网络直播刑事风险的制裁逻辑

孙道萃

(北京师范大学 刑事法律科学研究院， 北京 100875)

互联网时代加速新型网络消费时代的到来，以网络表演等为内核的互联网直播成为时代的弄潮儿，但也是网络技术异化风险的携带源与传播体。日益失范的涉黄、涉暴、涉淫秽等违规违法直播现象层出不穷，持续制造刑法不能容忍的高度风险。当前，各方高度重视网络直播风险的治理，主要包括加强网络直播监管与行业自治两方面。但是，由网络直播衍生的法律风险仍高位运行，刑事风险的异化速度攀升难止。审视当前相关的法律法规等规范性文件，仍未解决适法不明问题，导致直播平台运营不规范、主播“擦边球”、监管主体失职等行为的刑事责任边界模糊，也拷问刑法制度的“买单”能力。在全民直播时代，既不能以牺牲网络自由创新为代价换得网络的片刻安宁，扼杀网络技术的转化与创新也不应毫无底线地一味克制，纵容网络直播风险的泛滥，危及网络安全法益。《互联网直播服务管理规定》(2016年11月，网信办)、《网络安全法》(2016年11月，全国人大常委会)、《网络表演经营活动管理办法》(2016年12月，文化部)相继发布。既宣告全面依法治理网络直播现象的决心，也为防控刑事风险和追究刑事责任提供新依据。其中，如何有效地应对网络平台这一新型犯罪主体成为当前的重要任务。

一、网络直播刑事风险的类型

网络直播是网络技术与网络商业模式的创新典范，但直播平台管理疲软、直播主体自治不足、网络监管乏力等，共同导致网络直播进入疯狂的野蛮生长期。网络直播刑事风险高居不下，主播、直播平台、监管部门、广大用户均涉其中。

(一)网络主播引发的刑事风险

《互联网直播服务管理规定》第二条第二款规定，互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。网络主播作为网络直播产业衍生而来的新型职业群体，是最重要的网络直播服务使用者暨发布者，也是网络直播风险的首要隐患，并往往是女性。当前，网络主播的违规违法直播行为大体包括两类：(1)相对轻微的失范行为。如穿着暴露、举止轻佻、言行低俗、直播“自杀”过程、擅入校园宿舍直播等。这类直播往往超越道德与社会伦理底线，甚至扰乱社会公共秩序。(2)严重的失范行为或违法犯罪行为，可能需要承担行政责任与刑事责任。包括直播“造人”、直播淫秽活动、直播聚众吸毒、直播强奸过程等。比如，全国“扫黄打非”办公室已严肃处理“直播造人”事件，并追究了责任人员的法律责任。但是，对于大多数的严重失范行为，受制于“法不责众”的传统观念、广大网民的“助推”效应、刑法规定阙如等消极因素，仍难以追究网络主播的刑事责任。

网络直播平台是公众平台，维系信息网络安全。网络主播是直播平台的核心人物，是直播平台的信息源与数据池，往往成为网络直播刑事风险的首要来源。网络主播严重违规违法直播，不仅扰乱网络空间的社会管理秩序和公共场所秩序，往往波及现实物理社会秩序，引发以下刑事风险：(1)破坏网络空间社会的信息安全、网络空间社会秩序或网络空间场所公共秩序。(2)引发现实物理社会的关联性危险或危害。(3)原则上可能破坏所有传统刑法法益或新型网络安全对应的刑法法益，具体由直播内容、受众对象、直播形式及时间、地点等因素决定。

(二)网络直播平台裹挟的刑事风险

根据《网络表演经营活动管理办法》第二条第二、三款，《互联网直播服务管理规定》第二条第二款的规定，互联网直播服务提供者是指提供互联网直播平台服务与网络表演经营活动的主体。在网络直播的商业运行模式中，直播平台与主播利益互绑，为网络直播提供网络技术支撑。直播平台往往采取事后补救管理，而内部管理往往流于形式，平台管理失位与缺位成为诱发直播风险的重要内因。

按照《网络安全法》《网络表演经营活动管理办法》《互联网直播服务管理规定》的相关规定，直播平台作为网络服务提供商负有法定的网络安全管理义务，应当承担安全管理的主体责任。目前，直播平台的内部审查不力与管理缺位，往往成为直播风险的主要来源。对此，全国“扫黄打非”办公室负责人强调，“净网2016”行动专项整治网络直播平台，追究违法平台主体的刑事责任。网络直播平台是新型的公众媒体平台，具有高度的网络主体聚合性，制造的风险具有广泛性、蔓延性等特征。其风险主要包括：(1)危害直播空间的公共管理秩序，直接或间接影响现实物理社会及用户的消费权益与公共秩序。(2)直播平台不履行或故意违反网络安全(信息)管理义务，将危害网络直播平台的正常运行秩序、经营活动，侵犯用户的合法权益。(3)网络直播平台的运营基础与核心是网络系统安全，网络直播平台的运行安全、信息网络安全，尤其是数据安全与用户个人信息安全都可能成为被害对象。(4)网络直播平台是互联网经济的新兴方式，网络平台为了获取竞争优势和市场份额，可能实施非法干扰、排挤竞争等破坏正常经营的不正当竞争行为，可能引发网络直播产业的重大市场风险。因此，网络直播平台可能制造网络运行风险、网络经营秩序风险、网络空间秩序及管理风险等。

(三)网络安全监管部门制造的刑事风险

《网络安全法》第八条、《互联网直播服务管理规定》第四条第一款、《网络表演经营活动管理办法》第十七条与第十八条，先后分别对网络安全监管部门及其监管职责作出相应的规定，逐步扭转了之前“九龙治水”的监管局面。

网络安全监管部门也是制造刑事风险的重要源头之一。主要包括：(1)国家网络安全风险。网络安全事关国家安全战略，是国家主权的重要内容。网络监管部门是制定网络空间行为规范准则的合法主体，是指导网络空间自治的官方机构，是维护网络安全的国家力量，是防控直播风险的基础防线。监管缺位是国家网络安全、网络主权及数据主权风险的重大隐患。(2)监管渎职风险。网络安全监管部门及其负责人或主要责任人员渎职的，包括滥用职权、玩忽职守与违反其他法定职责的，可能导致网络直播平台陷入失控无序的危险状态。(3)共同制造风险。监管部门的工作人员利用工作之便或职务上的便利，教唆、组织、帮助或参与网络直播平台的违法犯罪活动的，直接制造多重的网络直播刑事风险。

(四)网络用户诱发的刑事风险

网络直播平台乱象频发，庞大的网络用户作为“看客”，不能全身而退。网络直播具有高度的互动性与公众参与性，用户购买是网络直播平台营销模式的基本保障，用户消费的偏好客观上主导网络直播平台的内容及形式。用户抵制是最好、最廉价的社会抗衡制度与措施，直接从源头切断诱发网络直播风险的外部不良因素。网民参与网络直播，可能诱发以下刑事风险：(1)“犯因”风险。对于网络直播行为失范，甚至变成违法犯罪活动，尽管直播平台、主播与监管部门难辞其咎，但网络消费受众的低俗化、媚俗化、庸俗化、快餐化等不良文化与社会风气，是最终的“买单者”。(2)参与风险。网络消费者作为整体无须承担法律责任，但并不必然排除个别或不特定的多数人作为消费者应当承担责任。比如，网民实施网络起哄闹事、网络侮辱诽谤、网络聚众、网络敲诈勒索等现象屡禁不止，作为组织者、策划者、领导者、积极参与者，是刑事风险的促发者与制造者。

二、网络直播中的刑事责任厘清

不能置网络直播现象于“法外空间”，更不能纵容网络直播的刑事风险处于“无法无天”状态。尽管传统刑法理论和立法规范深陷有效性困境，但是仍应根据网络直播的相关主体及其行为，明确网络直播各方的刑事责任类型、存在范围及制裁边界。

(一)网络主播的刑事责任范围

应根据网络主播的具体直播行为，比照现行法律，明确不同行为对应的刑事责任清单。

1．主要的直播危害行为

根据违规违法网络直播的现状，主要的危害行为包括：(1)直播色情或极端不雅行为。目前，有关色情的法律定义与法律责任等不够明确，特别是对儿童色情制品及其处罚缺乏具体规定，导致网络主播借色情“噱头”频打“擦边球”的行为层出不穷，网络不雅，低俗风气充斥其中。在实践中，已有公安机关将直播色情内容的行为按照传播淫秽物品牟利罪的做法，事实上意味着采取了扩张解释，将网络直播平台与直播中的色情行为，与现实物理社会中的淫秽物品等同。但有观点认为，直播过程中的动作、语言等并不必然是固定的有形载体，即使包含淫秽内容或淫秽场景，却很难认为是传播淫秽物品；否则，犯罪主体在传播淫秽物品时，竟然以自己及色情行为作为犯罪对象，与传统刑法理论存在尴尬的一面。但直播平台是网络社会的公共空间，网络直播平台聚集庞大的网民，信息共享与传播速度极快，与现实物理社会高度链接，危害丝毫不减，利用网络平台直播色情行为，情节严重，应当追究刑事责任，理由为：一是直播色情和极端不雅行为，可能涉嫌构成寻衅滋事罪。根据《刑法》第二百九十三条第四款、《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，公共场所不限于现实物理空间，已经延伸到网络空间。信息网络空间与现实物理空间并无差异，在网络空间实施犯罪，造成公共场所秩序严重混乱，应承担刑事责任。二是直播色情行为严重破坏直播平台与现实物理社会的公共秩序与善良风俗，导致公共空间发生混乱，情节严重的，可以按照传播淫秽物品牟利罪、组织播放淫秽物品罪等处罚。但《治安管理处罚法》与“网络内容分级办法”应明确网络色情行为或极端不雅行为具有违法性。(2)直播淫秽表演。当前，利用直播平台直播淫秽表演屡禁不止。通过信息网络播放淫秽物品及音像制品的，主要可能涉嫌构成《刑法》第三百六十四条规定的传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪与第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪。司法机关应当采取扩张解释，将传统物理空间社会扩大到网络空间社会，并可以不区分组织者、网络技术的支持者与帮助者的主、从犯关系，追究刑事责任。但主播单独实施淫秽直播表演的，按照传播淫秽物品罪论处仍显牵强，因为单独的网络真人直播行为不是传统的静态“淫秽物品”，除非采取扩张解释，将网络空间的直播表演行为认定为“动态”的淫秽物品。(3)涉未成年的猥亵性直播。“注意力经济”已经开始渗透于未成年人群体，未成年可能牵扯直播。通常认为，猥亵是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害人性心理、性观念，有碍身心健康的性侵犯行为。从解释学看，面向未成年人的涉色情或不雅直播行为是否属于“猥亵”确有争议。《网络表演经营活动管理办法》第七条规定，网络表演经营单位应当加强对未成年人的保护，有未成年人参与的网络表演，不得侵犯未成年人权益。因此，“猥亵”的刑法含义应当与社会文化观念保持同步。比如，《刑法修正案(九)》将第二百三十七条的猥亵“妇女”修改为猥亵“他人”，扩大猥亵的犯罪对象，体现性文化与性观念的时代变迁。“立法者的任务不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地建构起来，并得以不断地重构。”从侧重保护未成年的政策导向和直播内容分级制度等看，对明显属于向未成年人传播色情信息或实施具有猥亵性质的语言、举止等不雅行为的，网络直播平台明显属于“当众”，情节严重的，可能涉嫌构成猥亵儿童罪。造成轻伤以上危害结果的，依照处罚较重的规定处罚；直播有关淫乱活动、吸毒等违法犯罪活动的，同时涉及未成年人的，可能涉嫌构成引诱未成年人聚众淫乱罪、引诱他人吸毒罪等；教唆、组织、聚众参与或提供技术帮助的，应按照共犯形态论处。(4)直播虚假广告。在互联网经济背景下，利用网络直播进行宣传往往可以起到更好的效果。当前，利用网络直播发布各类型广告不胜枚举，但大量网络虚假宣传也夹杂其中，严重威胁直播平台的信息安全和现实物理社会的秩序。根据《广告法》(2015年修订)、《互联网广告管理暂行办法》(2016年)的规定，主播利用直播平台发布虚假广告的，具有传播范围大、受体人数多、影响恶劣等情形或造成严重危害结果的，目前应以虚假广告罪追究网络主播的刑事责任。今后应考虑对虚假广告罪进行网络化修正。(5)其他严重失范直播。《网络表演经营活动管理办法》第六条规定禁止表演的内容，包括表演方式恐怖、残忍、暴力、低俗等多种情形。对游走于法律边缘的严重失范直播行为，在确定刑事制裁边界时，应当注意三点：一是援引寻衅滋事罪等罪名，容易落入“口袋罪”的指责，制裁的边界容易失控；但一律放任不管，类似行为将发生甚至加码，危险不断增大。二是第二百八十七条之一的客观行为主要是发布违法犯罪(活动)信息或为实施违法犯罪活动发布信息，与严重直播失范行为相比有本质差异，使该条规制的针对性不强。三是第二百八十七条之二可以制裁主播实施帮助信息网络犯罪活动的行为，但需情节严重。在实践中，应根据直播内容及其形式作出实质判断，关键看刑事制裁是否必要和有效。

2．主要的刑事责任类型

根据网络主播的行为及其内容，可能承担的刑事责任类型主要包括：(1)破坏网络直播空间公共秩序与社会管理秩序的，情节严重的，可能涉及聚众扰乱社会秩序罪、寻衅滋事罪、传授犯罪方法罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪、开设赌场罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪等罪名。(2)网络直播宣扬恐怖主义、极端主义以及恐怖活动的，严重危害公共安全或国家安全的，可能构成恐怖活动犯罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名。(3)侵犯公民人身权利、民主权利的，涉嫌罪名由直播内容等因素决定，如网络诽谤情形；教唆、帮助或参与实施的，应当承担共犯责任。(4)利用直播平台发布违法犯罪活动信息或利用直播形式作为违法犯罪活动的网站及通讯群组的，可以援引第二百八十七条之一，追究非法利用信息网络行为的正犯责任。(5)其他罪名。网络主播的直播可能侵犯所有的刑法法益内容，包括国家安全、军事利益、公共安全、社会主义市场经济秩序与社会管理秩序等法益。比如，网络直播与著作权息息相关，直播可能侵犯《信息网络传播权保护条例》《著作权法》规定的网络信息传播权，涉嫌构成侵犯著作权罪。

(二)直播平台的刑事责任边界

网络直播行业主要面临直播产品很新、主播行为不可控、用户参与方式跨度大等难题。但《互联网直播服务管理规定》、《网络安全法》均规定网络直播服务提供者负有法定的网络安全管理义务，直播平台难以推卸其相应的刑事责任。

1．网络安全管理义务是归责前提

现行法律规定，网络直播平台是服务提供商，负有法定的网络安全管理义务，择要而言：(1)《网络安全法》。第十条、第三章“网络运行安全”、第四章“网络信息安全”、第五章“监测预警与应急处理”规定，直播平台负有“防范网络违法犯罪活动，维护网络数据的完整性、保密性和可用性”、“立即停止传输该信息，停止提供服务，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告”等内容审查、信息安全保护等法定的义务。第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条规定，网络运营者、电子信息发送服务提供者、应用软件下载服务提供者等发现禁止发布或者传输的信息的，负有保存或要求保存有关记录的义务或职责。《网络安全法》对网络服务提供商的法定义务作出最新的概况性规定。(2)《互联网直播服务管理规定》。第十四条规定，互联网直播服务提供者应对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者，视情形采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施，及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告。第十五条规定，应建立互联网直播发布者信用等级管理体系，建立黑名单管理制度，并执行相应的惩戒措施。第十六条规定，应记录互联网直播服务使用者发布内容和日志信息，保存六十日。这为网络直播平台提供了服务、规定了更具体的义务。(3)《网络表演经营活动管理办法》。第三条规定，从事网络表演经营活动，应遵守宪法和有关法律法规。第五条规定，应对本单位开展的网络表演经营活动承担主体责任，建立健全内容审核管理制度，配备满足自审需要并取得相应资质的审核人员，建立适应内容管理需要的技术监管措施。这也为网络直播平台设置法定的义务。

2．主要的刑事责任类型

网络直播平台违反国家规定的法定义务，可能构成普通犯罪、不作为犯罪、重大管理(监督)过失犯罪等形态，大致包括：(1)共犯责任。直播平台与主播或用户存在共同犯罪的意思联络，明知违反网络安全管理义务，仍积极提供直播平台技术服务或采取放任不管的态度，不采取网络切断、取消主播资格、关闭直播间等必要的安全措施，参与和帮助他人实施犯罪，甚至从中获利，直播平台应当承担共同犯罪的责任。但在追究共犯责任时，共犯从属性理论、共犯故意的认定等难题，使司法运行并不理想。(2)不作为责任。网络直播平台作为网络服务提供商负有法定的信息网络安全管理义务，应当具备相应的网络安全管理能力和应急条件。根据第二百八十六条之一的规定，在可以积极预防和控制危险因素或危害结果发生的情况下，却消极对待或放任不管，导致危害结果发生或危险状态出现的，应当承担不作为犯罪的刑事责任。不作为犯罪可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。(3)独立的正犯责任。网络直播平台明知他人利用直播平台实施违法犯罪活动，仍提供直播平台所包含的网络技术支持或帮助，导致发生危害结果的，应独立承担帮助网络犯罪活动的刑事责任，而不论正犯或主犯实施的犯罪是否成立，具体以《刑法》第二百八十七条之二为依据。(4)重大管理或监督过失责任。当直播内容特殊、直播受众面极其广泛时，即使属于重大管理或监督过失的，若造成严重结果，网络直播平台应承担网络过失犯罪的刑事责任。对于前三种刑事责任形式，现行刑法基本上都有相关规定或直接规定；而且，不作为犯责任与独立的正犯责任是主要责任形态，也是刑法最新修正的重点对象。但是，目前并无网络过失责任规定，填补网络过失犯罪的立法空白应提上议程，进而才能为追究网络平台等网络主体的过失犯罪的刑事责任提供合法依据。

3．具体罪名的适用

基于网络直播平台的属性及其负有的法定义务内容，直播平台违反国家规定的网络安全管理义务，造成危害结果的，可能涉嫌构成下列犯罪：(1)拒不履行信息网络安全管理义务罪。网络直播平台是网络服务提供商，承担法定的信息安全管理义务。故意违反信息网络安全管理义务，同时符合“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的”客观处罚要件，造成危害结果的，应承担刑事责任。在认定时，应充分考虑网络运营商履行管理义务的现实可能，严格把握入罪范围。涉及公民信息安全等具体保护义务等的，按照侵犯公民个人信息犯罪和帮助毁灭证据罪等特殊罪名论处。(2)非法利用信息网络罪。利用直播平台实施传播淫秽物品、洗钱等违法犯罪信息的，将直播平台变为实施违法犯罪活动的预备场、信息群的，情节严重，构成非法利用信息网络罪。(3)帮助信息网络犯罪活动罪。网络直播平台是新型网络空间场所，网络直播的运行高度依附于网络直播平台的技术支持。当前，除非是中立的网络技术行为，一些网络技术帮助行为的危害性或危险性明显偏高，故意提供或消极放任并造成危害结果的，应当承担刑事责任。为网络直播活动提供互联网接入、网络存储、通讯传输等技术支持或支付结算等帮助行为的，网络直播平台可能成为“技术”帮凶。(4)网络中立业务行为的正当化处置。根据《网络安全法》、《互联网直播服务管理规定》与《刑法修正案(九)》的规定，直播平台负有网络安全管理义务是归责前提，但也应对网络直播平台实施的中立业务行为予以除罪化，划清其与严重的网络技术帮助或支持行为的界限。在确定是否应当设置法定的管理义务、判断是否具备实施义务的能力这两个实质条件时，应当充分考虑网络代际的本质特征、网络技术的发展阶段、网络主体的认识能力与避免能力、所制造的法律风险是严重脱离相当性还是属于可以容忍的合理限度等因素。既要严厉制裁网络直播平台实施的网络违法犯罪行为，也要鼓励正常的网络业务经营行为与自由创新。

(三)监管部门的刑事责任认定

《网络安全法》第八条对网络安全保护和监督管理的主体及其职责作出概括性规定。《互联网直播服务管理规定》第四条确立以互联网信息办公室为核心的自上而下的监管体制。《网络表演经营活动管理办法》第十七条、第十八条规定，文化部负责全国网络表演市场的监督管理工作。在此基础上，网络监管部门及其责任人员的刑事责任情形，主要包括：(1)监管部门或监管人员违反监管职责，滥用职权或严重失职的，应承担渎职责任。《网络安全法》第七十三条第二款规定：“网信部门和有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分。”目前，由于缺乏像环境监管失职罪、食品监管渎职罪等具体的监管渎职罪名，对网络监管渎职犯罪的，只能概括地适用滥用职权罪或玩忽职守罪，其他渎职行为可以援引受贿罪等关联罪名。但应考虑增设“网络监管渎职罪”。(2)违反特定的重大网络安全监管义务，破坏国家安全、国防安全、军事安全等重大法益的，依照分则的规定从重论处。(3)利用工作之便或职务之便实施或参与共同犯罪的，按照总则规定追究共犯责任。(4)重大监管过失或管理过失，导致严重社会危害的，可能构成大型群众性活动重大安全事故罪等。

(四)网民参与的刑事责任限度

《互联网直播服务管理规定》第二条第二款、第九条、第十一条第三款等规定，用户作为互联网直播服务使用者，应当遵守法律法规的规定，依法上网。

广大网民作为互联网直播服务使用者，集消费者、被害者与加害者等身份于一身，通常不应当对直播平台的失范直播行为承担刑事责任。但是，网民可能实施聚众、片面教唆与帮助等行为，甚至在户外直播中直接或积极参与各种违法违规的直播行为，或干扰正常的网络直播过程、破坏网络直播平台的系统秩序运行，造成严重的危害结果的，不作为犯罪处理显然不妥。鉴于此，刑事责任类型可能包括：(1)非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪。二者旨在维护信息网络管理秩序以及信息网络安全，是制裁用户参与网络直播违法犯罪行为的重要依据。用户的参与行为情节严重的，可以追究刑事责任。(2)寻衅滋事罪。用户参与或聚众，形成“起哄闹事”的危害结果，可能涉嫌构成网络空间下的寻衅滋事罪；对他人实施侮辱、诽谤且情节严重的，可能涉嫌构成侮辱罪、诽谤罪。(3)其他罪名。根据直播内容与形式、网民的行为及参与程度，确定涉嫌的具体罪名。比如，网民的行为导致网络直播平台不能正常运行或非法控制、非法获取平台数据的，根据司法解释的规定，属于情节严重的，可能构成非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪及破坏计算机信息系统罪等相关罪名。

综上，根据《网络安全法》《刑法》等的规定，网络主播、直播平台、监管者、网民都负有相应的网络安全管理义务，违反法定义务，造成严重后果，符合立案标准或入罪条件的，应追究刑事责任。目前，受限于立法的滞后性，定罪思路仍以传统罪名的网络化扩张适用为主；同时，考虑到网络直播犯罪的司法解释或指导意见尚未出台，应建立网络犯罪案例指导制度并发挥适法指导作用。

三、因应网络直播平台犯罪治理的体系协同

网络直播刑事风险的增量，是网络技术更迭与网络社会变迁的正常现象。其中，直播平台是关键因素，既是控制直播风险的首要主体，也是治理网络直播乱象的首要对象。应树立网络平台犯罪的专属治理思维，通过立法修正着力解决网络平台犯罪治理的规范不足问题，重视推动网络刑法知识变革解决本源困境。

(一)积极网络制裁思维的转变

应正视刑法中积极预防理念与必要的处罚理念的时代意义，导入认罪认罚从宽制度，以有限的司法资源，有效遏制以网络平台为主体的网络直播刑事风险。

1．积极预防理念

风险社会充斥于后工业革命社会的末期，无处不在的风险加剧人类对安全与秩序的渴望，也抬升安全秩序价值的优先地位。由此，积极应对不确定的风险和维护社会安全秩序已成为刑法迫切需要实现的重要目标。比如，《刑法修正案(九)》对网络犯罪的修改，充分体现了“秩序价值的优先性”的预防策略，将网络预备行为犯罪化、网络不作为犯罪化、网络技术帮助行为犯罪化，都呈现出刑法介入的早期化迹象。在此基础上，安全价值与公共秩序作为刑法优先保护的价值，必然对自由价值和网络创新精神形成一定的压制效应，也对传统刑法理念及其立法产生了深层次影响。在安全秩序价值相对优先的理念指导下，将直播平台、主播、监管部门以及用户的刑事责任作为首要任务具有必然性与合理性，是保护信息网络安全与管理秩序的迫切需要。而且，网络技术风险不同于传统现实物理社会的危害行为，大量预备行为、未遂行为、技术帮助行为、片面技术支持行为等技术参与行为都具有明显偏高的刑事风险。按照传统报应性司法模式倡导的危害原则、结果犯立法、事后的报应措施等，往往无法处置。传统报应性司法模式应对网络技术风险频现短板，未充分激活刑法理论体系的积极预防功能，导致传统刑法陷入“亦步亦趋”的怪圈。为了稀释报应性司法模式的制度失灵窘境，刑法应保持积极介入社会治理的姿态，激活刑法介入的早期化功能与预防性理念。网络预防性刑法理念有别于传统的报应性司法理念，是因应网络技术风险而自发形成的新思维，并不全面否定传统刑法体系，更关注危险提前化的现状和防控危险的预先性、事前性，将一些高度危险的网络技术行为纳入刑法介入的范围，确保刑法可以有效保障社会安定的基本条件。预防性刑法思维旨在解决网络技术风险的犯罪化原则、犯罪圈设定及制裁措施，集中表现为增设网络危险犯等预防性立法举措。预防性刑法思维及其立法是制衡网络直播刑事风险的重要途径，确保可以积极介入一些高度危险的“零界”行为，而不再受制于“事后救火”的消极反应与被动干预困境。然而，网络积极预防功能观也不宜绝对化，应警惕一味从严、从重、从早打击的片面看法，仍应以宽严相济刑事政策为指导，遵循区分对待的策略，实现网络犯罪控制观下的科学与有效治理。

2．必要的处罚理念

传统理论认为，刑法是最严厉的法律制裁，只在其他部门法“无能为力”时才能介入。刑法是事后法和保障法。由此，也将刑法置于“消极防守”位置，刑罚处罚主要立足于“面向过去”而非“面向未来”。诚然，将刑法定位为其他部门法的“保障法”，可以从逻辑上防止滥用刑罚权，确保启动的正当性与有效性。但是，并不能借此过度弱化刑法的保护机能与刑法治理犯罪的基本任务安排，更不能忌惮刑罚权的“法定的恶”而不敢发动，使刑法背离保障人权的本质属性与保障社会安全功能设定。网络技术风险是网络社会创新与风险社会相互交织而成的伴生物，网络技术风险的不确定性，源自大量网络技术型的预备行为、未遂行为、共犯参与行为、不作为以及过失行为等都具有明显偏高的刑事风险，甚至不亚于实行行为或正犯的危险度。在此背景下，如若不介入，刑法保障社会的功能则形同虚设。因此，与其一味地从静态层面限制处罚范围，不如从动态层面对处罚范围进行合理的分流，保持犯罪化与非犯罪化的理性配置。犯罪圈也不是“越小越好”，动态层面的“必要的处罚”是正当的，因为并非“越少的处罚就是对的”。网络刑法理论体系应当适度坚持网络安全价值优位的理念，将积极预防主义植入刑法规定与司法过程，合理松绑刑法的谦抑精神，倡导由“过度的限制的处罚”转向“必要的处罚”。“必要的处罚”摄入积极预防理念，试图平衡法益保护功能与人权保障功能；在合理释放刑法保护网络安全的内在张力之际，适度提前刑法的介入时机，通过刑事处罚的前置化实现预防的早期化。“必要的处罚”主张仍坚持立法的审慎性理念，纠偏过度的犯罪化，贯彻必要的非犯罪化，使犯罪圈的变动处在可控与可接受的范围内。

3．认罪认罚从宽制度的试用

相比于传统犯罪现象，以网络技术为基础的网络犯罪现象，在行为主体、行为方式、危害结果等方面伴随诸多的不确定性和易变性，犯罪主体的具体性、行为的可追踪性、结果的可视化等均明显下降，进而，使管辖原则、证据收集、诉讼证明、庭审技术化等新型难题接踵而至。这给公安司法机关带来前所未有的司法挑战。为了降低网络犯罪的侦查与追责难度，在审查起诉阶段合理引导程序分流，真正促进庭审实质化，对其适用认罪认罚从宽制度有积极的现实意义。比如，“快播”案被认为是适用认罪认罚从宽制度的首案。对于以网络直播刑事风险为代表的网络平台犯罪而言，在认定是否具有网络安全管理义务、是否充分履行、是否具有履行的可能性、是否情节严重等问题时，也面临侦查难、取证难、起诉难、审判难等“诉讼技术”难题。适用认罪认罚从宽制度，不仅可以降低追诉难度，也可以起到惩治犯罪的积极效果，还可以更好地贯彻积极防控思维，夯实必要的处罚理念，节约司法资源。

(二)立法修正的基本要领

直播平台应承担防控直播刑事风险的主体责任。直播平台是网络平台的一种具体情形。网络平台犯罪正演变为网络犯罪的重要方式。为此，首先应加快立法修正步伐，确立网络平台的犯罪主体地位，直击网络平台犯罪的治理痛点。

1．网络平台犯罪主体的法定化

从网络直播的运营服务看，网络主播、网络用户都是网络平台的依附者或寄生者，网络主播与用户同时扮演生产者与购买者；网络监管者是法定的规制主体，网络平台的风险防控是网络监管者面临的新事物。因而，在网络直播迅猛发展的过程中，最大的新变量正是网络平台，内在的诸多不确定性，使网络直播平台成为网络风险的制造者。与此同时，网络平台犯罪相比于其他网络犯罪类型及传统犯罪，犯罪主体的特殊性是其最大挑战。网络平台本身并非法定的犯罪主体类型，套用自然人或法人均不匹配，也不是聚众、共同犯罪、有组织犯罪、犯罪集团等其他变体；而且，网络平台具有显著的主体聚合性与行为集聚性，网络平台与主播、用户往往高度相连；网络平台的运营服务依赖具体负责人员和工作人员，网络平台实施的行为具有多重属性，如网络实行行为或正犯行为、网络技术帮助行为、网络预备行为、网络中立行为等相互交错。从网络技术的发展趋势、互联网经济的演进，尤其是网络平台经济的崛起等因素看，网络平台犯罪形态将呈现出一定的增量态势，但犯罪属性异常复杂。传统犯罪主体理论未能同步作出改变，直接制约理论与立法的协同配合，加大司法处置的难度。为了实现理论、立法与司法的三位一体效应，应调整传统犯罪主体理论，确立网络平台作为新型网络犯罪主体的资格和地位。对此，可以通过立法修正的方式，在总则中直接明确，进一步辐射分则的修改与司法适用。

2．网络平台安全犯罪的增设

虽然《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》先后作出修改，但仍需再次修正刑法中的网络犯罪规定。不过，单纯着眼于修改或完善已有的刑法规定并不可行，而应继续增设新的罪名。对于以网络平台为动向的新型网络犯罪现象，立法完善的方向为：(1)增设破坏网络平台安全罪。目前，第二百八十五条、第二百八十六条、第二百八十六条之一、第二百八十七条之一、第二百八十七条之二都并非直接规定网络平台犯罪，后三个新罪名虽有很强的解释空间，仍不足以解决网络平台犯罪的规范供给严重不足问题。一方面，第二百八十六条之一是典型的网络不作为犯罪，是以网络平台负有法定的作为义务为基础，难以规制目前并无法定的作为义务，但客观上造成严重危害结果的情形。另一方面，第二百八十七条之一属于网络预备犯罪，第二百八十七条之二是网络帮助行为的正犯规定。虽然网络平台在实施犯罪的过程中，可能放任和纵容其他犯罪，但新增加的两个罪名并非直接用于打击网络平台犯罪。鉴于此，应当增设新条文，既与第二百八十五条、第二百八十六条这两个传统的计算机犯罪规定划清网络立法的代际界限，也与第二百八十六条之一、第二百八十七条之一、第二百八十七条之二保持合理的功能区分。在网络平台作为新型犯罪主体的基础上，根据《网络安全法》与其他行政法规、部门规章对网络主体类型及其相应义务等规定，拟增加第二百八十七条之三，具体可以表述为：“网络运营者、网络服务提供者等网络平台，违反国家规定，破坏网络安全运行与网络管理秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对网络平台判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”理由为：一是网络运营者、网络服务提供者是主要的网络平台主体类型，也是网络直播风险的主要制造者；二是网络平台犯罪是法定的网络犯，考虑网络法律体系的变动性，应以“违反国家规定”来延续刑事违法性判断的有效性，增强立法的适宜性；三是在情节犯、法定刑配置、犯罪竞合处置等问题上，可以参照第二百八十六条之一、第二百十七条之一、第二百八十七条之二，保持网络犯罪罪名体系的整体协调性，妥善解决犯罪竞合问题；四是罪名可以初步定为“破坏网络平台安全罪”。(2)增设网络安全监管渎职罪。《网络安全法》奉行网络安全治理的强监管理念，以多层次、综合化的网络安全概念为基本面向，重在强化国家对网络安全的管制力，在当今世界的网络安全专门立法中可谓独树一帜。但《网络安全法》对监督者的法律责任，尤其是刑事责任的规定明显不足。为了对接《网络安全法》的立法导向，将强监管理念充分植入整个网络安全治理体系中，同时督促国家监管部门积极作为，可以考虑增设专门的网络监管渎职犯罪。这一专门立法的本意，与《刑法修正案(八)》增设第四百零八条之一暨食品监管渎职罪如出一辙，突显网络安全监管的重要性，剑指网络监管渎职行为，以实现网络安全监管、网络安全管理以及自治的良性对接，营造更有力的共治生态。从立法技术上看，可以借鉴第四八零八条之一的做法，暂时增加第四八零八条之二。法条表述可以为：“负有网络安全监管管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大的网络安全事故，或者造成网络空间主权和国家网络安全、社会网络公共利益，公民、法人和其他组织的合法网络权益，经济社会网络信息化发展遭受严重损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”借此，可以对网络平台监管不力的严重渎职行为加以直接规制，夯实网络安全保障的国家力量体系。

(三)传统刑法体系的知识变革

网络直播刑事风险的“定罪困题”之所以频发，其症结在于传统刑法理论、规定与司法模式“失灵”或“失效”。只有积极拥抱网络社会与正视网络犯罪形态，从源头上扭转传统刑法体系的束缚局面，才能从根本上解决网络平台犯罪等一系列挑战。

1．传统体系的思维桎梏

网络直播是网络平台兴起下的流行应用物。网络平台正全面参与生产生活，网络平台犯罪不断演变。网络直播刑事风险高居不下，并非网络平台技术的“罪过”，反而折射出网络平台的治理体系“拖了后腿”。受制于网络技术代际与网络社会时代的突飞猛进，我国传统刑法立法缺乏概括性或预见性规定，对大量新出现的模棱两可的失范直播行为，是否应进行刑事处罚的适法依据不明。这些疑难个案或类案导致刑事制裁的灰色地带有所扩大。而且，网络直播引发的刑事风险具有不确定性与复杂性，持续加剧刑法评价对象与评价标准的科学设计难度，遵循传统刑法体系及其立法规定，治理网络直播平台犯罪的收效不佳。应当看到，并非传统刑法体系及其立法规定“无用”，而是扩张解释、立法修补等举措，已难以弥合传统犯罪形态与网络犯罪形态之间的沟壑，不断扩大了传统刑法体系与治理网络犯罪之间的裂痕。传统刑法理论的形成与制定背景，与网络空间社会相距甚远，不断放大传统刑法理论体系的时代滞后性，因应网络直播刑事风险的不适是这场裂变的缩影。可以说，冲破传统刑法理论体系的主导地位，正是建立网络刑法学及其理论体系的开始，与解决新问题的根本之策。

2．网络刑法体系的胎变

网络直播乱象暴露了网络平台犯罪的治理难题，也倒逼刑法理论体系在局部领域的转变。比如，刑法理论应确认网络平台作为新型犯罪主体的资格，而不能完全套用传统犯罪主体理论；在打击网络直播犯罪并依法追究刑事责任的规范依据中，网络安全管理义务是关键和难点，未来刑法修正应当联动附属刑法，以科学的立法原则和必要的犯罪化理念为前提，确定刑法义务的范围和内容；在应对网络犯罪时，传统刑事禁止令难以展开，需要修正为网络刑事禁止令措施，等等。然而，因应网络直播平台犯罪而自发形成的片段性或局部性理论转变，只是传统刑法体系迈向网络刑法体系的一部分。而且，传统刑法体系的改变，是一个渐进性的系统工程，无法在短时期内彻底完成，更缺乏可以临摹的范本。尽管如此，及时有效填补应对网络直播平台犯罪时暴露的问题仍有积极意义，可以与其他理论的网络化调试共同形成可观的集成效应。

四、结 语

网络直播引发的刑事风险高居不下，导致传统刑法理论、立法规定、司法应对不适等问题相继出现，触发传统刑法体系的制度供给危机。当前，首先应根据《网络安全法》《互联网直播服务管理规定》等法律法规的规定，依法追究网络主播、直播平台、监管部门、用户的刑事责任，遏制网络直播风险的蔓延态势。同时，应当主动在立法完善上求变，尽快改变刑法规范供给不足的现实困题，尤其是针对网络平台犯罪的立法修正刻不容缓。更重要的是，《刑法修正案(九)》对网络犯罪的重大修改，宣告“我国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生”。立法者应重新审视传统刑法体系在网络犯罪时代的功能与命运，树立网络刑法知识转型的前瞻意识，采取相应的措施，加快理论体系的衔接和转轨。