06.018