审判的本质是赋权拟制

2017-11-03安东

法制与社会 2017年29期

摘要审判是一个自由裁断的过程，同时也是一个拟制的过程，这种拟制既包括了法律事实的拟制，也包括了法律规范的拟制。认识到“审判的本质是拟制”，并不必然的是对司法的亵渎，却恰恰是更为理性的认识，是人类面对复杂社会并解决其间纠纷的无奈与次优选择。此外，拟制并非是不受制约的虚构，其仍然受到规则的约束。

关键词拟制法律事实法律解释

作者简介：安东，西北政法大学新闻传播学院。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.136

一、拟制的概念

目前法学研究中一般将“拟制”等同于“法律拟制”，且对“拟制”一词的理解纷杂不一。法律中的“拟制”最早可追溯至古罗马法时期，无论是拉丁文、英文、德文或者西班牙文中，都含有“虚构”的意思。卢鹏博士经过梳理发现，8种法学词典对于“拟制”一词的解释皆有差异，甚至在同一词典中，对“拟制”的理解也存在较大差异。而关于“法律拟制”的评价，不同的法学家之间的看法也大有径庭。本杰明·N·卡多佐认为“法律拟制是一种善意的错误”，而梅因则将“拟制”视为梅毒，“蔓延于法律的每一个脉管，渗透到法律腐臭原则体系的每一个部分”。

我国学者对“拟制”的研究多集中于立法层面，认为法律拟制是立法上将不同者等同视之的规定。这类研究多以部门法中的“拟制条款”与“拟制制度”为研究对象，并具体分析其内涵、特点、适用条件、运行情况等内容。另外，也有部分学者从法律拟制的历史沿革、功能价值等进行研究。但事实上，拟制并不仅仅局限于规范设计层面，同样存在于规范运行层面，“任何时候，任何地点当某些特定的具体条件具备时，拟制就可能出现，不管在过去，现在或将来” 。

在国内，卢鹏博士的研究较为系统。他认为“拟制”是指法律上的一种不容反驳的推定或假定，是“一个超现实的虚构” 。通过将“虚构”等同于真实，可以帮助法律在不确定中建立相对确定的社会关系。

“拟制”作为审判的本质，其核心表征为“虚构”，对此可以从两个层面进行分析：法律事实的虚拟和法律解释的虚拟。

二、法律事实的虚拟性

法律事实是指能够引发法律关系发生、变更和消灭的客观情况，同时也是审判中需要解决的首要问题。法律事实基于客观真实，在庭审中由各方庭审参与者共同建构，是庭审参与者对客观真实进行甄选、加工后所建构的，这种建构的过程实质上也是拟制的过程，是对客观真实的“虚构”。

在传统的理论中，法律事实的认定是一个探究案件真实情况，回归客观真实的过程，司法判决最终必须建立在客观真实的基础上才能获得为人们所接受和认可的效力。然而，在长期的实践过程中，“法律事实是否真的可以完美回归客观真实”的问题引发了学界和实务界质疑。

在坊间，有“木头人”的游戏，其规则如下：甲立于某条白线之前，乙丙丁三人站在甲和白线的后面。游戏开始，甲需要背对乙丙丁，然后按约定数数，乙丙丁在此过程中向前移动，但须在甲数数完毕之时定身不动。在数完的一瞬间甲回头，以确定乙丙丁三人中是否有人动弹。如果有一人动弹，则动弹之人和甲互换角色，重新开始游戏。

这个看似简单的游戏实则潜藏着较为复杂的问题：

以丙为例，如果甲看到了丙动，那么丙就需要和甲互换角色和位置。问题在于，甲出于自身利益，可能主张看到丙动了，而丙出于自身利益，则会辩称自己并未移动，而是甲看花眼了。那么，对于甲和丙的说法，到底该采信谁呢？

有人可能提出，可以由乙和丁来判断。实践中，小朋友们也确实采用了这样的方法来解决问题，让乙和丁作裁判者，判定丙到底有没有动。这一过程实质上是在确定“甲和丙的说法，到底采信哪一个”。

可是，乙和丁的裁判结果真的符合客观真实吗？我们可能会考虑以下因素：

乙平时和甲的关系不错，因此可能倾向于认同甲的说法；丁平时和丙的关系不错，因此倾向于认同丙的说法。此时形成了“甲乙”对抗“丙丁”的僵持局面。如果此时引入了戊作为裁判者，并且要求戊在采信甲或丙中作出唯一且确定的选择，则僵局才被打破。

可是，这种“民意的拟制” 仍然没有解决“丙到底动没动？”的问题，即该“拟制的事实”并未同“客觀真实”实现完美切合。事实上，“丙到底有没有动”已经成为了“罗生门”。

此时我们发现了问题根源所在，无论该裁判结果公平与否，都无法解决“丙到底动没动”的问题，客观真实的情况究竟如何，旁观者无从得知。

“丙到底有没有动”的问题，放在法院审判程序当中就是“法律事实”的认定问题。实务界普遍认为，打官司本质上是打证据。但是，证据的获取本身就存在对客观真实的脱离与异化。一般而言，在纠纷发生前，由于情理、习惯等原因，当事人不会主动对证据材料进行保存，所以一些客观真实无法通过证据得以反映。即使有证人，但证人的表达、回忆等都可能受到诸多外来因素的影响而出现失真。

苏力教授在《送法下乡》一书中提出，法律事实在借助证据来构建案件的客观真实时，往往受到规则的限制，神明裁判与DNA检验分别适用于不同的社会语境下，但是，如果将这些证据的语境置换一下，那么这些证据将会失去任何证据力。

吉尔兹则认为，法律事实是人为造成而非自然生成，是当事人根据一系列规则构设而成。杰罗米·弗兰克认为，在司法事实调查中永远存在大量非理性、偶然性、推测性的因素，这些因素都会使建构出来的法律事实充满高度主观性。尽管这种建构基于真实证据和证据规则，但仍经过了对“客观真实”的裁剪、选择，属于有一定标准和要求的“虚拟”。

在审判过程中，通过证据所建构的法律事实，已非事件发生时的完整的客观真实，即“法律事实”与“客观真实”发生了脱离，不可能呈现出完美的一致符合性。如果将客观真实用T1表示，法律事实用T2表示，那么审判中对一系列证据进行裁剪后所建构的法律事实T2，被强制视为了客观真实T1，并以此为根据裁定纠纷性质。将T2等同视之为T1，将“客观真实”中的复杂情况抽离出来，建构“法律真实”，解决“无法回归客观真实”的难题，正是拟制的意义所在，而司法行为的紧迫性也使得“拟制”成为一种无奈的次优选择。endprint

三、法律解释的虚拟性

在审判中，拟制不仅存在于法律事实的认定中，法律的适用同样是一个拟制的过程。

法律所调整的是类型化的社会行为，不可能与现实中的个例实现一一对应。在早期法律形式主义看来，法律是一个完整无缺的规则体系，只要逻辑正确，便能得出正确判决，解决问题。但是20世纪后，法律形式主义受到了批判，指出“法律是确定的”这样的观点，是一个“高贵的梦”，哈特以“法律空缺结构”理论进行了有力的论证。

“法律空缺结构”指的是，法律规则都有一个无法确定的边缘区域，在这些区域必然存在着模糊，这种“空缺结构”的产生原因在于语言存在“意义中心”与“意义边缘”的问题。比如某小区“非本小区人口不得入内”这一规定就存在异议：甲是该小区业主，其父母为非本小区人口，但是小区保安仍然会让甲之父母进入该小区，此时甲之父母就不属于这里的“非本小区人口”。“法律概念”同样面临这样的不确定性。哈特认定，“法律空缺结构”根源于人类语言本身的空缺，法律的空缺结构为法官进行法律解释留下了空间。

除了“语言的模糊性”以外，“语言的动态运用”同样使“法律概念”存在模糊性。周赟认为，法律的不确定性不仅因为语言存在“意义中心”与“意义边缘”的问题，还在于使用语言时所处的言语情境、语气等问题，“对于以实施、运用为生命的法律来讲，它的不确定性恰恰根本地体现在被运用的过程中” 。

以散步中的热恋男女为例。一对散步的恋人，如果女孩对其男友说“真讨厌”，从静态语言层面进行分析，得出的结论很可能是女孩对其男友的不满与厌烦，是负面情绪的表达；但如果结合说话时的情境，譬如女孩的表情、二人亲昵行为、语气等综合性因素，那么得出的结论则可能是女孩很高兴，此为积极情绪的表达。

周赟教授认为，任何法律规范的意义都必须面对具体个案并结合具体语用环境方可确定，尽管有些法律条文中规定了“确定”“清楚”等，对于办案法官而言，这种“确定”、“清楚”仅具有参考价值，在具体适用中无法脱离法官对该词语的裁断性理解。法官对法律的适用取决于对法律的理解与解释，而解释的过程包含了对“法律概念”原意的裁剪与建构，“法官在司法过程中的核心任务之一正是面对案件事实，通过自由裁断确定这些本来不确定之法律的规范意义”，这是“法官说什么，法律就变成了什么”观点的合理性所在。

由此能够发现，无论是作为静态文本，还是动态运行中，法律皆存在模糊性，而这种模糊性催生了法律解释，并使法律的解释行为具备“拟制”的特征。如果说精简的法律条文是骨架的话，那么法官对法律的解释就是在骨架上填充血肉，尽管法律条文并未发生改变，但变化已实质上发生了。这种法律在运行过程中，适用法律者为应对现实的困境而作出的“明知不同却视之相同”的决断，使得法律在适用的过程中发生了“拟制”，由此也可以理解汉斯·凯尔森为何会说“司法判决具有建构的性质”。

四、审判是赋权拟制

“拟制”以“化约”复杂事实的方式，解决了审判中“法律真实”同“客观真实”、“一般规范”与“具体个案”之间的对应难题，而只要对证据的采信程序合法、对法律概念的解释合理，那么其拟制出来的最终裁决即具有了确定性，且不容反驳。如果事后发现证据采信、法律适用存在问题，尽管可以进行修正，但在修正或推翻之前，其“拟制”的法律事实、审判依据仍然是权威的、确定的、不容反驳的。

既然审判作为一种“拟制”，是虚构的，那为何这种虚构的结果可以定纷止争，换言之，这种 “虚构”出来的决断缘何被社会所认可与服从？

其原因在于，这是作为国家机关的法院所作的“拟制”，其背后所依赖的是国家的司法权力。在“司法”一词的定义中，就明确指出“司法是国家司法机关以国家强制为为后盾”。

事实上，无论是规范设计层面的拟制、审判过程中法律事实的拟制，或者法律适用中的拟制，都离不开国家机器在背后的运作，这些虚构的“拟制”，也因国家权力的强制力而被赋予了权威性，社会公众因此而必须承认与接受，即使发生裁决结果有误，也不得擅自更改，须经法定程序才可改正这些错误。维爾赫姆·伦德斯特论述到，能够归于这些术语（法律观念）的唯一现实意义就是它同国家强制的法律机器具有联系。

五、结论

在审判过程中，无论是法律事实的认定，还是法律适用的决断，随处展现着“拟制”的身影。经由法官自由裁断而形成的裁决结果，同时也是“拟制”而成的结果，并经司法赋权后被社会接受与服从。

“拟制”的虚构性并不妨碍其积极作用的发挥，也不会因虚构性而导致裁决结果的不公。在往常的错案中，问题往往出在司法人员没有严格遵循证据采信规则和法律解释规则，而不能归咎于“拟制”的虚构性。换言之，出现错案的缘由在于没有严格贯彻“拟制”所应遵循的规则，而非在于“拟制”本身出现问题。

如果将“拟制”放在宏观的人类历史发展中审视则会发现，“拟制”实属人类认识有限性之于世界无限性下的无奈之举，但其在司法行为乃至人类发展中，其积极价值远高于负面价值。

注释：

[美]劳伦斯·M·弗里德曼著.李琼英、林欣译.法律制度——从社会科学角度观察.中国政法大学出版社.1994.293.

卢鹏.法律拟制正名.比较法研究.2005（1）.

杨波.法律事实建构论.吉林大学.2007年7月.

如果这一轮游戏结束后，甲未能在转身后确定乙丙丁三人中有人动弹，那么自己将一直处于孤立地位，甲可能会为了避免被孤立而实行欺骗，实现身份转换。

李立丰.民意的司法拟制——论我国刑事审判中人民陪审制度的改革与完善.当代法学.2013（5）.

苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究.中国政法大学出版社.中国政法大学出版社.2000.212.

[美]E·博登海默著.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004.157，134，171.